民事检察建议的分类重构与原理探寻_以二元化权能结构为背景_韩静茹.doc

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1、第 卷 第 期 年 月 大连理工大学学报 （ 社会科学版 ） （ ） ， 民事检察建议的分类重构与原理探寻 以二元化权能结构为背景 韩 静 茹 （ 北京大学 法学院 ， 北京 ） 摘 要 ： 依循民事检察权的二元化权能结构 ， 可 以将规范和实践领域形态多样的民事检察建议划分为以执法监督 为职能的公权制约型检察建议和以守法监督为职能的社会治理型检察建议两大类 ， 前者由再审检察建议 、 对 审判人员违 法行为的检察建议 、 执行监督检察建议组成 ， 后者由督促起诉 、 申诉中的和解检察建议 、 执行协 助检察建 议组成 。 通过对 这六种两类检察建议制度的生发原因 、 运行现状和主要问题进行梳

2、理 ， 能够提炼出各类检察建议的 共性特征和运行原 理 ： 其中公权制约型检察建议的构建和运行应当遵循合法 性和约束力原则 、 内部制约机制优先原 则 、 比例原则和谦抑性 原则 ； 社会治理型检察建议的构建和运行需要遵循有限性原则 、 防止角色异化原则 、 公民自治和社会自治 优先原则 、 合 法 性与规范性原则 。 关键词 ： 民事检察建议 ； 公权制约型检察建议 ； 社会治理型检察建议 ； 类 型化 ； 运 行 原理 中图分类 号 ： 文献标识 码 ： 文章编 号 ： （ ） （ ， ， ， ） ： ， ： ， ， ； ， ， ， ， ， ， ， ； ， ， ： ； ； ； ； 一 、

3、问题与语境 年全面 修 订 后 的 民 事 诉 讼 法 正 式 规 定 了 民事检察建 议 ， 使得这一实践中存在已久 的 “ 自生自发 式 ” 制度与 民事抗诉一 起 ， 构成了我国民事检察监督 机 制的多元化格 局 。 从规范层面来 看 ， 受 立法方针和 技 术等因素的限 制 ， 新 法 典未能有效回应实践和理论 领 收稿日 期 ： ； 修回日 期 ： 作者简介 ： 韩静 茹 （ ） ， 女 ， 宁 夏银川 人 ， 北京大学法学院博士研究 生 ， 主要从事民事诉讼 法 、 证 据法和 司法制度研 究 ， （ ： ）。 大连理工大学学报 （ 社会科学版 ） 第 卷 域的长期困惑及争议 ，

4、而 年 月 日起施行的 人民检察院民事诉讼监督规则 （ 试行 ）（ 以下简称 “ 民 诉监督规则试行 ”）， 虽 然在一定程度上对检察建议的 适用情形进行了细化 ， 但仍旧缺乏系 统性的程序与规 则配置 。 从实践层面来看 ， 由于长期缺乏具体 、 可操作 的实施 细则 ， 使得民事检察建议在不同地区 、 不同级别 的检察机关呈现出做法各异 、 效力不 定的非规范化运 行现状 。 而从理论层面来看 ， 现有研 究多以实务做法 和相关经验 为 中 心 ， 缺 乏 对 民 事 检 察 建 议 的 性 质 、 功 能、 运行原理等问题的系统关注 。 面对上述困境 ， 值得 深入反思的是 ： 如何理性

5、判定检察建议的性质和权能 ； 实践中具体样态不一的检察建议 ， 在生发原因 、 功能属 性以及运行空间等方面存在何种关联或规律 。 以这些 问题为线索 ， 笔者尝 试提出并论证 ： 与 宪法语境下 “ 法 律监督 ” 的双重内涵相适 应 ， 除了规范层面以审判权和 执行权为监督对象的公权制约型检察建议外 ， 实 践中 还存在着一些以特定民事主体及其行为作为干预对象 的社会治理型检察建议 ， 这两类民事检察建议在生发 原因 、 本质属性和预设功能等方面的差异 ， 决定了其应 当恪守不同的适用场域 、 遵循不同的运行原理并发挥 不同的法律效力 。 二 、 民事检察建议类型化研究的新视角 ： 以二元

