国际商法-课件.ppt

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1、第一章 国际商法概述 一、国际商法的概念 二、国际商法的产生和发展 三、国际商法的渊源 四、两大法系 五、中国涉外商事法律制度简介商的概念 商的涵义 一般人们认识的商 经济学上的涵义 法律学上的涵义法律学上的商 第一种商：直接沟通商品生产者和消费者 第二种商：货运、仓储保管、居间、行纪、代理 第三种商：银行、信托、加工承揽、制造、出版印刷 第四种商：旅游、饮食、娱乐、广告、保险国际商法的概念 国际商法是调整国际商事主体在国际商事交易中所形成的各种关系的法律规范的总称。国际商事交易 交易对象货物、技术、资金、劳务等 交易方式买卖、技术转让、投资、合作生产、融资、工程承包、租赁等国际商事法律关系

2、国际商事法律关系的特点：（1）产生于跨越国界的商事交易中（2）调整的是商事交易中的财产关系（3）是多样的、大量的、复杂的关系国际商法的产生和发展形成过程形成过程自治规约 商人法 商法典 国际商事公约和国际商事惯例法国商事法法系法国商事法法系 以商行为为立法基础德国商事法法系德国商事法法系 以商人观念为立法基础折衷商事法法系折衷商事法法系 同时以商行为和商人身份为立法基础英、美商法英、美商法国际商法与邻近部门法的关系 国际私法 国际经济法 国际贸易法国际商法与国际私法 渊源同中有异 调整对象不同 国际商法主要属于实体法，国际私法是“冲突法”国际商法与国际贸易法 概念不同 所属范畴不同 国际贸易法

3、必须以国内商法为补充 包含内容不同属大陆法系的国家和地区 西欧各国及他们的殖民地、整个拉丁美洲、非洲一部分国家、近东的某些国家 美路易斯安那州、加魁北克省（曾是法国殖民地）、英苏格兰 亚洲国家中的日本、土耳其、中国及台湾地区等大陆法的结构 把全部法律分为公法与私法 公法：宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法 私法：民法、商法 各国都主张编撰法典属英美法系的国家和地区 加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡等 中国香港地区 南非、斯里兰卡、菲律宾原都属于大陆法系，后因英美的吞并、入侵，引入了英美法的因素，成了大陆法和英美法的混合体英国法的特点及渊源 特点：1.分为普通

4、法与衡平法二元性法律结构 2.重视程序法 渊源：1.判例法 2.成文法 3.习惯美国法的特点及渊源 特点：分为联邦法与州法两大部分 渊源：1.判例法 2.成文法美国法与英国法的区别 美国法中较少有封建因素 在国家结构上美国采用联邦制 美国法的发展更具有灵活性 美国制定法的数量与作用远超英国 美国的普通法更适合国情两大法系的主要区别 法律渊源不同 法律结构不同 传播的方式不同 法官的作用不同 对经验与应用的注重不同第二章 商事组织法主要内容p 一、商事组织和商事组织法p 二、合伙企业法p 三、独资企业法p 四、公司法概述p 五、无限公司和两合公司p 六、股份有限公司和有限责任公司p 七、外国公司

5、一、商事组织和商事组织法 商事组织的概念依法设立的，能以自己的名义参与商事法律关系，以营利为目的的经济组织。商事组织的特征 是独立的经济组织 是以营利为目的的 是商人的组织表现 商事组织的种类（个人）独资企业、合伙企业、公司 商事组织法调整各类商事组织设立和活动的法律规范的总称。合伙企业的概念界定 本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业的法律特征 合伙企业成立的法律基础合伙协议 内部关系休戚相关、利害与共 对合伙企业债务承担无限连带责任合伙企业的法定类型 国外合伙企业的

6、法定类型大陆法系国家的分类 民事合伙和商事合伙英美法系国家的分类 普通合伙和有限合伙 我国合伙企业的法定类型普通合伙和有限合伙 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。合伙企业设立的条件 两个以上合伙人 有书面的合伙协议 有各合伙人实际缴付的出资 有合伙企业的名称 有住所、经营场所、经营的必要条件 注册登记依各国法律规定而行合伙企业内部关系 财产关系 经济管理关系 盈亏分配 对

