广义抑或狭义：身份犯中身份概念的再界定.pdf

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1、广义抑或狭义：身份犯中身份概念的再界定作 者：周啸天作者简介：周啸天，山东大学法学院副教授，法学博士。原文出处：人大法律评论内容提要：我国刑法理论采取广义的身份概念。在德日刑法学之中，出现了联系特别义务来限定身份内涵的狭义的身份概念。广狭义身份概念的对立是刑法学日益实质化的一个缩影。经探讨可知，以特别义务限定身份的狭义的身份概念不应当被采纳，联系法益与期待可能性、预防必要性，即违法与可罚的责任来实质性地看待身份的理论路径是合理的。身份的本质或者是法益侵害的事实前提，或者是与期待可能性、预防必要性有关的事实前提。这一本质观，能够清晰界定身份的概念、身份犯的范围，以及解决身份犯的共犯问题。期刊代号

2、：D414分类名称：刑事法学复印期号：2018年1 2期关 键 词：广 义 狭 义 身 份 的 本 质 违 法 可 罚 的 责任 Broadly Narrowly The nature ofidentity Illegality Responsibility punished一、问题的提出身份犯是由身份这一特殊的构成要件要素所构成的犯罪类型。因为刑法分则中规定的犯罪都是正犯，所 以，身份犯与普通犯罪最大的不同在于，在司法实践中，不具备身份这一特殊的构成要件要素者，就绝不可能被认定为身份犯的正犯（包含单独正犯与间接正犯）。鉴于上述实践意义，在我国，区分哪些犯罪属于身份犯，哪些犯罪属于普通犯罪就十

3、分重要，然 而，这一区分在我国刑法理论中并不清楚。例 如，就强奸罪而言，通说认为 女性不能单独构成本罪的实行犯，但可以成立本罪的教唆犯和帮助犯，因为这里的实行犯当然包含间接实行犯（间接正犯）,所以能够推知，通说是按照身份犯来理解强奸罪的。但 是，有学者在认为妇女可以成立强奸罪间接正犯与共同正犯的前提下，明确否定强奸罪属于身份犯。还有学者认可前述观点的前提，但并未明示强奸罪是否属于身份犯。再如，刑法第198条规定了保险诈骗 罪，并将保险诈骗罪的行为主体限定为投保人、被保险人与受益人。然 而，在司法实践中，就出现过个体汽车运输户将汽车挂靠在其他运输队，并以该运输队名义投 保，其后虚报财产事故骗取保

4、险金的案件。对于保险诈骗罪是否属于身份犯，也出现了肯定说与否定说的对立。另 外，关于事后抢劫罪是否属于身份犯的问题，在我国也存在肯定说与否定说的对立。要澄清上述争议，就必须对身份有清晰的界定，因为身份犯是由身份这一特殊构成要件要素所构成。界定身份，并进一步划定身份犯的范围，是本文的目的所在。除去上述实践意义之外，在理论层面上，身份与身份犯作为两个教义学上的概念，也理应具有清晰的内涵与外延。因 此，界定身份兼具理论与实践意义。以 下，本文将在梳理广义与狭义两种身份概念的基础上，探析身份的实质内容，并根据该实质内容对身份的概念作出再界定，从而具体划定我国刑法分则中的身份犯。在此，需要特别说明两点：

5、一是本文所界定的身份就是指能够构成身份犯的身份，因为一方面肯定某要素是身份，但另一方面却否定由其构成的犯罪是身份犯的逻辑于理不合，且会导致身份概念的混乱；二是因为身份犯是分则规定的犯罪类型，所以，本文所讨论的身份，限于分则。二、两种身份概念的对立与原因解析在大陆法系的刑法理论中，对于如何界定身份犯中的身份，存在两种对立观点：一是广义的界定，二是狭义的界定。这两者的真正差异在于，广义的身份概念侧重于形式上的界定，而狭义的身份概念则联系了身份的实质内容来界定身份。（一）两种身份概念：广义与狭义我国通说采取了广义的身份概念。广义的身份概念，来自日本判例中的界定。在日本，最早有关身份的定义见于1911

6、年的大审院判决，即 刑 法 第65条中所谓的身份并不限于男女性别、本国人或外国人、亲戚、公务员的资格等关系，还包含所有与犯罪行为相关的人的关系、特殊地位或者状态。（11）该定义被1952年最高裁判所的判例所沿用。（12）在日本，最高裁判所的相关判例具有先例作用，因此，以上广义的身份定义被学界沿用。这一概念也被我国学者广为采纳。我国学者将身份或者表述为 特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等Q3）,或者表述为 犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任