6、化权能结构为基础 年全面修订后 的 民 事诉讼 法 在 第 条 规定了检察建议 制 度 ， 这使得该种 起 源于刑事检察 领 域 ， 而后在民事检察领域实验性 发展的制 度 ， 正 式 获 得了法典位阶的依 据 。 宪法意义上以执法监督和守法 监督为内涵的法 律 监 督 ， 赋予了民事检察权公权制 约 和 社会治理两项权 能 ， 因此 ， 民事检察建议制 度 的 构 建和运行亦应以该 种 “ 二元 化 ” 的权能结构为基 础 。 依 此 ， 可以将民事检 察 建 议划分为以执法监督职能为 正 当性来源的公权制约型民事检察建议和以守法监督职 能为正当性来源 的 社 会治理型民事检察建 议 ， 其

7、 中 前 者由再审检察建 议 、 对 审判人员违法行为的检察建 议 和执行监督检察 建 议 三种具体制度构 成 ； 后 者则包 括 督促起诉 、 申诉审 查 中 的和解建 议以及执行协助中 的 检察建议三种制 度 。 公权制约型民事检察建议 ： 现状与困惑 （ ） 公权制约型民事审判检察建议 公权制约型民事审判检察建议以监督审判权的依 法统一行使为目标 ， 新民诉法规定了针对生效的判决 、 裁定和调解书的再审检察建议与针对审判程序中审判 人员违法行为的检察建议 。 再审检察建议 。 依据民诉法第 条第二款的 规定 ， 地方各级检察 院对同级法院已经发生法律效力 且符合法定 抗 诉 事 由 的

8、判 决 、 裁 定 ， 以 及 损 害 国 家 利 益 、 社会公共利益的调解书 ， 可以向同级法院提出 检察 建议 ， 也可以提请上级检察机关抗诉 。 由此可见 ， 再审 检察建议突破了抗诉所要求的 “ 上 抗下 ” 的 监督模式 ， 允许进行同级监督 。 但此处仍留有两点疑问 ： 一 是再 审检察建议与提请抗诉之间的关系和适用顺位问题 ； 二是检察机关决定提出再审检察建议或是提请抗诉时 的自由裁量权及其限度问题 。 相较于 法 典 中 的 粗 疏 规 定 ， 民 诉 监 督 规 则 （ 试 行） 对上述问题给 予了部分的回应 ： 首 先 ， 第 条将 涉及法律适用和司法廉洁性的两项事由排除

9、出了再审 检察建议的适用范围 。 其次 ， 第 条 将一些法院自觉 纠错可能性极小的情形排除出了再审检察建议的适用 范围 ， 如果裁判是经 同级法院再审后作出的或者是经 同级法院 审 委 会 讨 论 作 出 的 ， 应 当 提 请 抗 诉 。 此 外 ， 年 人民 检察院民事行政抗诉案件办案规则 第 条还将 “ 检 察 院 与人民法院协商一致 ， 人 民 法 院 同 意再审 ” 列为检察建议的适用条件之一 。 再审检察建议的生发源于多方面的因素 。 首先 ， 抗诉制度固有的局限性 ， 是再审检察建议自生自发的 根本原因 。 虽然抗诉必然启动再审但 “ 上抗下 ” 模式不 仅 高成本 、 低效率

10、 ， 还导致不同级别的检察机关在审判 监督职能方面的分工不均 ； 并且容易激化法检之间的 矛盾和对立 。 其次 ， 针对一些不属于法定抗诉事由的 违法情形 ，检察机关 需要借助抗诉之外的变通性手段 来实现监督目的 ， 而 再审检察建议则扮演了这一变通 角色 。 例如 ， 在 年修法前 ， 针 对实践中日益频发 的恶意调解 、 违法调解等情形 ， 检察机关可以借助再审 检察建议来督促法院自行启动再审并纠错 。 再次 ， 检 察建议在我国长期的历史传统 ， 为 该种制度超越刑事 范畴而在民事检察领域获得创新性发展 ， 提 供了有益 的 土壤 。 此外 ， 协商 性监督理念的提出以及相关司法 政策的

11、推动 ， 无疑为 再审检察建议的生发提供了有利 的外部环境 。 而从制度的运行实效来看 ， 近 年来再审 检察建议的适用频率持续上升 。 对审判程序中审判人员违法行为的检察建议 。 在 年民诉法全面修订前 ， 法检两家围绕检察机关 究竟是否有权对非讼程序以及某些类型的裁定进行监 督等问题长期存有争议 。 在此过程中 ， 最 高人民法院 第 期 韩静茹 ： 民事检察建议的分类重构与原理探寻 通过一系列 “ 批 复 ” 单方面限制了审 判 检 察 监 督 权 的 适用 ， 这些批复均体现了一种思路 ： 凡是无法适用再审 的事项和情形均不属于检察监督的范畴 ； 凡 是不适用 抗诉的事项均不受检察权的

