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1、国际商法国际商法内容简介内容简介 国际商法教材是面向非法律专业的经济与管理类本科专业以及国际商务专业硕士学生使用的教材，教材涵盖商法基本制度、国际商事组织法（公司法）、合同法、买卖法、保险法、产品责任法、代理法、票据法、知识产权法和国际商事仲裁与诉讼等。.第一章第一章 导论导论本章重点本章重点 1. 国际商法的概念国际商法的概念 2. 国际商法的渊源国际商法的渊源 3. 世界两大法系的形成与特点世界两大法系的形成与特点 4. 中国的法律制度中国的法律制度关键术语关键术语 商法商法 国际商法国际商法 民法民法 公法公法 私法私法 制定法（成文法）制定法（成文法） 判例判例法法 实体法实体法 程序

2、法程序法 国际经济法国际经济法 国际公约国际公约 国际贸易惯例国际贸易惯例 中国法律制度中国法律制度.第一节第一节 国际商法的概念和渊源国际商法的概念和渊源一、国际商法的基本概念一、国际商法的基本概念1. 国际商法的含义国际商法的含义国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。2. 国际商法的主体国际商法的主体国际商法的主体是公司、企业等商事组织，而非国家。3. 国际商法的调整对象和范围国际商法的调整对象和范围现代国际商法的调整对象与范围包括了商品、技术、资金、产权、专有技术、许可证、国际融资、租赁、劳动输出、输入

3、、国际投资，即有形的国际贸易和无形的国际服务贸易、技术、资金市场等。.4. 国际商法与国际经济法等相关法律学科的联系与区别国际商法与国际经济法等相关法律学科的联系与区别国际商法不同于国际经济法，一般认为，国际经济法属于国际公法，而国际商法属于国际私法的范畴，但国际商法也不同于一般的国际私法。国际经济法属于国际公法，是因为其参与的主体有国家，但彼此也有很多区别:国际公法的主体基本或主要是国家和国际组织，而国际经济法的主体除国家外还有自然人、法人和其他经济实体。（国际公法的基本原则国际公法的基本原则和平共处5项基本原则）国际商法被视为国际私法，原因是参与的主体没有国家，只是企业、公司以及商事组织等

4、。但国际商法也不同于传统国际私法，传统国际私法是属于冲突法，是以间接调整为特点的“冲突规范”，其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据法。而现代商法（20世纪60年代以后）主要为实体法，是直接调整当事人的权利、义务关系的实体法规范。.二、国际商法的主要渊源二、国际商法的主要渊源国际商法的渊源主要有两个：一是国内立法，二是国际立法。（一）国内立法（一）国内立法国际商事纠纷有时还必须要借助有关国家的民法和商法来处理。因此，各国有关商事和国际经济贸易的国内法仍然是国际商法的重要补充。国内立法包括调整平等当事人之间的国际商事交易的有关国家的私法规范（货物买卖法、运输法、保险法等）和调整国家对国际商事交

5、易当事人的活动依法实施管理、控制、监督的公法规范（对外贸易法、外汇管理法、反垄断法等）。（二）国际立法（二）国际立法国际立法主要包括两个方面：一是国际公约（International Conventions ），二是国际（贸易）惯例（International Customs）。.1国际公约国际公约有代表性的成果分为两种类型：实体法规范和冲突法规范的国际公约。实体规范的国际公约如1980年联合国国际货物销售合同公约（Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）、国际海上货物运输公约（Hague Rules，即

6、海牙规则）、WTO所管辖的各项协定，如1994GATT、GATS、TRIM、TRIPs等。知识产权保护方面，除了WTO的TRIPs外，早有1883年的保护工业产权巴黎公约、1886年的保护文学艺术作品伯尔尼公约、1891年的商标国际注册马德里协定等。冲突法规范的国际公约是间接调整的国际法律适用公约，如国际货物销售合同适用公约、产品责任法律适用公约等。如果这些国际公约能被各国批准或接受，就可以消除各缔约国之间在国际经济活动中的法律冲突或使这些冲突规则得到统一。.2国际贸易惯例国际贸易惯例（1）国际贸易惯例的含义与类型）国际贸易惯例的含义与类型国际贸易惯例（International Trade