7、的行为人人身方面特定的资格、地位或者状态。（14）总 之，无论如何表述，”资格、地位或者状态 是身份的核心 要素。因为由身份组成的犯罪便是身份犯，所 以，根据广义的身份概念，身份犯的范围十分宽泛。以 日 本 刑法为 例，不仅由公务员构成的受贿罪、特别公务员暴行罪等犯罪是身份犯，而且由男性构成的强奸罪，由医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产师、律师等主体构成的泄露秘密罪，由妊娠中的女子构成的堕胎罪等犯罪，也都应当是身份犯。（1 5）但 是，上述广义的身份概念近期在日本学界受到了反思与批判，代表性学者是香川达夫教授。香川教授认为，身份犯是具备一定的特征者才能成立正犯的犯罪类型，这一特征应当求之于产生

8、于刑罚法规之外的特别义务（如公法上的公务员义务、身份法上的沉默义务、私法上的诚实义务），那 么，像男女的性别这样的身份就并非是身份犯中的身份，由上述广义的身份概念所构成的犯罪也并非全部是身份犯。只有那些与特别义务相关联的身份，才是构成身份犯的身份。（1 6）在此基础上，香川教授认为，如果将上述对身份的定义分为前半部分 男女性别、本国人或外国人、亲戚、公务员的资格等关系，与后半部分 特殊地位或者状态，那么 后半部分是原则，前半部分只是示例而已 如果打比方，后半部分是分母，前半部分只是分 子，分母是不可变的，而分子的确存在变更的可能性，（1 7）就这样，香川教授将“特殊地位或者状态 中的 特殊 与

9、特别义务相关联，并认为这才是身份犯中的身份。由此可知，香川教授限缩了身份犯中的身份概念，即认为代表特别义务的身份才是身份犯中的身份。如此一来，身份犯的范围也随之受到限缩，根据这一观点，只有类似于公务员、看守人、为他人处理事务的人这样的身份所构成的犯罪才是身份犯，上述强奸罪、堕胎罪就并不是身份犯。（1 8）在我国，尚未见学者在论述身份概念之际，明确提出以特别义务限缩身份概念的观点。（二）对立原因所在上述对立源自德国义务犯理论对日本的影响，而两者的差异在于，广义的身份概念侧重于形式层面上的定义，狭义的身份概念侧重于实质层面上的定义。首 先，狭义的身份概念系受到罗克辛（Roxin盾倡的义务犯理论的影

10、响而来。罗克辛首次在支配犯之外，提出义务犯（Pflichtdelikt）概念。继Welzel提出作为正犯原理的目的行为支配理论以来，从存在论的角度寻求正犯根据的犯罪支配理论一直是德国的主流学说。但是罗克辛发现，犯罪支配理论是有边界的，其认为，对于有些特定资格者才能构成的犯罪，我们的确无法用犯罪支配理论说明其正犯性。例如，普通人胁迫、指使公务员犯德国 刑法第343条刑讯逼供罪的，根据犯罪支配理论，普通人根据指使而获得了对犯罪全体事实的支配，但是尽管如此，由于其不具有公务员身份从而无法成为正犯。仔细分析，便可知这里赋予正犯以基础的，并不是犯罪支配，而是与犯罪主体相联系的义务，这个义务不是一般的公务

11、员身份，而是在审问活动中所应当具有的特别义务。Q9）罗克辛在从身份犯的正犯准则中析出特别义务违反原理之后，将所有以特别义务违反作为正犯准则的犯罪类型称为义务犯，并认为，所有的身份犯与不作为犯都是义务犯。（20）义务犯理论传至日本，（21）对身份犯领域带来的一个具体变动便是，渐渐有学者将身份犯理解为义务犯，并根据特别义务违反界定身份犯中的身份。例如上述的香川达夫教授便是如此。实际上，早在香川教授之前，就有学者这样做了。例 如，藤吉和史认为，身份犯的本质是特别义务违反，因 此，刑法第65条 第1项规定的真正身份是具有特别义务的人，而判例所定义的身份，应当理解为第6 5条 第2项所规定的不真正身份。

12、（2 2）另 外，上野幸彦在注重身份的社会功能的基础上认为，判例对身份的限定太过广泛，身份犯是具有特定地位者违反角色的犯罪类型。因为身份具有特定的社会功能，而这一社会功能实际上就是其所具有的特别义务，所 以，无论真正身份还是不真正身份，都应当放在与特别义务相关的视角下来理解。（2 3）其 次，广义的身份概念与狭义的身份概念的差异在于前者侧重于形式而后者侧重于实质。广义的身份概念受到的一大批判在于，该定义 过于宽泛，（2 4）以至于 没有什么内容。（2 5）受到这一批判的根本原因在于，广义的身份只是从形式上来界定身份。一方面，从形式上界定身份，等于是在说“身 份 是 身 份 ，从而难逃循环定义之