7、合伙企业的忠实义务财产关系 合伙企业财产性质全体合伙人共有 合伙企业财产的管理和使用全体合伙人共同管理和使用 合伙人财产份额的转让对外转让对内转让经营管理关系 以个人为本位的内部权力配置结构 一人一票的表决方法 法定重大事务须经全体合伙人一致通过 第三十一条除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。盈亏分配 合伙协议有比例约定的，

8、从其约定。合伙协议无比例约定的，平均处理。对合伙企业的忠实义务 竞业禁止义务 交易禁止义务 损害禁止义务合伙企业的外部关系 合伙企业的对外代表共同执行委托执行分别执行授权执行 合伙企业的对外财产责任全体合伙人承担无限连带责任双重优先原则的含义和意义双重优先权原则 双重优先权原则，是指合伙人个人债权人优先于合伙债权人从合伙人个人财产得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人债权人从合伙财产中得到满足。该原则的重大价值在于：平等地保护了合伙的债权人和合伙人个人的债权人的利益。入伙、退伙 新合伙人入伙时，须经全体合伙人同意，订立书面入伙协议。退伙 除名 合伙人地位的继承 退伙结算与债务承担 变更登记合伙企

9、业的利弊 利手续简便，费用少可集中较多的资本有利于改善企业的经营管理政府监管较为宽松 弊人数有限，募集大宗资本有一定困难合伙企业的存续时间不确定对企业债务须以个人的全部财产承担无限责任三、（个人）独资企业法 个人独资企业的法律特征 个人独资企业的设立条件 个人独资企业的权利义务 个人独资企业的解散 个人独资企业的清算个人独资企业的概念界定 本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业的法律特征 投资主体的单一性 所有权与经营权的结合性 对企业债务承担无限责任个人独资企业的设立条件 投资

10、人及必要的从业人员 名称 申报的出资 经营场所、住所、生产经营条件 办理登记手续个人独资企业的权利和义务 会计核算 招聘员工 参加社会保险 享受法定的权利 拒绝摊派 缴纳税款个人独资企业的解散 投资人决定解散 投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或继承人决定放弃继承 被依法吊销营业执照 法律、行政法规规定的其他情形个人独资企业的清算 清算的方式 任意清算投资人自行清算 法定清算债权人向法院申请指定清算人进行清算 解散后原投资人的责任 债务清偿要求即清偿顺序 注销登记 甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为满意水果店，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4：3：3。1999年7月的一天，

11、因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵押，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值10万元。（1）设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？（2）该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？（3）该合伙与银行所签抵押

12、合同效力如何？为什么？（4）设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？（5）设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？（6）设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？（7）设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？四、公司法概述 公司概念公司是由股东出资、以法定程序设立的、以营利为目的的社团法人。公司特征：以营利为目的具有法人资格的经济组织股东共同出

13、资经营的经济组织须经依法认可公司人格制度 公司的人格制度是建立在法人制度之上 我国法人制度形成的特点 公司人格否认制度“揭开公司的面纱”特点 1、公司人格被滥用并导致损害发生 2、是公司法一般原则的例外 3、对该制度的适用限定了严格的条件 何种情况下可适用公司人格否认制度公司的种类 法定分类法有限责任公司股份有限公司 上市公司和非上市公司 定向募集公司和社会募集公司无限公司、两合公司、股份两合公司 学理上分类人合公司、资合公司和人合兼资合公司母公司和子公司公司法的概念和调整对象 概念：公司法是规范公司设立、组织、管理、变更、解散和清算以及对内对外关系的法律规范的总称。调整对象：在公司组织与活动

14、中各有关方面发生的关系公司法的立法体系 法国法系 德国法系 英美法系 我国公司法立法概况五、无限公司和两合公司 无限公司的法律特征：由两个以上股东组成股东必须为自然人股东对公司的债务负无限连带责任是典型的人合公司是否具有法人资格依各国法律而定无限公司设立的条件 有两个以上即将成为股东的人 制定章程 进行登记股东的出资 财产 劳务 信用无限公司的业务执行 可由一名或者数名股东执行业务 每个股东有同等的表决权 每个股东负有竞业禁止义务无限公司与合伙的区别 成立基础不同 所受法律调整不同 法律地位不同 财产归属不同 债权人的追偿方式不同两合公司的法律特征 由负无限责任和负有限责任的股东组成 兼有无限