7、Customs and Practices）是指在国际贸易的长期实践中形成的约定俗成的行为准则。通常是指在国际贸易的长期实践中，在某一地区或某一行业逐渐形成的、为该地区或行业所普遍认知适用的商业作法或贸易习惯。 国际贸易中的惯例很多，涉及不同种类和方面。 在贸易术语方面，有国际商会的国际贸易术语解释通则（International Chamber of Commerce Terms，INCOTERMS 2010）、1932年华沙-牛津规则（Warsaw-Oxford Rules 1932）、1990年美国对外贸易定义修订本（Revised American Foreign Trade Defi

8、nitions 1990）。在国际结算与支付方面，有跟单信用证统一惯例（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，I.C.C. Publication No.600，简称UCP 600）、托收统一规则（Uniform Rules for Collection，I.C.C Publication No.522，简称URC522）等。.（2）国际贸易惯例的特点）国际贸易惯例的特点国际贸易惯例的主要特点是： 它是在长期的国际贸易的实践中逐渐形成的。 它具有确定的内容且被许多国家认可和接受。 它不是法律，一般不具有强制性，不能自动适用。国

9、际贸易惯例是由贸易双方当事人在自愿的基础上遵行的。它与国内法中的某些强制性规定以及国际条约不同，不具有法律约束力，一方不能强制另一方遵行，也不能自动适用，一般也不能直接约束有关国家和公民。注意，当惯例与合同规定发生矛盾时，合同条款的效力优于惯例。 它是国际贸易法律的重要渊源之一。.第二节第二节 世界两大法系的形成及其特点世界两大法系的形成及其特点现实经济生活中，各国买卖法、商法与贸易法所采取的形式和内容并不完全相同，这主要表现在两大法系（大陆法系和英美法系）的规定不同。一、大陆法（一、大陆法（Civil Law）大陆法或大陆法系又称罗马法系、民法法系。近代欧洲各国的商法主要源自中世纪形成的商人

10、习惯法。它在11世纪出现于威尼斯，自17世纪以后，随着欧洲各国中央集权国家的强大，欧洲各国开始采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分。大陆法的一个基本特点是强调成文法（Statute Law）的作用，它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。实施大陆法国家的法律是通过国家的立法机关，按照立法程序，用法律条文的形式制定、颁布施行的。.大陆法国家除法国、德国、意大利等欧洲大陆国家外，还有拉丁美洲、非洲和近东某些国家、亚洲的日本等国家，土耳其、苏格兰、加拿大的魁北克魁北克省、美国的路易斯安娜路易斯安娜州都实行大陆法。在大陆法系国家除民法典外，还订有商法典，专门就商行为、海商、

11、保险、票据或公司等方面的法律分别再做出具体的规定，也就是说，大陆法系国家一般采取民法与商法分立的作法，把民法作为普通法或基本法，把商法作为民法的特别法或具体法。二、英美法或普通法（二、英美法或普通法（Common Law）在英美法国家，商法的历史发展有其不同于大陆法的特色。在英美法的历史上，只有普通法与衡平法（Equity Law）之分，而没有民法与商法的区别。在英国其法律最早起源于日耳曼习惯法，自公元1066年诺曼底公爵威廉征服英国年诺曼底公爵威廉征服英国以后，通过国王委派的法官巡回审判，把原来的地方习惯法有选择的通过判例的形式而变为通行于全国的普通法。到18世纪中叶，由当时担任大法官的曼斯

12、菲尔德（Lord Mansfield）把商人习惯法吸收到普通法里去，成为普通法的一部分。.英美法的特点是以判例作为法的渊源，是不成文法。在英国，法律最先形成的是未经国家通常的立法程序，而由国家认可、赋予法律效力的习惯法。在美国，参（众）议员的提案经多数议员表决通过就成为法律，例如，赫尔姆斯伯顿法。英美法系国家主要有英国、美国及英联邦一些国家，例如，澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、加拿大等，也就是英国、北美及亚、非、加勒比海、大洋洲等地区原英国殖民地或附属国的国家。英美法国家的买卖法由两个部分组成：一是普通法，即由法院以判例形式所确定的法律原则，属不成文法；二是成文法或称制定法，即有关货物买卖

13、与贸易的具体立法。在这方面，具有代表性的是英国1893货物买卖法（Sale of Goods Act,1893）。美国1906年统一买卖法就是参照英国1893货物买卖法而制定出来的。1942年起，美国起草了一部新的美国统一商法典取代了1906年统一买卖法，该法典于1952年正式公布，其后曾多次修订。.现在使用的是1995年公布的文本美国统一商法典信用证（Uniform Commercial Code-Credits, UCC）。美国的统一商法典与大陆法系国家的商法典有很大的不同，它不是由美国的立法机关国会制订和通过的法律，而是由一些法律和商业团体起草，供各州自由采用的一部法律样本。在对外贸易立