13、嫌。因为我们实在想不出，除了 在身份上的特殊资格 与犯罪行为 有 关 社 会 关 系 上 的 地 位、资格或者状态 之外，我们还能用什么词语来描述身份。另一方面，形式化概念难以具备明确的身份犯界定功能，尤其是在强奸罪是否身份犯这一类问题上，形式化概念下的回答就显得含糊。与此不同，实质的身份概念看起来不存在上述问题，从身份所代表的特别义务或者社会功能的角度来界定其内涵，使身份的定义具备了实质性内容，并且通过上述比较，我们可以明确一 点，那就是狭义的身份概念的确有效地限缩了身份犯的范围，我们至少不必再困惑于由男人所构成的强奸罪、（2 6）露阴罪（德 国 刑法第1 8 3条）是否属于身份犯的问题。形

14、式与实质的差异背后也体现出考察身份视角与界定方法的不同，广义的身份概念侧重于从事实层面上界定身份，采取的主要是归纳法，而狭义的身份概念则侧重于从规范层面界定身份，采取的主要是演绎法。广义的身份概念将男女性别这样再自然不过的事实也纳入身份之中，但 是，狭义的身份概念却否认这一点，而是将身份限定在类似于公务员身份这样的与法的评价相关的范围内，这足以说明，前者偏向于存在论，后者偏向于规范论。另 外，采取广义的身份概念的学者往往会归纳道，”被判例所肯定的构成的身份有，日 本 刑法第156条中的公务员、第160条中的医师、第169条中的依照法律宣誓的证人、第184条中的有配偶的人、第197条及本条以下的

15、公务员或者仲裁人、第247条中的为他人处理事务的人、第252条中的占有他人财物的人等。（27）与此相对，因为狭义的身份概念是与特别义务相联系的，而根据首倡义务犯论的罗克辛或者延续与发展义务犯论的Jakobs,特别义务或者是 先行于刑法规范的根据其他法领域而来的义务。例 如，公法上的公务员义务、身份法上的沉默义务、私法上的诚实义务”，（28）或者来自 社会生活的抽象特征制度，（29）而无论是先于刑法的特别义务，还是被社会制度所塑造的积极义务，都是被具体的社会制度所规定的，（30）其随着社会制度的变化而变，因 此，其难以逐一列举归纳，而只能根据其本质来演绎。最 后，总结上述身份概念的演变路径可知，

16、身份概念不可避免地要加入实质性的内容，这可以看作刑法学研究全面实质化的一个注脚。但 是，在加入实质性因素之 前，我们必须澄清一个问题：那就是能否联系特别义务来界定身份？如果答案是否定的，那么联系法益来看待问题的思路就仍然是我们应当坚持的基本方向。三、身份本质的界定身份的本质问题，就是对身份做实质解释的问题。无论认为构成要件是违法类型或者违法与责任类型，对构成要件要素的解释，都必须联系违法与责任来加以实质性地界定。这一点，对于作为构成要件要素的身份，也不例外。根据对身份犯违法性实质的不同理解，身份的本质存在联系义务与联系法益加以观察的两种进路。应当说，前一种理论进路不应当被采纳。（一）身份本质的

17、学说梳理我国学者是按照真正身份与不真正身份的分类来界定身份的本质的，归纳之：我国学界存在真正身份代表义务说，真正身份与不真正身份都代表义务说，真正身份、不真正身份都与法益相关说，真正身份与法益相关、不真正身份与期待相关说，三重法益说这五种观点。如果对上述观点按照法益与义务为标准加以分类，可以分为义务说、法益说、折中说三种观点。L义务说上述第一种观点、第二种观点属于义务说的范畴。提倡真正身份代表义务说的，是陈兴良与周光权两位教授，两位教授在论述非身份者不能构成真正身份犯共同正犯的原因时说道：对于身份犯的性质应当适用义务违反说，纯正身份犯在这个意义上就是义务犯。从义务犯出发，身份犯的实行行为是以义

18、务为前提的，具有这种义务的人才有可能实施该种行为：无此义务的人是不可能实施该种行为的。（3 1）可 见，两位教授将真正身份的本质视作代表着一定的义务。近 期，林维教授也将真正身份犯的实质不法看作义务违反。（3 2）在日本，从行为规范的规制对象出发，对身份犯进行限定的代表性学者是木村龟二教授。木村教授认为：纯正身份犯的本质是一定身份者根据身份，而被科之于一定的义务，因 此，本来就只有义务负担者，能够就此义务违反而成立犯罪。（3 3）据 此，木村教授认为判例中所作的身份的定义，即 与一定的才巳罪行为相关的犯人的关系或者特殊地位、状 态 ，并不能适用于纯正的身份犯，但 是，此定义对于不真正身份犯而言

19、是适当的，因为纯正身份犯的本质是义务违反，而不纯正身份犯则仅仅是刑的加重、减轻的原因或者地位、资格、状态。川端博教授也与其持相同观点。（34）另 外，不分真正身份与不真正身份，而是一概从义务违反处来说明两者本质的，是赵秉志教授。赵秉志教授认为，刑法之所以“各特定身份规定为某些犯罪的主体要件，是由于行为人所具有的特定身份与法律上一定的权利和义务紧密相关，这些特定的身份赋予有此身份者特定的职责即权利和义务，如果具有特定身份者不正确履行义务，就严重破坏了统治阶级用刑法所保护的权利和义务关系，从而具有相当严重程度的社会危害性。对于加减身份而言，特定身份者所具有的权利义务关系，导致其犯罪行为的社会危害性