15、和有限公司的特点 法律地位与无限公司基本相同两合公司的内部关系 股东的出资 业务的执行 竞业的限制 出资的转让两合公司的外部关系 公司的代表 股东对公司债务的责任六、股份有限公司和有限责任公司 公司的设立 公司资本 公司治理结构 公积金和公益金制度 公司的合并、分立和解散公司的设立 公司设立的方式 发起设立 有限责任公司必须采取此种方式，部分股份有限公司也采用此种方式。募集设立 股份有限公司可采取此种方式。特征：1.面向社会公开募集，所以也称招股设立。2、募股的顺序是先由发起人认购部分股份，然后余额部分由社会公众认购，所以又称渐次设立。3、募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定的程序严格且

16、复杂。公司设立的条件和程序 实质要件发起人资本 程序 设立的效力公司发起人 发起人资格 完全行为能力者 国家机关法人不能充当发起人（我国）国籍和住所地限制 发起人的法定人数（各国规定不尽相同，以下为我国规定）股份有限公司：二人以上二百人以下 有限责任公司：五十人以下 国有独资公司：一人 发起人的责任一人公司 原生性一人公司和继发性一人公司 我国公司法修改后对一人公司的规定一人公司法定的最低注册资本额禁止一人公司再投资设立新的一人有限责任公司不设股东会，公司章程由股东制定会计年度财务报告经会计师事务所审计不能证明公司财产与股东个人财产相分离的，应对公司债务承担连带责任有限责任公司发起人人数规定的

17、立法意图 承认一人公司是符合国际潮流的 一人公司的优点 只设上限规定是由人合性的特点决定的公司的资本 概念（P91）特征 股份 公司债 股票与债券的区别 主体地位不同 利益的收取方式和顺序不同 风险大小不同 资本性质不同 期限限制不同 面额大小不同出资形式 现金 实物 知识产权 土地使用权 等法定的最低注册资本要求 法国：有限责任公司7500欧元，股份有限公司4万欧元 德国：有限责任公司2.5万欧元，股份有限公司5万欧元 中国：有限责任公司3万人民币，股份有限公司500万公司章程 概念（P79）记载事项绝对必要记载事项相对必要记载事项任意记载事项 不同公司形式其章程的订立公司名称 公司名称的选

18、定原则 对公司名称选定的一般要求字号的要求结构要求语言文字要求 对公司名称选定的限制性规定 公司名称的预先核准登记制度公司资本的原则和制度 公司资本的三原则资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则 法定资本制 授权资本制 折衷资本制公司治理结构 公司治理结构，就是指在现代公司中，建立在出资和控制分离基础上的管理经营公司的模式或制度。特征 直观的表现为公司不同机关的设置 是分权制衡的机制 是以突出董事会的权利并对其权利加以控制为核心内容的制度 是以实现股东利益最大化为目标的制度 是依照法律规定而建立的制度股东会或股东大会 股东（大）会会议种类、召集 股东（大）会的运作主席、地点、出席资格 股东（

19、大）会的权限 股东（大）会的决议普通决议、特别决议 股东（大）会决议的效力董事会 董事会的产生和选举 董事的选任 董事资格、选举机关、选举制度 董事会会议 种类、召集、法定人数、决议 董事义务 忠诚义务、勤勉义务监事会 监事会的性质 监事会的组成 监事的选任 监事的职权公积金和公益金制度 公积金的概念与特征 公积金的种类 法定公积金 任意公积金 公积金的用途 弥补公司亏损 转增为公司资本 法定公益金合并和分立、解散 合并和分立的形式 合并和分立的程序 公司解散事由 公司的清算 清算人 清算程序 外国公司的设立办理登记手续 外国公司的法律地位外国法人 外国公司的撤销被迫、主动 外国公司的清算依公

20、司清算程序，清偿债务第三章 国际商事合同法第三章 主要内容 一、国际商事合同法概述 二、国际商事合同的订立 三、国际商事合同的履行 四、国际商事合同的违约及其救济方法 五、国际商事合同的消灭一、国际商事合同法概述 西方两大法系关于合同的定义 德国法：把合同视为法律行为的一种。所谓法律行为是指当事人之间为了发生私法上的效果而进行的一种合法行为。法国法：视合同为合意。所谓合意是指当事人之间的意思表示一致。英美法：强调合同的实质在于当事人所作的一种许诺或允诺，只有在法律上有约束力的或者能够强制执行的许诺才能成为合同。我国合同法上的定义：是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。各国对合同