12、监督 。 为了矫正该种将审 判检察监督等同于抗诉监督的偏误逻 辑 、 消 除有关监 督范围的分歧 ， 新民 诉法第 条第三款规定 ：“ 各 级 人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审 判人员的违法行为 ， 有 权向同级人民法院提出检察建 议 。” 然而 ， 这一规定仍旧未能解决实践中的困惑 ： 一方 面 ， 此处的 “ 其他审判程序 ”、“ 违法行为 ” 等指称的内涵 外延不明 ； 另一方 面 ， 没有 明晰检察建议的提出条件 、 提出方式 、 法律效力及其与再审检察建议的关系 。 不同于法 典 中 的 单 款 立 法 模 式 ， 民 诉 监 督 规 则 （ 试行 ） 在第七章专章规定

13、 了 “ 对审判程序中审判人员 违法行为的监督 ”。 首先 ， 第 条列举了 “ 其他审判程 序 ”的类型 ， 包括了 所有的诉讼程序 、 非讼程序以及海 事诉讼特别程序等共 种程序类型 。 其次 ， 第 条规 定了能够作为监督对象的 “ 违 法行为 ”， 主 要包括不适 用再审程序纠正的确有错误的裁判 、 违法不立案 、 违法 保全或先予执行 、 违法适用支付令 、 违 反审限 、 违 法送 达等行为 。 再次 ， 将法官 、 人民陪审员和书记员均纳入 了对人监督的范围 ， 并要求以书面方式提出检察建议 。 通过上述规范可以发现 ， 民 诉监督规则 （ 试 行 ） 赋予了审判检察监督权最宽泛

14、的职能 ， 不 仅将监督范 围延伸至各种非讼程序 ， 还将诸多不适用再审的裁定 也纳入了检察监督的范畴 。 在此背景下 ， 值 得深入反 思的是 ： 该种职权泛化式的界定 ， 是否符合民事检察监 督权的本质属性 ； 检察机关在不同的程序阶段 、 针对不 同的程序类型行使监督权时 ， 在适用 条件和具体方式 上是否应当有所不同 ； 如何协调检察 监督这一外部监 督方式与民事程序内部制约机制之间的关系 。 （ ） 公权制约型民事执行检察建议 年全面修订后的 民 事诉讼法 ， 用 第 条 一个条文正式确立 了民事执行检察监督制度 ， 以 期有 效规制实践中的 “ 执 行乱 ” 问 题 。 其实早在

15、年最 高检就要求开展对执行裁定的检察监督工作 ， 年 月 日 ， 最高人民法院和 最高人民检察院联合下发 的 关于在部分地 方开展民事执行活动法律监督试点 工作的通知 （ 以下简称 “ 执行监督试点通知 ”）， 对检察 机关进行民事执行监督的启动方式 、 具体情形 、 监督手 段等内容进行了初步规定 。 在此基础上 ， 试 点省份的 检 察 机 关 积 极 会 同 人 民 法 院 制 定 实 施 意 见 ， 确 定 了 个检 察 院 作 为 试 点 单 位 。 由 此 可 见 ， 本 次 修 法 在相当程度上是对之前诸多尝试的认可 ， 但 理论和实 践方面的共识缺乏 ， 导 致民事执行检察监督

16、仍旧可操 作性差且规范性不足 。 从规范层面来看 ， 民诉法采用 “ 宪法式 ” 授权 ， 对监 督范围 、 监 督程序以及监督 方式 和 手 段 等 只 字 未 提 ； 民诉监督规则 （ 试行 ） 将执行检察监督的方式确定为 书面检察建议 ， 但未规定执行检察建议的具体种类 、 适 用对象 、 法律效力 等要素 。 相较之下 ， 执 行监督试点 通知 的规定较为具体 ： 首先 ， 确立了依当事人 、 利害关 系人申请而启动监督的一般原则 ； 其次 ， 明确列举了适 用检察建议 的 种具体情 形 ； 再次 ， 规定了执行检察 建 议 的提出程序 、 决定主体以及法院的回复期 限 。 从 实 务