20、高，从而承担更重的刑事责任。（35）在日本，也有学者持相同观点.（36）值得注意的是，上述提倡义务说的学者所言之义务，并非罗克辛所说的特别义务，而是根据身份犯的行为规范所指向的特定主体这一点，所导出的一般性刑事义务。两者的不同在于三点：一 则，来源不同。前者来自先于刑法之前的其他规范，或者来自社会制度，后者来自刑法中指向特定主体的行为规范。二 则，理论层次不同。前者是一个普适性的正犯原理，甚至根据罗克辛的想法，义务犯包含了身份犯，而后者却被包含于身份犯之中，被用于解释身份犯的违法性实质。三 则，范围不同。特别义务要比一般性义务更为限缩。实际上，罗克辛就将义务分为两种类型，即表明与人有关的特别不

21、法的特别义务，以及只是在立法者眼中限制行为人范围的一般性义务。前者如德国 刑法第331条以下诸多职务犯罪中的公务员身份，第203条泄露秘密罪中的保密性义务，以及第266条背信罪中的财产照管义务；后者如第142条中事故肇事者的等待义务。并且认为，只有前者才适用德国 刑法第 28条 第 1 款(37)的规定。(38)2.法益说我国学者阎二鹏教授认为，纯正身份犯中的身份影响犯罪的成立，行为人无此身份不仅无法构成身份犯罪，亦不能构成其他才3罪，这是由纯正身份犯所侵犯的特定法益所决定的。例 如，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，显 然，该法益只有具有特殊身份的人才有可能侵害：在不纯正身

22、份犯中，有身份者的行为之所以会比无身份者的行为受到更重的处罚，其根本原因在于有身份者对法益侵害的危险更大。(39)另有学者认为，真正身份与法益相关、不真正身份与期待相关。例 如，李成教授认为，纯正身份犯客观方面的危害行为只能由具有特定身份的人实施，这是由于具有这一身份的人实施某种罪行为，才会侵犯相应的特定的法益。质言之，纯正身份犯的本质是特定的法益侵害；但在不纯正身份犯中，有身份者与无身份者在客观上对法益造成的损害是相同的，之所以对二者的处罚不同，是因为行为人的期待可能性相异。例 如，国家机关工作人员或者普通公民，实施诬告陷害行为的法益侵害性相同，但 是，前者不侵犯公民的人身权利的期待可能性比

23、后者大一些，但其却犯 法，显示了其主观恶性较大，从而从重处罚。(40)因为期待可能性是责任的基础，所 以，总结上述学者的观点，可以概括为真正身份与违法有关，是违法身份；而不真正身份与责任有关，是责任身份。这一观点，陆续得到我国其他学者的赞同，例 如，近 期，陈兴良、(41)黎宏(42)两位教授，便持此观点。在日本，早期的结果无价值论学者能J11 幸(43)持此观点。3折中说该说结合法益与义务来界定身份本质。例 如，提倡 三重法益说”的杨辉忠教授 认 为：身份的本质在于特定的义务主体侵害了法律所保护的特定的法益，身份犯的主体在违背自己特定义务侵害刑法所保护的特定法益的同时，也侵害了刑法所普遍保护

24、的普通法益。笔者暂且将之称为 三重法益论。在 此，笔者首先强调了主体的特定性，即身份犯的主体并非仅仅是普通公民，而是负有一定义务的特定的人。其 次，笔者强调了犯罪行为所侵害的法益的特定性，即这种法益必须是为法律所保护的特定的法益，它与犯罪主体的特定义务密切相关。最 后，笔者在强调身份犯侵害特定法益的同时，也强调身份犯所同时侵害的刑法所普遍保护的普通法益。（4 4）这可以看作对义务论与法益论的折中调和。在日本，也有学者持类似观点，例 如，大琢仁教授认为：犯罪是以法益侵害为核心来构成的。即，通说的法益侵害说的立场基本上是妥当的 进一步考虑时，必须率直地承认犯罪中也存在应该作为义务违反来把握的一面

25、犯罪的本质，基本上是对也包含着其侵害、威胁的形式的法益的侵害、威 胁，同 时，也必须认为是对一定法义务的违反。（4 5）（二）义务论批判与身份本质说的展开1.义务犯论批判如上所述，这里所说的义务包含两种义务，一是来自刑法行为规范的义务，二是特别义务。应当说，这两种义务都难以合理界定身份犯的本质。首 先，从行为规范中无法推导出义务。将身份与义务挂钩的核心论点在于，将身份犯的违法性实质视作违背行为规范，继而将身份者作为接收行为规范（命令、禁止做或者不做某一行为）的“收 信 人 。但 是，在普通才巳罪之中，行为规范照样对普通人发出了具体的行为指示，例 如，故意杀人罪中的“禁止杀人”以及具有作为义务时