21、有效成立的要件 当事人之间必须达成协议，这种协议是通过要约与承诺达成的；当事人必须具有订约能力；合同必须有对价或者约因；合同的标的与内容必须合法；合同必须符合法律规定的形式要求；当事人的意思表示必须真实。合同的特征 合同是有关双方当事人的协议；合同是双方当事人意思表示一致的协议；合同是各方当事人明确表示相互权利与义务的协议；合同是具有法律约束力的协议。合同法的体系及编制体例 大陆法系国家：合同法以成文法成文法的形式出现，一般包含在民法典或者债务法典民法典或者债务法典中，没有独立的合同法。英美法国家：合同法的主要原则体现在判例法当中，一般都没有一套系统、成文的合同法。国际社会：1980年联合国国

22、际货物销售合同公约、1994年国际商事合同通则等 我国：有关合同立法有民法通则、技术进出口合同管理条例、合同法等二、国际商事合同的订立 当事人订立合同的能力 合同订立程序 对价与约因 合同形式 合同内容 当事人意思表示的真实性当事人订立合同的能力自然人：自然人：完全行为能力人可订立一切法律允许自然人作为合同主体的合同；限制行为能力人只能订立与自己的年龄、智力、精神状态相适应的合同；无行为能力人一般不能订立有法律效力的合同。限制行为能力人和无行为能力人可以作为纯获利益合同的主体。法人和其他组织法人和其他组织：订立合同时应考虑自身的权利能力。委托代理人委托代理人：以被代理人名义，出具授权委托书；被

23、代理人承担授权范围内的法律后果。合同订立程序 合同订立的过程要约 反要约 再要约 承诺 合同订立的两个具体阶段要约和承诺要 约 要约的构成条件有明确的依要约订立合同的意思表示要约原则上须向特定的人发出要约的内容必须明确具体要约表明一经承诺即受要约约束的意思要约邀请和要约 要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。要约邀请的特点：希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示；不一定包含合同得以成立的主要内容一般是针对不特定的人要约的法律效力 对要约人的效力 1、要约的生效时间：要约到达受要约人时生效 2、要约的撤回和撤销 撤回：要约到达受要

24、约人之前，由于要约尚未发生效力，要约人有权撤回要约。撤销：英美法要约人在受要约人做出承诺之前，可以撤销要约；德国法不得撤销；法国法受要约人承诺之前可以撤销；公约规定受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但有例外规定。对受要约人的效力 受要约人接到要约，只是取得了承诺的权利，但不受要约的约束。要约的消灭 因期限届满（受要约人未作任何表示）而失效 因受要约人的拒绝而失效 因受要约人对要约作出了实质性的变更而无效承诺 承诺的构成条件：承诺必须由受要约人作出承诺必须在要约的有效期内作出并送达承诺必须要与要约的内容一致承诺的方式必须符合要约提出的要求承诺的生效 投邮主义英美法上的原则 到达主义大陆法上的原则

25、 以行为作出承诺公约和惯例的规定 相关问题要约没有确定承诺期限的逾期承诺的问题承诺的撤回 英美法：不能撤回承诺 大陆法、公约和惯例：可以撤回承诺，条件是，承诺撤回的通知必须与承诺的通知同时或提前到达要约人。以行为作出承诺的，行为一经作出，承诺便生效。对价与约因日常生活中各种许诺多如牛毛，但不可能都会得到法院的强制执行，只有具有一定约因或对价的许诺，法院才承认其约束力。英美法称之为 对价法国法称之为 约因 1HK$租金 香港政府为协助香港国际仲裁中心的发展，同意免费为其提供办公场所3 年。但香港国际仲裁中心要求在租用办公场所合同中订明“每年支付1 港元租金”的条款。该条款有何意义？英美法的对价

26、概念：相互给付，互为有偿 特点 对价是受诺人为使诺言人的诺言产生法律约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。是指合同的标的物是互为有偿的 是指一种相互关系，即双方在法定范围内互有权利和义务，都必须受法律规定的约束有效对价必备的条件 对价必须是合法的 对价必须是待履行的对价或已经履行的对价，而不是过去的对价 对价必须具有真实价值，但毋需充分等价 已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价 对价必须来自受允诺人法国法中的约因 含义：债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近与最直接的目的。根据法国法的解释，任何债的产生都必须有约因。否则就不发生法律效力。如果约因因为法律所禁止，或约因违反