14、法方面，美国早期的相关法律有1916年关税法，1930年霍利-斯穆特法，1934年互惠贸易法。1974年通过了新的贸易法，后修改为1979年贸易协定法。1988年美国国会又通过了综合贸易与竞争法。目前实施的还是1988年的版本。人们常说的“301条款条款”、“特别301条款”、“超级301条款”等是美国1974年贸易法第三部分第一章中的第301节至310节（单边报复制度）的规定，即如果美国贸易代表依据第304节认定，若外国的法令、政策、做法侵害了美国依据任何贸易协定可以享受到的权利和利益，或外国的法律、政策或做法不合理地增加了美国商业的负担或限制，那么美国贸易代表就可以根据总统的特别指示采取一

15、切适当可行的行动（如限制进口，提高关税率，反倾销，数量限制等等）。.美国“301条款”有狭义和广义之分。 狭义的301条款只是指美国1974年修订的贸易法的第301条 。它是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施，即当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正”或“不公平”的做法。广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其他配套措施。其中，一般301条款，即狭义的301条款，是美国贸易制裁措施的概括性表述。特别301条款、超级301条款、配套条款等是针对贸易具体领域做出的具体规定。

16、具体来说：特别特别301条款是关于知识产权保护条款是关于知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级超级301条款是关于外国贸易障碍条款是关于外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施是关于电信贸易配套措施是关于电信贸易中的市场障碍以及外国政府机构对外采购中的歧视性和不公正做法的规定。.法律是上层建筑的主要组成部分，法律不但要依赖于自己的经济基础，而且还要适应自己经济基础的发展。这就是说，在一定社会范围之内，当政治、经济条件发生变化时，法律也应随之而发生变化。换言之，法律既要有相对的稳定性，又要有一定的灵活性，且要相互借鉴，例如，在世界上，20世纪后期直至今天进入21世纪，大陆法与英美

17、法逐步靠拢，大陆法系各国无视判例作用的态度已有所改变，即大陆法系中“判例法”已经出现并其地位不断提高，而英美法中成文法的数量也在日益增多。不过这两大法系的根本区别并未发生改变。.第三节第三节 中国法律制度概述中国法律制度概述 一、中国的法律渊源一、中国的法律渊源 中国目前已经建立和健全了基本法律体系，从类别上说，包括宪法、行政法、民法、商法、经济法、社会法、刑法、诉讼法和非诉讼程序类等在内的相关法律。在这些法律中，有关民商经济类法约占一半。中国法律的渊源主要有制定法与法律解释等。（一）（一） 制定法制定法 由各级立法机关制定的各种成文法是中国法律的最重要的渊源。中国实行中央与地方中央与地方相结

18、合的立法体制。根据宪法及有关法律的规定，全国人民代表大会及其常务委员会共同行使国家立法权，负责修改宪法，制定与修改法律；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会有权制定各种地方性法规；国务院有权制定行政法规。作为法律渊源的制定法，主要有以下5种形式：.1. 宪法宪法 1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新的中华人民共和国宪法。2. 法律法律法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的，主要规定与调整国家和社会生活某一方面问题的法律文件。法律从属于宪法，其效力仅次于宪法。3. 行政法规行政法规作为国家最高行政机关，国务院有权根据宪法与法律制定行政法规，发布决定与命令

19、。4. 地方性法规与经济特区法规地方性法规与经济特区法规根据宪法的规定，省、自治区与直辖市人民代表大会及其常务委员会在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下，可以根据本地区的实际情况和需要制定地方法规。5. 特别行政区的法律（香港和澳门）特别行政区的法律（香港和澳门） .（二）法律解释（二）法律解释中国法律的另一种重要渊源是，有权解释机关对现行法律或法规文件所作的解释与说明。法律解释通常分为立法解释、司法解立法解释、司法解释与行政解释。释与行政解释。1. 立法解释立法解释根据 1982年宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会对于宪法和法律拥有解释权。省、自治区与直辖市人民代表大会常务委员会有权