26、 应当救人 的规范指令，就针对每一个具有刑事责任能力的人而发出。如果说接收规范指令的人具有遵守规范行事的义务，那 么，全部犯罪的实质违法性都是对义务的违反了，继 而 刑法中的行为人全部都负有不实施犯罪的义务了。这显然并不合理。另 外，我们也禁不住要问，当身份者并未引起危害结果之际，其身份有 何 刑法上的意义？答案应当是并无意义。因 为，具体的身份并非 刑法的评价对象，现实中的入罪审查机制是从一个事实上的危害结果出发，追溯行为以及行为人的过程，也即 将一部纪录片倒过来看，从结尾来回溯所发生的事件的全过程。（4 6）基于这一入罪审查机制的事后判断性，刑法规范首先应当是法官用以裁判案件，并依据罪刑法

27、定原则来遏制国家刑罚权以免其不当侵犯人权的裁判规范，从裁判规范的视角来看，对义务的违反本身并不具有任何意义，法益侵害结果才是评价的重点。尤其是，我 国 刑法对受贿罪、贪污罪的犯罪数额都作了具体规定，并且通过司法解释提高了对数额的要求，这表明我国刑事立法是以危害结果作为定罪与量刑标准的。至 此，不得不说，身份的本质是义务这一观点本身具有理论根据上的软弱性。应当看到，身份是与实行行为、结果相并列的一个构成要件要素，并不是什么特殊的要素，具有身份的人也并非什么特殊的人。构成要件对国民指示一定当为或不当为的同时，也有着将违法，或者违法、有责行为予以类型化的机能，即构成要件同时也是违法类型或者违法、有责

28、类型。从构成要件的机能出发，我们无法得出身份与其他构成要素不同的结论，因为身份同样是为违法性或者有责性赋予基础的要素之一。而 且，在一个犯罪中，如果缺少身份、实行行为、结果等各构成要件要素之一的话，便不能被评价为构成要件的全面实现。这样一来，身份就是与实行行为、结果、因果关系一样的构成要件要素，这些要素综合决定着身份犯的不法。（47）在这个意义上，身份并无特殊性。如果非要说身份有什么特殊性，那也只在于没有一定身份的人无法成立身份犯的单独正犯，相较于普通犯罪，身份犯的主体受至 邯 艮 缩。但 是，我们不能根据这一基于立法规定而来的 形式上”的特殊性，得出身 份 在“实质上 与义务相关联的理论推导

29、。这一理论推导，显然存在论证上的 飞 跃 ，因而不应被采纳。其 次，罗克辛或者Jakobs的义务犯理论也不应当被采纳。因为本人已经对义务犯理论做过系统反思与批判，（48）此处不再逐层批驳，而只简述其主要原因，即义务犯理论与我国立法相酣崛 我 国 刑法第29条 规 定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。据 此，无身份的共犯参与人完全有可能被评价为主犯，从而在处罚上重于身份犯的正犯，但是根据义务犯理论，却只能导出与之相反的结论。例 如，普通人教唆或者帮助法官枉法裁判（德 国 开U法第339条）的，虽然普通人能够参与法官的枉法裁判行为，但 是，因为只有法官才负有特别义务从而能够实

30、现枉法裁判罪所规定的高程度的 特别的不法，所 以，不具有法官身份的人根据第28条而相比法官减轻处罚。（49）简言之，凡称之为义务者，必有一定专属性，这种专属性导致无身份的教唆犯、帮助犯的行为无价值程度低于具备身份的正犯，从而导致无身份者的刑罚都应当低于身份者。（50）这的确与德国刑法规定相契合，因为根据德国 开法第28条 第1款的规定，无 特别的一身要素（besondere persl_Inliche Merkmale）（51）（以下简称身份）的 人，虽可成立身份犯的狭义共犯，但其刑罚应当根据第49条 第1款而减轻。但 是，却直接与我国 刑法第29条的规定相抵触。最 后，上述两种与义务有关的观

31、点，都不应当得到赞同，随 即，企图根据义务来限缩身份犯中身份的理论进路，也不应当被采纳。当 然，这不代表广义的身份概念不需要改进，至少我们应当在其中加入实质性的内容，以期避免身份概念的空壳化。那 么，一个基本思路就顺理成章，即在坚持刑法的目的是保护法益的基础上，联系法益与期待可能性来理解身份本质的理论进路。2.法益或可罚责任相关说的提倡联系违法与责任这一对犯罪的实体对身份加以实质解释可知，身份要么与法益相 关，要么与期待可能性、预防必要性相关。前者可称为违法身份，后者可称为责任身份。首 先，分析最为典型的国家工作人员可知，国家工作人员身份在事实上是侵害法益的前提或者加重法益侵害程度的前提，在规