27、善良风俗或公共秩序，此种约因属于不法的约因，也不发生任何效力。合同的形式 分类：要式合同与不要式合同 要式合同的目的与作用：1、用以作为合同生效的的要件；2、用以作为合同存在的证据。法国法、德国法对合同形式的规定 法国法把要式合同分成两种：一种是以法定形式作为合同生效的要件；一种是把某种法定形式作为合同存在及内容的证据。商事合同是不要式合同。德国法：在德国民法典总则中对合同形式要求作了原则性的规定，在民法典的其余部分对不同类型的合同所应采取的形式都作出了具体的规定，如不按照法定形式订立，合同无效。但在合同形式上，和其他国家法律一样，都以不要式合同为原则，要式合同仅属例外。英美法对合同形式的要求

28、 签字蜡封合同：要式合同，无须对价但需以特定的形式订立。在英国，没有对价的合同、转让地产或地产权益的合同、转让船舶的合同这三种合同必须采用签字蜡封的形式订立。简式合同：须要有对价，一般是不要式合同，但不等于完全是不要式合同。根据英国法，（1）要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同（2）要求以书面文件或备忘录作为证据的合同，必须以书面形式做成，否则合同无效或不能强制执行。美国在欺诈法和统一商法典中，对合同的形式也有规定。公约有关合同形式的规定 买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制，买卖合同可以用包括证言在内的任何方法证明。公约允许缔约国对上述规定提出保留。我国声明订立

29、国际货物买卖合同必须采用书面形式。合同的内容 不违反强制性的法律规定 不违反公序良俗 违法合同的规定 法国法（1）交易的标的为法律不允许；（2）合同的约因不合法 英美法（1）违反公共政策的合同；（2）不道德的合同；（3）违法的合同错误 法国法：以下两种错误可构成合同无效的原因（1）关于标的物性质方面的错误；（2）关于涉及与其订立合同的双方当事人所产生的错误 德国法：以下两种错误可产生撤销合同的效果（1）关于意思表示内容的错误（2）关于意思表示形式上的错误 英国法：分为单方错误和双方错误，单方错误不能使合同无效，如果某项错误导致双方当事人之间根本没有达成真正的协议，则可以使合同无效 美国法：单方

30、错误原则上不能要求撤销合同，双方当事人都有错误时，仅在错误涉及重大事项，才可主张合同无效或要求撤销合同。欺诈 法国法与德国法：法国法规定，欺诈的结果将导致合同无效；德国法规定，欺诈的结果导致撤销合同。英美法：欺诈欺骗性的不正确的说明。蒙受欺诈的一方可要求赔偿损失，并可以撤销合同或拒绝履行其合同义务。国际商事合同的履行 同时履行抗辩权 顺序履行抗辩权（先履行抗辩权）不安抗辩权同时履行抗辩权概念:无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方当事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的抗辩权。成立条件：双方因同一合同互负对价；双方当事人没有履行的顺序；对方当事人未提出履行或者未履行；履行尚属可能。效力：在他方

31、给付提出前，可拒绝自己给付不安抗辩权概念：先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接受到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。二、构成要件1、一方有先为给付的义务。2、对方有难为给付之状况。(68条)3、对方当事人也就是后履行义务人没有提供担保。三、行使举证责任通知义务四、效力1、中止先行给付2、相对人提供担保3、若相对人不提供担保，且在合理的期限内法定之难为给付之状况无法改变，抗辩权行使人得意行使解

32、除权解除合同。甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。台同规定精密机床作价950万元甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保乙公司予以拒绝，又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化于是提出解除合同，乙公司遂同法院起诉：法院查明；甲公司股东会决议规定对精密机床的处置应经股东会特别决议：甲公司的机床原由丙公司保管保管期限至l0月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定l0天内付保管费丙公司可对该机床行使留置权。