20、对地方性法规进行解释。2. 司法解释司法解释对于法院法院审判工作与检察院检察院工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院与最高人民检察院进行解释。它们所作的解释对其下级人民法院与检察院的审判和检察工作均有约束力。有关民事与经济法律的司法解释主要由最高人民法院作出。.3. 行政解释行政解释国务院及其主管部门对有关法律与法规所作的解释称为“行政解释”。行政解释主要涉及两个方面的内容：（1）对于属于审判与检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释；（2）国务院及其主管机关在行使职权时对国务院及其主管机关本身所制定的行政法规所作的解释。（三）（三） 判例判例在中国，判例在法律上与理论上不被认为

21、是法律的渊源。最高人民法院及其他上级人民法院所作的判例对下级人民法院没有约束力。这一点与欧洲大陆法系国家相似。近年来，最高人民法院开始把一些认为适用正确、判决证据与理由充分以及处理得当的法院判决，在最高人民法院公报上予以公布，并要求各级人民法院加以借鉴，这表明判例将在中国的司法实践中发挥日益重要的作用与影响。.二、中国的司法制度二、中国的司法制度 （一）（一） 人民法院的组织结构人民法院的组织结构中国的法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。1. 最高人民法院最高人民法院2. 地方各级人民法院地方各级人民法院地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院与高级人民法院。3. 专门

22、人民法院专门人民法院在中国，还设有军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院、农垦法院与石油法院等专门人民法院，就这些领域的专门案件进行审理与判决。.（二）民事经济案件的审判制度（二）民事经济案件的审判制度根据民事诉讼法的规定，人民法院审理民事案件时实行合议合议制制，由审判员或陪审员共同组成合议庭审判员或陪审员共同组成合议庭。合议庭评议民事案件时实行少数服从多数的原则。人民法院还设立审判委员会，对重大与疑难民事案件的处理，由法院院长提交审判委员会讨论决定。简单的民事案件可以由审判员一人独任审判审判员一人独任审判。人民法院审判案件，实行两审制两审制，对地方各级人民法院的判决或裁定，当事人如果不服

23、，则可以向上一级人民法院上诉，上一级人民法院对上诉的案件所作的第二审进行判决或裁定，在终审判决或裁定后，当事人不得再进行上诉。.三、中国的民商法三、中国的民商法（一）（一） 民法民法民法是调整商品经济关系的重要法律。长期以来，由于实行计划经济与政企不分，法制意识淡薄，民事立法一直未受到应有的重视。因此，在很长一段时间内，各级司法机关处理民事纠纷主要根据各种政策与一些零散的单行条例。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，并于1987年1月1日起正式施行。从此，中国有了第一部民法。与大陆法系各国民法相比，中国的民法通则在内容方面比较广泛，但比较概括与简

24、明。民法通则共有9章，156条。各章目录为：第一章基本原则（第1-8条）；第二章公民（自然人）（第9-35条）；第三章法人（第36-53条）；第四章民事法律行为和代理（第54-70条）；第五章民事权利（第71-105条）；第六章民事责任（第106-134条）；第七章诉讼时效（第135-141条）；第八章涉外民事关系的法律适用（第142-150条）；第九章附则（第151-156条）。.（二）商法（二）商法中国古代法乃至后来的封建法制均为诸法合体，民刑不分，重刑轻民，连独立的民事立法都没有，更不能奢谈商法了。商事立商事立法肇始于清朝末年法肇始于清朝末年，并形成了民商合一民商合一的立法体制。新中国成

25、立后，由于历史和长期计划经济体制的原因，商法基本上没有赖以生存的社会经济基础。改革开放以来，商法迎来了发展机遇。因中国经济体制改革始于流通领域，故出台了大量的商行为法，如工矿产品购销合同条例（1984年）、农副产品购销合同条例（1984年）、借款合同条例（1985年）。为了适应对外开放引进外资的需要，还颁布了一系列有关外商投资企业的法规，比如中外合资经营企业法（1979年）、外资企业法（1986年）等。中国涉及商法的立法见表1-1。虽然中国至今没有一部调整商事交易与组织的统一的商法法典，但是许多商法是以单行本的形式公布的，已经形成了一个初步的商法体系。.第二章第二章 商事组织法商事组织法本章重

26、点本章重点1. 个人独资企业个人独资企业2. 合伙企业合伙企业3. 公司公司4. 有限责任公司有限责任公司5. 股份有限公司股份有限公司6. 外商投资企业外商投资企业关键术语关键术语 个人独资个人独资 一人公司一人公司 合伙合伙 公司章程公司章程 公司资本公司资本 股权融资股权融资 债权融资债权融资 股东大会股东大会 董事会董事会 经理经理 监事会监事会 公司合并公司合并 兼并与兼并与收购收购 公司解散公司解散 清算清算 中外合资企业中外合资企业 中外合作企业中外合作企业 外资企业外资企业 .商事组织是指依法成立，具有一定规模，能以自己的名义从事营利活动的经济组织。商事组织主要有个人独资企业、