17、层面来 看 ， 各地检察机关的监督方式呈现出多样 化 、 非统一性的特 点 ， 除了书面检察建议 外 ， 实践中还存 在 着抗诉 、 建议更换执行法 官 、 移送线索查处职务违法 行 为 、 到场监督等方 式 ， 并辅之以走访调 查 、 查看案卷 、 共 同参与等手 段 ， 一些检察机关还尝试进行类案监 督 、 后 续 跟 踪 监 督 等 。 而从监督的实 效 来 看 ， 截 至 年 底 ， 全国检察 机 关共受理执行申诉案 件 件 ， 向 人民法院发出检察建 议 件 ， 采纳率 为 。 透过上述经验事实可以发现 ， 执 行检察建议在现 阶段仍旧面临着诸多争议和困惑 ： 相 较于审判领域的 检

18、察建议 ， 民事执 行检察建议在具体功能 、 适 用对象 、 程序设置等方面存在哪些特性 ； 在执行领域 ， 检察建议 与抗诉之间的关系形态 ； 如何对实践中现存的各种监 督措施进行系统归类 ， 从而形成多元化 、 分层化的公权 制约型民事执行检察建议制度体系 。 社会治理型民事检察建议 ： 现状与困惑 （ ） 督促起诉 近十年来 ， 为防止国有资产流失 ， 许多地方都存在 着一种被称为 “ 督 促起诉 ” 的 制度 ， 即 检察机关针对已 经或可能造成国有资产流失 、 社会公益受损的民事案 件 ， 督促具有原告主 体资格的相关单位及时向法院提 起诉讼的制度 。 从法律规范层面来看 ， 这 种

19、自发式制 度在 年修法时仍旧未被法典化 ， 但最高人民检察 院在 年的工作报告中均提及了督促起诉 ， 将之定性为“ 检察 建议 ”， 并 对相关案件数量进行了专 门统计 。 此外， 浙江 、 海南 、 甘肃 、 江苏和山西等省份的 检察机关通过内部规范性 文件 、 与 行政机构联合发文 等形式 ， 对督促起诉进行了专门规定 。 从实务层面来 看 ， 许多地方的检察 机关都在不同范围内探索性开展 了督促起诉工作 ， 其中江苏 、 海南 、 贵州 、 宁夏 、 福建 、 湖 南 、 湖北等地的检 察机关还相继开展了专项行动 。 首 大连理工大学学报 （ 社会科学版 ） 第 卷 先 ， 从督促对象来

20、看 ， 主要分为负有法定监管职责的行 政机关和国有企业两大类 。 其次 ， 从 督促的原因和案 件类型来看 ， 主要包 括督促追偿国有土地使用权出让 金 、 追偿借用的财政资 金 、 追究环境污染侵权损害赔偿 责任 、 追究侵害国 家 财 产的犯罪行为所引发的附带 民 事赔偿责任 等 。 再次 ， 从督促起诉的效果来 看 ， 绝大 多 数被督促主体都能较及时地按照检察机关的督促起诉 意 见行使诉 权 、 履行其他 相关职 责 ， 而从各地 检 察 机 关所反馈的数据 和 最 新动态来 看 ， 督 促起诉制度为 政 府 、 企业 、 集体组织等挽回了大量的经济损 失 。 虽然积累 了 一 定 的

21、实践经验并取得了较佳的收 效 ， 但由于始终缺乏 系统的理论支撑和明确的法律依 据 ， 督促起诉在实 践领域仍旧面临着许多困惑 。 作为 对特定民事主体的诉权进行干预的检察建议制度 ， 督 促起诉的正当性依据和作用界域 ： 能 否将集体利益乃 至个人利益等也纳入督促起诉的适用范围 ； 督 促起诉 与支持起诉 、 督促采取行政措施 、 督促申请强制执行行 政裁决等制度之间的关系 。 （ ） 申诉审查中的和解检察建议 作为 “ 检调对接 ” 机 制的主要类型之一 ， 检 察和解 是指 “ 检察机关在办理民事申诉案件过程中 ， 认为生效 的裁判没有瑕疵 ， 或 虽在事实认定或适用法律方面存 在问题

22、， 但不足以引起再审的 ， 在当事人有和解意愿的 情况下 ， 通过说服工 作 ， 促 使双方达成和解协议 ， 彻 底 解决其纠纷的工作机制 ” 。 虽然不具有法典位阶的 依据 ， 但 年 月 日 关于对民事审判活动与行 政诉讼实行法律监督的若干意见 （ 试行 ） 第 条第二 款规定了检察机关办理申诉案件时建议和解的职能 ， 检察 和解中检察机关的提议 、 促成甚 至是主持调解等 行为 ， 在不同程度上存在着正当性缺失 、 混淆检察权与 审判权界限等问题 ， 却 在实践中自生自发并在相当程 度上被普遍适用 。 首先 ， 从外部环境来看 ， 近年来对民 事调解的强化 、 司法 政策对服判息诉以及加