33、现丙公司要求对该机床行使留置权；请问 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效。为什么？甲公司中止履行的理由能否或立。为什么？甲公司能否解除台同？为什么？丙公司能否行使留置权？为什么？先履行抗辩权概念：指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，或者履行债务不符合约定的，后履行一方拒绝其履行的抗辩权。二、成立要件 双方因同一合同互负债务 债务有先后履行顺序 他方未为先给付义务三、效力行使先履行抗辩权，发生阻却他方请求权，即在他方先行给付之前，可拒绝自己给付，但无消灭他方请求权的效力。违约责任的归责原则 严格责任 过错责任 严格责任和过错责任并用大陆法中违约的形式 德国法 给付不能

34、 自始不能和嗣后不能 给付迟延 债务人没有过失 债务人有过失 法国法 不履行债务 延迟履行债务英美法中违约的形式 英国法：违反条件（违反合同的主要条件）违反担保（违反合同的次要条款或随附条款）法律后果 违反条件：有权解除合同，并可要求损害赔偿 违反担保：不能解除合同，只能要求损害赔偿预期违约履行不可能 订约时合同就不可能履行 合同成立后履行不可能英美法中违约的形式 美国法：轻微违约债务人在履约中尽管存在一些缺陷，但债权人已经从合同履行中得到该交易的主要利益。受损方可要求赔偿损失，但不能解除合同。重大违约由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到该项交易的主要利益。受损方可解除合

35、同并要求损害赔偿。公约中违约的形式 根本违约一方当事人违反合同 的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的 东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处 于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。非根本违约 预期违约case 甲国的A公司于邻国的B公司于2003年10月1日订立了一项买卖合同，A公司向B公司出售600棵圣诞树，交货日期为12月15日之前，交货地点为B公司仓库，由A公司负责货物运输，B公司预付货款的30%，其余货款货到后电汇。12月10日，A公司通知B公司，由于存货不足，B公司订购的600棵圣诞树的交货时间

36、将延至12月22日，A公司愿意为延迟交货而降低25%的货款。B公司立即回电，要求A公司按照合同规定的时间交货。同日，A公司电告B公司将尽快交付货物。12月22日，A公司将600棵圣诞树送到B公司所在地，B公司则宣告合同解除，拒绝接收货物，要求A公司返还预付款，并赔偿其预计利润损失。A公司认为，迟延7天交货不足以构成B公司解除合同的理由。问：B公司是否有权解除合同？为什么？违约的救济方法 实际履行 损害赔偿 解除合同 违约金 禁令实际履行 德国法：是对不履行合同的一种主要的救济方法 法国法：是一种可选择的救济方法 英美法：普通法里没有实际履行的救济方法，衡平法院在处理某些案件时，如果原告能够证明

37、仅仅用损害赔偿的方法还不足以满足他的要求，则可考虑判令实际履行，是作为例外的补救方法。公约：当事人一方有权要求他方实际履行，但是法院没有义务做出判决要求实际履行。中国法：是违约方应承担的责任，是救济方法之一。损害赔偿 损害赔偿责任的成立：大陆法的三个条件 英美法：只要违约即可提起损害赔偿之诉 损害赔偿的方法 回复原状 金钱赔偿 损害赔偿的范围 英美法 期待利益和依赖利益有损害的事实有可归责于债务人的原因损害和原因之间有因果关系确定损害赔偿的一般原则确定损害赔偿的一般原则是受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位。对一般原则的限制：对一般原则的限制：1、损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理

38、由预见到的违约的后果。2、受损害方有义务减轻损失。3、对损失的计算应具有合理的确定性。沙利文诉奥康纳案（马萨诸塞州最高法院 1973年）原告是一个求诊者，被告是一个外科医生。根据双方订立的合同，被告同意对原告的鼻子进行两次整形，以便改进原告的容貌。结果，这次手术不仅没有达到预期的目的，反而使原告的鼻子变了形，并造成了原告肉体和精神上的痛苦，鉴于这种情况，原告向法院提起了诉讼。补充：原告是一个娱乐节目表演者，且她原先的鼻子是端正的，只是略高略长，另目前的状况不可能再通过整形得到改变。问题一 如果原告就“被告许诺的鼻子”与“现有的鼻子”要求得到赔偿，这一请求中包含了什么利益？许诺的鼻子 原有的鼻子