27、合伙企业个人独资企业、合伙企业和公司。和公司。一般来说，商事组织即企业制度。商事组织，也称为“商事企业”。在西方国家，商事组织有各种各样的组织形式，不同类型的商事组织在法律地位、设立的程序、投资者的利益和责任、资金的筹措、管理权的分配与税收等方面均有很大的不同。目前，西方国家的商事组织主要有三种基本的法律形式：个人独资企业、合伙企业和公司，其中，公司公司是最重要的商事组织形式。商事组织法（business organization law），是指调整个人或独资企业、合伙企业以及公司的设立及其经营管理活动的有关法律规范的总称。中国有关公司法等的出台完善了商事组织法，使得各种商事组织的运行有法可依

28、。.第一节第一节 个人独资企业和合伙企业个人独资企业和合伙企业一、个人独资企业一、个人独资企业个人独资企业（sole trader, sole proprietorship, individual proprietorship），亦称个人企业或独资企业，是指由一名出资者出资与从事经营管理的企业。这是最古老的，也是最简单的企业法律形式。从法律性质而言，个人独资企业不是法人，不具有独立的法律人个人独资企业不是法人，不具有独立的法律人格，其财产与出资人的个人财产没有任何区别格，其财产与出资人的个人财产没有任何区别，出资人就是企业的所有人，他以个人的全部财产对企业的债务承担无限负责以个人的全部财产对企

29、业的债务承担无限负责。出资人对企业的经营管理拥有控制权与指挥权。尽管个人企业有时聘用经理或其他职员，但是其经营的重大决策权仍然属于出资人。个人企业是世界各国企业中数量最多的企业形式。 值得注意的是，个人独资企业不同于一人公司一人公司（one-man company），因为一人公司的投资人除了自然人之外，还可以是法人，而个人独资企业仅由一个自然人出资设立。 . 一人公司一人公司独股（资）公司，指仅有一个股东持有公司全部出资的有限公司，或仅有一个股东持有全部股份的股份有限公司。一人公司存在两种情况：一是成立时，只有一人；二是成立时有多人，但后来公司的股东把股份都转让给了一个人（形式上的复数，实质上

30、是单数）。在不允许设立一人公司的国家，也认可第2种情况的一人公司。一人公司一般没有股东大会、董事会，但需有监事会。一人公司与个人独资企业的最大不同在于个人财产与公司财产是分开的。我国法律允许成立一人公司。 .个人独资企业的设立条件主要是：（1）仅有一个自然人投资者。（2）有合法的企业名称，个人独资企业也享有商号权，但企业名称中不得出现“有限有限”字样，也不得使用“公司公司”的称号。（3）有投资人申报的出资，但该经营资金不是注册资本，只是经营的条件。个人独资企业可以设立分支机构。由投资人或其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构的民事责任由设立该分支机构的独资企业

31、承担。二、合伙企业二、合伙企业合伙企业（partnership）是指由两个或两个以上的合伙人（自然人、法人和其他组织）为共同经营、共同投资、共担风险与共享利润而组成的企业。根据我国合伙企业法的规定，合伙企业有普通合伙普通合伙企业、特特殊合伙殊合伙企业和有限合伙有限合伙企业。简单地说，合伙企业是指由合伙人按照协议设立、运作的非法人企业非法人企业。.普通合伙普通合伙企业是指由两个以上的普通合伙人根据合伙协议，互相出资，经营共同事业，全体合伙人对合伙企业债务承担无限连全体合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任带责任的营利性经济组织。普通合伙企业是常见的合伙形式。如果未加“有限”的字样，通常所说的合伙企

32、业就是普通合伙企业。特殊特殊的普通合伙，是指在特定情况下，不由全体合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的普通合伙。西方发达国家称其为有有限责任合伙（限责任合伙（limited liability partnership, LLP），它发源于美国，并很快就移植到英国、加拿大和日本等地，主要是在会计师事务所和律师事务所中所采用。我国也认可了这种合伙形态，适用范围限于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。有限合伙有限合伙企业，是指由对合伙债务承担有限责任承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任或无限连带责任承担无限责任或无限连带责任的普通合