23、强社会管 理机制创新等目标的追求 ， 促使检察机关开始通过制 度 “ 嫁接 ” 的方式 ， 将 调解这一本应适用于矛盾解决过 程中的手段后置于生效裁判作出之后的特殊程序中 。 其次 ， 从民事检察权的内外部关系来看 ， 检察机关不仅 面临着来自申诉当事人的压力 ， 还面临着抗诉率 、 抗改 率 、 息 诉率 、 群 体 性 事 件 发 生 率 等 内部考核指标的威 胁 ， 这在相当程度上迫使检察机关用和解 、 调解等柔和 方式来缓解当事人之间 、 申诉人与检察机关之间 、 检察 机关与法院之间的冲突关系 。 再次 ， 一些检察机关对 工作亮点 、 创新成果等形式化政绩的追求 ， 是检调对接 机

24、制的催化剂之一 。 此外 ， 新 民诉法第 条对当事 人申诉的前置条件的设置 ， 极可能因为将检察机关置 于矛盾解决的末端 ， 而 进一步刺激其借助检察和解来 分流自身的压力并降低责任风险 。 以申诉审查中和解建议的生发原因为背景则需要 反思 ： 该种检察建议 所承载的功能与民事检察权的本 质属性是否吻合 ； 该 种实践的发展是否会导致检察权 的性质异化和功能错位 ， 并侵蚀检察权与审判权之间 的界限 ； 在 民 事 领 域 ， 检 察 机 关 究 竟 应 当 在 多 大 程 度 上 、 通过何种方式来履行其社会治理职能 。 （ ） 执行协助中的检察建议 年 执 行 监 督 试 点 通 知 第

25、 条 规 定 ：“ 对 于 国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件 ， 人 民法 院因不当干预难以执行的 ， 人民检察院应当向相关国 家机关等提出检察建议 。” 不同于公权制约 型执行检察 建议 ， 执行协助中的检察建议旨在化解 “ 执行难 ” 问题 ， 其干预对象是一些特殊类型的执行义务人 ， 体 现了检 察权对法院执行权的支持 、 帮助和保障 。 从法律规范层面来看 ， 民事诉讼法分散规定了一 些与协助执行有关的内容 ， 但均无检察机关作为协助 执行主体的情形 ， 这 些规定反映了执行检察协助制度 的一些特点 ： 在适用范围上 ， 限于被执行人为国家机关 等特殊主体的 “ 执 行难 ” 情

26、 形 ， 以发挥检察机关对这些 特殊执行义务人的守法监督功能 ； 在协助方式上 ， 不同 于扣留 、 提存 、 扣押 、 查询等具体措施 ， 检察机关发挥的 协 助手段是向相关国家机关提出检察建议 ， 具 有一般 监督的色彩 ； 在协助 效力上 ， 不 同于银行 、 资 产登记管 理部门等直接变动财物所有权的权限 ， 检 察建议对相 关国家机关并不具有必然的拘束力 。 当国家机 关 等 公 权 力 主 体 作 为 民 事 执 行 义 务 人 时， 身份的特殊性决 定了其具有较普通民事主体更强 的妨碍执行的能力 ， 此 时就需要检察权介入并发挥守 法监督的功能 ， 从而保障民事执行权的顺利有效行

27、使 。 但作为一项试点开展且规范和实践经验均较为匮乏的 新型制度， 有必要对以下问题进行思考 ： 执行协 助中的 检察建议在适用条件 、 法律效力等方面存在哪些特殊 之处 ； 如何认识检察 机关与其他协助执行义务主体之 间的关系 ； 如何理性划定民事执行检察协助的界限 。 三 、 民事检察建议的运行原理与问题回应 民事检察建议的运行原理提炼 （ ） 公权制约型民事检察建议的运行原理 第 期 韩静茹 ： 民事检察建议的分类重构与原理探寻 首先 ， 民事审判 检察建议只能以审判权主体及其 行为作为监督对象 ， 民 事执行监督检察建议只能以执 行权主体及其行为作为监督对象 ， 除 此之外的其他程 序