32、范上代表着对国有财产这一法益的支配。例 如，就受贿罪而言，在事实层面上，不具备国家工作人员身份，不可能侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性这一法益。需着重说明的是,在规范层面上，国家工作人员身份代表对法益（国有资产）的现实支配。结合新近的司法解释，即可明白这一点。我 国2010年出台了 最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见，其中第6条 第2款 规 定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。这一司法解释实质性地

33、扩大了 国家工作人员”的范围，加大了对国有资产的保障力度，因 为，根据该解释第6条 第2款的规定，经过国家机关、国有公司、企业、事业单位委派不再是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的必要条件。（52）另 外，该款也包含这一层意思，即对于国家出资企业委派到国家出资企业从事领导、管理等工作的“二 次委派 人员，也完全可以认定为国家工作人员。（53）这显然完全脱离了以形式化的思维（有无根据文件任免等委派程序而获得的身份）来界定国家工作人员的范畴，从而在最大化保护国有资产这一价值导向下，秉承了以对国有资产这一法益有无事实上的支配、管理状态为核心标准，来界定身份的实质化解释思维。总 之，对国有资产的现

34、实支配，使得国家工作人员获得了保证人地位，这一与法益相连接的保证人地位，才是身份的规范本质所在，而绝不是义务。其 次，我国刑法中的身份并非全部与法益相关，有的身份还与期待可能性、预防必要性相关。例 如，妨害司法类犯罪中的“本 犯 ，我们一般认为其是消极的责任阻却身份，即无论是本犯教唆他人窝藏自己，还是他人帮助本犯逃匿，本犯都因为不具备期待可能性而并不成立犯罪，（54）这一消极的身份，实际上与期待可能性有关而与法益侵害无关，因为本犯教唆别人窝藏自己的，当然通过正犯侵犯了司法秩序这一法益，在法益侵害性上，本犯与正犯一致。除了有些身份阻却期待可能性之外，有些身份还代表着可罚的责任的加重。可罚的责任是

35、在期待可能性基础上，兼顾预防必要性的责任，本文采取可罚的责任论。简言之，我国刑法规定表明我国采取了可罚的责任论。我 国 刑法第13条规定，”情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，这表明，当违法没有达到可罚的程度之际，就不是犯罪，与可罚的违法相应，当责任没有达到可罚的程度之际，也当然不是犯罪。原因在于，刑罚是最为严厉的惩罚措施，属于法益保护的最后一道防线，因 此，只有在犯罪行为具备可罚的违法与可罚的责任之际，方才值得动用最为严厉的惩罚措施对其加以惩处。而 为了说明行为人具有刑法上的责任即可罚的责任，就要求对其谴责必须强烈到有必要使用刑罚手段加以谴责的程度。（55）这里的 有必要使用刑罚手段加以谴

36、责的程度 正是与预防必要性有关的目的性思考。总 之，可罚的责任论兼顾应罚性（期待可能性）与需罚性（预防必要性），是刑法教义学与刑事政策学结合的一个具体表现，也是当今德日责任论的主流。（56）我 国 刑法第361条中的 单位的主要负责人 就是与可罚的责任相关的身份。第361条 第1款规定了旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位人 员，利用本单位条件，组织、弓 虽 迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，成立相关犯罪，第2款规定 前款所列单位的主要负责人,犯前款罪的，从重处罚。因为第361条 第1款所规定的组织卖淫、强迫卖淫等犯罪行为中已经包含 利用本单位的条 件 的 规 定，所 以，第2款中的

37、 单位的主要负责人”所实施的行为，也应当满足 利用本单位的条件”的规定。实际上，无论是旅馆等服务业的次要负责人，还是主要负责人，都利用到了单位这一整体所具有的优势，在对单位优势的利用这一点 上，两者不会产生利用程度的差异。例 如，某公司拥有五星级酒店一座，内含房间100个，无论是该公司的总经理，还是该公司的客房部主管，都只能在100间房的范围内 利用本单位的条件”来组织、容留卖淫，两者在违法性的程度上很难分出伯仲。既然如此，对该公司的总经理（主要负责人）从重处罚的根据就并不在于违法的加重，而是可罚的责任的加重，即总经理（主要负责人）因具有一定的专业管理能力从而具有更高的预防必要性。另 外，还有

38、些身份虽然没有写在刑法典之中，但 是，在我国司法实践以及刑事理论中，大家都公认其具有阻却责任或者减轻可罚的责任的效果，例 如，盗窃罪中的近亲属。2013年最高人民法院与最高人民检察院颁布了 关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释，其 第8条 规 定：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，T 殳可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。“据 此，近亲属在盗窃罪中起着阻却、减轻期待可能性以及预防必要性的作用，即 在亲属之 间，反对行为动机的反对动机很微弱，期待其不施盗窃行为明显困难，因 此，对这种亲属之间的盗窃行为，认定其责任较轻而否定其具有可罚的责任。（57）实际上，日 本 刑法第