33、伙人共同组成的合伙企业。有限合伙企业与普通合伙企业相比，具有一定的优势。首先，它将有限责任引入到合伙制度，为合伙企业融资提供了方便。.第二节第二节 公司公司一、公司概述一、公司概述（一）概念与特征（一）概念与特征由于各国的法律传统与公司法制度不同，因此，对公司概念的表述也不尽一致。在英美法系国家，公司（company, corporation）是指数人出于共同的目的而进行的资本经营组合，一般是为营指数人出于共同的目的而进行的资本经营组合，一般是为营利而经营某种业务利而经营某种业务。公司法确认公司拥有两个基本属性，即法法人与有限责任。人与有限责任。在大陆法国家，公司是指依法定程序设立的以营利为目

34、的社团法指依法定程序设立的以营利为目的社团法人。人。这区别于公法人公法人、财团法人财团法人与公益性社团法人，是一种最具有普遍性的企业组织形式。在中国，学术界对公司与企业的关系的认识并不一致，因此，对公司的概念也就有不同的理解。一种观点认为，公司与企业应当是两个外延完全重合的概念，公司与企业是等同的，即公司是企业，企业是公司；另一种观点认为，公司与企业是种属关系，企业的概念更加宽泛，即公司是企业的一种组织形式。后一种观点比较符合现实。.总之，公司是指依法定程序设立，由一个以上的股东一个以上的股东设立的营利性法人。公司拥有独立的财产，享有法人财产权，是法人企业。在英文中，“corporation”

35、既指“公司”，也指“法人”。公司具有5个基本特征：人格性、社团性、营利性、股东责任有限人格性、社团性、营利性、股东责任有限性和永久存续性性和永久存续性。其中，股东的有限责任和永久存续是人格性特征的延伸。1. 人格性人格性与合伙企业相比，公司的显著特征就是具有法人地位，在法律上是独立的“人”，尽管这种“人”并非有血有肉的自然人，纯属法律所拟制的人。2. 社团性社团性公司是法人组织，法人组织一般可以分为社团法人和财团法人法人组织一般可以分为社团法人和财团法人，前者以社员的结合为基础，如公司、合作社等；后者以财产捐后者以财产捐助的存在为基础，如慈善组织、基金会等助的存在为基础，如慈善组织、基金会等。

36、公司属于社团法人，尽管绝大多数国家已经认可一人公司，但这并不能否认公司的社团性特征。.3. 一切商行为均以营利为目的一切商行为均以营利为目的组建公司的目的就在于集中更多的资源，更好地营利。不仅公司追求价值最大化，而且股东投资也追求最佳投资回报。没有营利，就没有公司的长期存在，也就无法激起股东的投资热情。4. 股东责任的有限性股东责任的有限性对于有限责任公司和股份有限公司来说，股东承担的责任是有限的。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认缴的股份为限对公司承担责任。5. 永久存续性永久存续性公司具有独立的人格，拥有自己的生命。这就意味着，公司的生命与股东相

37、分离，不因股东、代表人或雇员的变动或死亡，而不因股东、代表人或雇员的变动或死亡，而影响其存续影响其存续。股权作为股东的财产权，可以被继承和转让，股东在不断变化，公司的领导人在变化，公司雇员也在不断变化，而公司还是那个公司，代代相传，以至于有百年老店百年老店，甚至千年老店也并非不可能。.现代公司已逾一个半世纪。公司的经典概念亦随着社会经济的变迁而不断发展，比如，私公司人格性的柔性化，公司的社团性对一人公司的包容，公司的营利性对社会责任的接纳，在特定情形下，公司法人格被否认，股东还应承担无限责任等，这都是公司概念的新发展。（二）公司的类型（二）公司的类型根据不同的标准或角度，可以对公司进行不同的分

38、类。分类的目的是为了明确公司的地位、法律责任以及股东与公司的关系，以便于在实践中具体分类规范与指导。概括起来讲，公司的分类主要有以下6种：（1）根据公司股东对公司债务承担的责任不同，可以把公司分为无限（责任）公司、有限（责任）公司、股份有限公司、两合公司和股份两合公司。这是大陆法系国家对公司的最基本的分类。（2）根据公司设立方式的不同，将其区分为法定公司(在美国根据国会的特别立法而设立，通常用于设立公用企业，比如电力、.煤气、铁路等)、特许公司(在英国依据王室颁布的特许状而所设立，如英国历史上的东印度公司) 和注册公司，其中绝大多数都是注册公司，公司法都以注册公司为规范对象。这是英美法系国家对