39、 现有的鼻子期待利益依赖利益期待利益和依赖利益 期待利益:当事人以合同规定而有权期望通过合同的履行而实现的利益。通常表现为当事人通过合同的履行可以获得的利润。依赖利益：当合同一方基于对另一方诺言的依赖而改变了自己的经济地位时，当另一方违背了其诺言时，这种改变了的地位与该方原来所处的地位在经济上的差额即为信赖利益。通常表现为当事人在履行合同时之处的交易费用。问题二 依赖利益和期待利益能否同时主张？其依据是什么？假定：甲与乙协商，由甲生产一批贺年卡，由乙负责销售，如果乙没有履约，甲的损失包含了哪些利益？违约损害赔偿的一般原则 使因违约而受到损害的一方在经济上出于合同得到履行时本应处在的位置。问题三

40、 假如医生对病人说：“让我为你整容，在两次手术之后，你将有一个漂亮的鼻子”，这是否是一个有约束力的许诺？其中包含的法律问题是什么？决定这类问题的背后的政策是什么？假定，一个商人对另一个商人说，我将在10 月1 日向你发货，这一表示与医生的表示一样吗？又假定，一个律师对其客户说，这个官司肯定能打赢，这一表示与医生的表示一样吗？与商人的表示一样吗？问题四 病人要求赔偿医生许诺的鼻子与现有的鼻子之间的差价，为什么“如果原告还没有向该医生付费，就要从赔偿金中扣除这笔费用”？假定，一个中国的卖方把货物运到装运港的码头后某外国的买方拒收，中方把货物在国内分批转售，中方如果主张合同价与转售价之间的差价损失，

41、能否同时主张工厂到码头的运费？问题五 病人在主张差价损失时能否同时主张三次手术给他造成的疼痛和精神痛苦的损害赔偿？问题六“病人向医生支付的费用，往往与惩罚性的赔偿完全不相称，这一事实有什么意义？假定，某商人邮寄的信件被邮政部门丢失，该商人因此而损失了一单交易，导致的利润损失为10 万元人民币，该邮政部门收取的邮资为10 元人民币。这两个数字之间的差额对于决定损害赔偿有无影响？问题七 原告是一个表演艺术家，如果手术的结果使她失去了这份工作，她能否就由此导致的损失要求赔偿？解除合同 解除权的发生：大陆法系：债务人不履行合同，债权人有权解除合同。英国法：违反条件时 美国法：重大违约时 解除权的行使

42、向法院提起，向对方表示 是否能同时请求损害赔偿 法、日、英、美：可以 德国法：解除权与损害赔偿请求权只能择其一 解除合同的后果：德国法、法国法：合同一经解除，其效力即告消灭，且消灭的作用溯及既往；英国法：消灭的作用只指向未来；美国法：与德国法的规定相似。违约金 大陆法中违约金性质的规定惩罚性和预先约定的损害赔偿金额 违约金的增加或减少法院是否有权对违约金予以增减 英美法对违约金的态度首先要区分是罚金还是预先约定的损害赔偿金额 公约的规定 中国法的规定禁令 禁令是衡平法上的一种救济方法，即由法院判令被告不许做某种行为。在采取一般损害赔偿的救济方法不足以弥补债权人所受的损失时采用。禁令必须符合公平

43、合理的原则。违约的免责 情势变迁 合同落空 不可抗力情势变迁 情势变迁原则的适用条件：免责情由外在性不可预见性无法防止性 情势变迁原则确立的目的和意义排除不公平的后果合同落空 造成合同落空的情形 标的物消灭 爆发战争 政府实行封锁禁运与进出口许可证制度 情况发生根本性的变化不可抗力 构成条件：事故是在合同签订后发生的 不是由于任何一方当事人的过失或者疏忽造成的 是无法预见、无法避免、无法预防的 不可抗力事故的情况 自然原因：水灾、地震、海啸等 社会原因；战争、动乱、罢工、封锁禁运等 不可抗力的后果 解除合同 迟延履行合同国际商事合同的消灭 大陆法对合同消灭的有关规定 英美法关于合同消灭的法律规定 中国法的相关规定大陆法对合同消灭的有关规定 清偿 提存 抵消 免除 混同英美法关于合同消灭的法律规定 因协议而消灭 因履行而消灭 因违约而消灭 因履行不能而消灭 依法使合同归于消灭中国法的相关规定 依约履行 解除 抵消 提存 免除 混同 其他情形