39、244条就明文规定了配偶、直系血亲或者同居亲属对盗窃罪可罚的责任的阻却作用。最 后，总结以上，身份的本质或者与法益相关，这表现在某些身份是侵害法益的事实前提，或者与期待可能性与预防必要性即可罚的责任相关，这表现在某些身份是阻却责任或者加重责任的事实前提。如果要彻底贯彻刑法的目的是保护法益这一 点，并且联系犯罪论体系中的违法与责任，来实质地看待身份的功能，我们就必然会得出这一结论。另外需要说明的是，虽然我国已经有学者在引入日本的身份的实质化分类的基础 上，提出违法身份与责任身份的概念，（58）应当说，这一理论引入工作颇具意义，但 是，该学者并未联系我国的犯罪论体系，尤其是并未从实质违法性与可罚的

40、责任处来说明违法身份与责任身份的实质内涵，从而并未完整揭示违法身份与责任身份的理论基础。本文对身份本质的界定，正好能够弥补这一不足。四、身份本质观的应用本文所提倡的身份本质观，存在三个具体应用面向：一是消除身份概念空壳化的困境；二是明确划定我国刑法中身份犯的范围；三是合理解决身份犯的共犯问题。以下分别按照界定身份概念、厘定身份犯范围，与解决身份犯共犯问题两个版块加以论述。（一）界定身份概念与划定身份犯范围首 先，引入本文提倡的身份本质观，身份的概念就具备了实质性内容。如上所述，本文通过联系犯罪论体系中的违法与责任两个实体来看待身份，从而将身份的本质界定为身份代表着违法或者可罚的责任。那 么，我

41、们就完全可以将身份的概念表述为：身份是指行为主体在社会关系上与违法或者可罚的责任相关的特殊资格、地位与状态。当 然，从广 狭两义的对比上来看，本文所提倡的身份概念仍然是广义 的，因为根据该定义，身份的范围较为宽泛，但是与原先广义的身份概念不同的是，身份的概念被纳入了实质性因素，如此一来，对身份的定义就不再单单是语词上的循环定义，这也就避免了身份概念的空壳化。其 次，根据身份的实质定义，还可以明确划定我国刑法分则中身份犯的范围。对于最具争议的强奸罪而言，既然男性是侵犯到妇女性自主决定权这一法益的事实前 提，并且男性是一种性别地位，那 么，我们就应当大方地承认男性是身份，由男性所构成的强奸罪是身份

42、犯。就刑法分则而言，因为身份的本质或者是侵害法益的事实前提，或者是影响可罚的责任的事实前提，所 以，身份本身不可能引起法益侵害，引起法益侵害的，是犯罪行为，具体而言，是着手。这一点也正如张明楷教授所指出的：特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格、或者已经形成的特殊地位或状态，因 此，行为主体在实施犯罪后才形成的特殊地位，不属于特殊身份。例 如，在寺巳罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。(59)应当说，这里的 犯罪行为时 指的是着手之后，而非着手之前。(60)这是因为：一方面，身份并不会直接引起法益侵害结果，直接引起法益侵害结果的，只能是具备具体危险

43、的行为(着手后的行为),而不是身份，否 则，身份就成了因果归责的起点了，这显然荒谬。另一方面，既然身份是一种状态，那 么，在我国，有些因为实施了先于着手的行为而获得的状态，也可以看作身份，例 如，保险诈骗罪中第1款 第 1 项所规定的“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金 中的投保人即是如此。对 此，张明楷教授作过精彩论述，其认为，第 1 项的行为以签订合同时虚构保险标的为着手，那 么，投保人身份就因着手实施犯罪而形成，那么第1 项所规定的投保人就不是特殊身份，第 1 项的犯罪就不是真正身份犯：但如若认为第1 项的行为以骗取保险金为着手，那 么，投保人身份在开始实施犯罪前便已具备，第 1 项的投

44、保人就是特殊身份，第 1 项的行为就是真正身份犯。而着手应对法益侵害具有实质、紧迫的危险，那 么，此处的着手应为骗取保险金之时，既然基于实施投保行为而获得的状态产生于着手之前，我们就完全可以将此处的投保人身份理解为真正身份份(61)的 确，犯罪行为的开始并不意味着着手，因 为，着手具备的是 结果危险，其更加具体而紧迫，而犯罪行为只具备 行为危险，其相对抽象而缓和。根据这一点，犯罪行为与着手就可以相对分离，例 如，隔地犯、隔时犯便是如此。那 么，上述投保人身份实际上就是实施虚假投保的行为的人，其当然可以看作身份，由投保人所构成的保险诈骗罪，当然是身份犯。实际上，投保人故意虚构保险标的，骗取保险金