39、公司的最基本分类。（3）根据一个公司对另一个公司的控制与依附关系的不同，可以把公司分为母公司（parent company）与子公司（subsidiary）。母公司是控制性公司，有时又叫做控股公司，但是这两者是有区别的。控制性公司是指持有另一个公司的股份并已达到控股程度，并且直接掌握另一个公司经营活动的公司；控股公司是指凡是持有另一个公司的股份并且已达到控制程度，但是并不直接参与该公司业务活动的公司。（4） 根据公司的管辖系统不同，可以把公司分为总公司（head office）与分公司（affiliate）。（5）根据公司的国籍不同，可以把公司分为本国公司、外国公司与跨国公司。（6）根据管理、

40、营利与专业的标准，还有公营公司与私营公司、营利公司与非营利公司以及专业公司与非专业公司之分等。.下面简要介绍4种有代表性的公司，即无限责任公司、有限责任公无限责任公司、有限责任公司、两合公司与股份有限公司。司、两合公司与股份有限公司。1. 无限责任公司无限责任公司无限责任公司（unlimited liability company）是指股东对公司的债务负无限责任的公司。这是最早出现的公司形式，起源于中世纪的意大利与地中海沿岸的家族营业团体。这种公司的规模一般比较小，与其他公司类型相比较，它具有以下5个特点：（1）股东责任的无限性；（2）股东责任的连带性；（3）公司组织的稳定性（以信用作为股东结

41、合的基础，是典型的人合公司）；（4）内外关系的合伙性；（5）所有权与经营权的统一性。2. 有限责任公司有限责任公司有限责任公司（limited liability company），是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司债务承担有限责任的公司。有限责任公司1892年首创于德国，其目的在于融合合伙企业与股份有限公司的优点，以适应中、小型企业，特别是家族企业的客观需要。英国的私募有限公司（private limited company）和美国的封闭式公司（closely held company）近似于此类公司。 .与其他公司类型相比较，这种公司具有以下5个特点：（1）股东责任

42、的有限性；（2）股东人数的有限性；（3）公司资本的封闭性，这种公司只是内部发行股票，不公开发行股票和债券来向社会公开募集资本。此外，公司的财产情况与账目也不对外公开；（4）公司组织的简便性，因为其设立简便，只有发起设立而没有募集设立，组织机构简便、灵活，可以设立股东大会，也可以不设立股东大会；（5）资合与人合的统一性，虽然本质上是一种资本的联合，但股东相互之间又具有人身信任因素，因此，其也具有人合性质。除一般有限责任公司外，我国还有两种特殊形式的有限责任公司有限责任公司，即一人有限责任公司一人有限责任公司和国有独资公司国有独资公司。如表2-1所示。.国有独资公司国有独资公司与一般有限责任公司的

43、差异在于：（1）投资主体的特定性。只有投入运营的国有资本由国家单独投资才能采取该形式。所以只有国务院或地方人民政府授权各级国有资产管理委员会（国资委国资委）履行出资人职责。（2）该公司无需设立股东会，国资委行使股东会职权。（3）该公司的董事会必须设有职工董事。（4）该公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国资委同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。3. 两合公司两合公司两合公司（joint venture company）是由承担无限责任无限责任的股东与承担有限责任有限责任的股东所组成的公司。这种公司起源于15世纪意大利的卡孟达（commenda）组织，卡孟

44、达是拉丁文的音译，有信用与委托的双重含义，即经营管理者以信用取得资本，投资者以出资委托他人经营而取得利润，因此，它具有资本与劳务两合的特点。.这种公司具有以下4个特点：（1）公司中并存两种不同责任的股东；（2）公司兼有无限公司和有限公司的特点，但是以无限公司的特点为主；（3）公司的业务执行机关是无限责任股东，有限责任股东对公司业务有监督权；（4）公司的法律地位与无限责任公司相同。这种公司在日本叫做“合资会社合资会社”，在英美法国家叫做“有限合伙有限合伙”，但不承认其具有法人资格不承认其具有法人资格。4. 股份有限责任公司股份有限责任公司股份责任有限公司（limited liability co

45、mpany by shares）简称为股份有限公司，指公司资本分成相等的股份，公司通过向社会公开发行股票来募集资本，股东对公司的债务负有限责任的公司。这种公司起源于17世纪初期的荷兰与英国，例如，著名的荷兰东印度公司与英国东印度公司就是最早出现的一批这样的公司。与其它公司类型相比较，这种公司具有以下5个特点：（1）股东责任的有限性；（2）资本募集的公开性公开性，这可以扩大资本规模，因而也就可以扩大生产规模；（3）股东出资的股份性；（4）公司股票的流动性，股权转让方便；（5）公司财产的独立性，这样经营活动就可以由专业经理负责，没有任何经营经验与能力的投资者可以放心地对公司进行投资。.（三）股份有

46、限公司与有限责任公司的异同（三）股份有限公司与有限责任公司的异同股份有限公司与有限责任公司既有联系，又有区别。其联系是：两者都是以盈利为目的企业，都具有法人资格，其股东对公司的责任均以其出资为限。但两者有很大的区别，主要表现在：（1）性质不同。股份有限公司是开放型公司，而有限责任公司则是封闭型公司。（2）规模不同。股份有限公司通常是大型企业，而有限责任公司则一般是中、小型企业。（3）筹集资本的方式不同。股份有限公司是通过发行股票发行股票经营的，而有限责任公司则是通过股东认购出资股东认购出资而经营的。（4）股东人数不同。股份有限公司的股东人数一般比有限责任公司的股东人数要多。（5）组织结构不同。

47、在有些国家，股份有限公司都设有董事会或监事会，而在有限责任公司简单得多，只有董事与检察人，一般都是一人。（6）所有权与经营权的分离程度不同。股份有限公司的所有权与经营权是完全分离的，合二为一的可能性很小，但是在有限责任公司，两者分离的可能性很小，合二为一的可能性比较大。.第三节第三节 有限责任公司与股份有限公司有限责任公司与股份有限公司我国及西方各国公司法对有限责任公司与股份有限公司的设立、公司的资本、公司的组织管理机构以及公司的解散与清算等事项都有明确的规定。一、公司的设立一、公司的设立公司的设立，是指公司依据法定程序组建公司并取得合法资格的是指公司依据法定程序组建公司并取得合法资格的过程。

48、过程。各国公司法对设立有限责任公司和股份有限公司的手续虽然各有不同的规定，但是，一般而言，公司的设立都要经过以下步骤：设立公司必须有一定数目的发起人；发起人负责制定公司章程及认购股份；由发起人召开公司创立大会并选出公司的第一届管理机构；向政府有关部门办理注册登记，经主管机关审查认为符合法律规定的条件准予登记后，公司即告成立。（一）设立方式（一）设立方式公司的设立方式主要有两种，即发起设立和募集设立，有限责任公司只能采用发起设立方式，股份有限公司既可以采用发起.设立，亦可采用募集设立。比较而言，募集设立的程序比较复杂，发起设立的程序比较简单。1. 发起设立发起设立发起设立是指发起人认足全部资本额

49、认足全部资本额而促成公司成立，亦称共同共同设立或单纯设立设立或单纯设立。采用这种设立方式，所有公司资本均来自发起人，不能公开向社会募集股份。有限责任公司和股份有限公司均可采用该方式。2. 募集设立募集设立募集设立，亦称渐次设立或复杂设立，是指公司发起人只认购部分股份，其余部分通过向社会公开募集或者向特定对象募集而成立公司。在各类公司中，只有股份有限公司设立阶段才可以对外募集股份，该方式仅适用于股份有限公司仅适用于股份有限公司。(二二) 设立条件设立条件（1）股东或发起人符合法定人数;（2）达到法定最大资本限额（3）公司章程;（4）公司名称和组织机构;（5）住所;（6）股份发行、筹办事项合法（股

50、份有限公司）（见表2-2）。一般来说，公司设立都需要订立发起人协议、制定章程、确定股东、认缴资本、确立组织机构、办理登记等事项。.二、公司的资本与融资二、公司的资本与融资（一）公司资本的形成与融资方式（一）公司资本的形成与融资方式公司资本与资产资本与资产犹如货币的正反面，资产反映其实物形态，资本资产反映其实物形态，资本反映其价值形态反映其价值形态。公司资产，是指公司所拥有或控制的能够以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其他权利。公司资本，则有广义和狭义两种。广义的公司资本，就是反映公司资产的价值形态；狭义的公司资本，是公司股本的同义词。公司法一般使用狭义的公司资本。广义上的公司资本有两个