45、 中的投保人是否是身份的困惑只是来自立法者的规定而已，因为立法者完全可以将上述条款规定为 虚假投保人骗取保险金，从而解消我们的疑虑。并 且，我 国 刑法第2 6 9条事后抢劫罪中的 犯盗窃、诈骗、抢夺罪 的人，也是身份，因为该罪的着手是实施暴力或者以暴力相威胁之际，并 且，通过实施盗窃、诈骗、抢夺行为当然可以获得一种实施了行为的状态，只不过这种状态是通过实施一定的行为而获得的。既然这种状态产生于着手之前，那 么，第2 6 9条就是由特殊主体所构成的身份犯，我们完全可以根据身份犯共犯的相关原理，来解决第2 6 9条的共犯问题。（二）解决身份犯的共犯问题在身份犯的共犯问题上，我国通说可以概括为真正

46、身份（定罪身份/构成身份）在定罪上起连带作用，不真正身份（量刑身份/加减身份）在定罪上起独立作用这一句话。（6 2）但 是，通说观点难言正确。因为量刑身份并不当然起到独立作用。以普通人参与国家机关工作人员诬告陷害他人的场合为例，因为刑法分则规定的都是单独正 犯，所 以，我们能否对普通人也从重处罚就成为问题。而问题的答案无法根据量刑身份”这一概念得出，只能取决于国家机关工作人员受到“从重处罚的实质根据。决定量刑的因素是违法与责任，如果从重处罚”的根据在于国家机关工作人员的犯罪行为能够引起更为严重的法益侵害结果，（6 3）那 么，普通人通过正犯引起了加重的法益侵害结果（违法连带）从而也应当从重处罚

47、。如果从重处罚”的根据在于对国家机关工作人员的期待可能性升高，即责任更重，（6 4）那么根据责任在共犯之间应当个别判断（责任个别）的原理，对普通人就不应当从重处罚 。还 有，定罪身份也并不当然起到连带作用。例 如，窝藏罪中的本犯是消极的定罪身份，但是本犯”却是与期待可能性相关的责任身份，应当起到独立作用。如此看来，通说的主张存在缺陷。1.既有不同身份者共同犯罪定性理论模式的不足在身份犯的共犯理论之中，核心问题便是如何解决不同身份者共同犯罪的问题，这主要包括两个典型情况：一是公司、企业人员与受委派到本单位从事公务的人 员，相互勾结，各自利用职务便利侵吞本单位财产的类型；二是被保险人与保险公司工作

48、人员（公司、企业人员或者国家工作人员）相互勾结，共同骗取保险金的类型。总结我国学者针对上述问题的既有代表性观点，有分别定罪的理论模式，（6 5）以一方主体所触犯的罪名为全体犯罪参与人定罪的理论模式（主要包括主要职权决定说（6 6）”较高身份决定说（6 7）核心角色说（6 8）,以及根据想象竞合犯原理的定罪模式。（6 9）但 是，上述模式都存在不足之处。首 先，分别定罪说容易导致处罚失衡。在有些场合下，该说会导致普通人受罚，身份者不成立犯罪的结论。例 如，普通人参与国家工作人员监守自盗2 9,0 0 0元 的，按照分别定罪说，普通人被论以盗窃罪，其刑档为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，国家工作人

49、员反而难以被论以贪污罪，除 非 有“其他较重情节。在另外一些场合，该说反而导致身份者受罚，普通人逍遥法外的结局。如国家工作人员与常人共同收受贿赂或挪用公款的行为，依分别定罪说，对国家工作人员定受贿罪或挪用公款罪，而对常人就无法律依据追究其刑事责任，无疑放纵了犯罪。这将有损执法的统一性和严肃性。如广西壮族自治区主席成某某与李某共同受贿案，以及北京首都发展有限公司原党委书记兼董事长毕某某及其妻王某某共同受贿案，依这种学说，成某某、毕某某可定受贿罪，而李某、王某某就定不了罪，显然放纵了犯罪。（70）此 外，如果采取分别定罪说的逻辑，在普通人参与公司、企业人员监守自盗的场合，普通人定盗窃罪，而公司、企

50、业人员定职务侵占罪，由于现阶段我国在立法的刑罚设置上，前者的法定刑绝对重于后者的法定刑，这就导致普通人的刑罚比有一定身份者的刑罚还高出许多的量刑失衡现象。其 次，主要职权决定说 较高身份决定说 核心角色说 也分别存在问题。主要职权决定说 所提倡的 就低不就高 原则存在与共犯论基本原理相违背、判断标准模糊两个问题。赵秉志教授认为，在企业、公司工作人员与本单位中具备国家工作人员身份的人相互勾结，共同侵占本单位财产的案件中，如果两入主要利用的是前者的职权，则全案以职务侵占罪定罪，如果两人主要利用的是后者的职 权，则全案定以贪污罪。当无法判断主要利用两者谁的职权之时，为了贯彻有利于被告原则，按照 就低