28、主体不能成为规制对象 。 其次 ， 三 者均属于同级监 督机制 ， 检察机关适 用检察建议时只需向上一级备案 而无需上级 批 准 或 辅 助 ， 因 此 ， 更符合诉讼经济的要 求 。 再次 ， 三种制度 的实际功效 在相当程度上取决于 监督对象的态度 ， 检察建议内含协商性监督的理念 ， 而 不具有程序性和实体性的强制力 。 最后 ， 公 权制约型 检察建议在获得法院认可和接受时 ， 会转化为法院的 内部监督并实现预期的监督目的 ， 体现了检察建议 “ 架 通 ” 外部监督与内部监督的特有功能 。 结合上述四方面的共性特征 ， 能 够揭示出公权制 约型民事 检 察 建 议 制 度 的 运 行

29、 原理和基本准则 。 第 一 ， 合法性和约束 力原则 。 所谓合法性是指在适用检 察建议时 ， 须严格 遵守法定的监督范围 、 方 式和程序 ； 与此相关联 ， 约束力 是指 各类公权制约型检察建议应 当具备明晰的法律效力 ， 法律应当明确规定法院在收 到检察建议后的审核义务和按时回复义务 ， 并 设定逾 期不予反馈的法律责任 。 第二 ， 内部 制约机制优先原 则 。 通常情况下在未穷尽程序内置的制约机制前 ， 不 应由外力直接介入而打破程 序 的自 治 性 与 相 对 封 闭 性 。 第三 ， 比例原 则 。 检察建议的提出应当符合必要 性 、 适度性 、 合目的 性的要求 ， 建议的

30、具体类型和效力 需与监督对象的具体情形 、 程序的类型及程序所处阶 段相适应 。 第四 ， 谦 抑性原则 。 充分尊重法院依法行 使的 裁量权 ， 而不能过分干预审判权和执行权的行使 ， 更不能将监督关系异化为替代关系 。 此外 ， 执 行监督 检察建议制度的运行还需要遵循一些与执行权特性相 契合的原理 。 （ ） 社会治理型民事检察建议的运行原理 对督促起诉 、 检查和解 、 执行协助检察建议进行系 统观察后 ， 同样可以发现其中的共 性内容 ： 首 先 ， 不 同 于公权制约型检察建议 ， 这三种社会治理型检察建议 的适用对象均为法院之外的主体 ， 这 也与其守法监督 的权能来源相契合 。

31、 其次 ， 三者均不属于诉讼法意义 上的检察监督机制 ， 且 在具体功能上呈现出多元化特 点 ， 其中督促起诉旨在维护国家利益和社会公共利益 ； 检察和解旨在实现案结事了 、 维护社会和谐秩序 ； 而执 行协助检察建议则旨在排除执行义务人对执行权的妨 碍 。 再次 ， 三种检察建议对干预对象均无强制拘束力 ， 但检察机关移送职务犯罪线索 、 向主 管机关发出惩戒 意见等职权 ， 可能为 检察建议提供后盾保障或发挥倒 逼功能 。 结合上述三 方 面的共性特 征 ， 能 够提炼出社会 治 理型民事检察 建 议的运行原理和基本准 则 。 第 一 ， 有 限性原则 。 不 同 于 以 国 家 追 诉

32、为 原 则 的 刑 事 法 律 关 系 ， 民事领域以 意思自治和处分原则为核心理 念 ， 因 此 检察权干预社会 民 事 活动 时 ， 应避免侵犯私权主体 的 合法自治 。 第二 ， 防 止角色异化原 则 。 不同于在刑 事 诉讼中的全程参 与 ， 检 察机关在提出社会治理型检 察 建议时应当恪守 自 身 作为守法监督者的角 色 ， 既 不 能 缺位也 不 能 越 位 。 第 三 ， 公 民 自 治 、 社 会 自 治 优 先 原 则 。 对于那些一 般 的民事违法行 为 ， 不 应纳入检察 机 关守法监督的规 制 范 围 ， 而需尽可能培育社会自治 和 公 民自治的能 力 ， 以逐步实现国

33、 家 、 社会 、 集体 、 个 人 之 间的良性互动关 系 ， 并 尊重 检察 权 、 行 政 权 、 审 判 权三者在社会 治 理领域的职能分 工 。 第 四 ， 合 法性 与 规范性原 则 。 公 权 力对民事领域的介 入 ， 必 须严格 遵 循法定的范 围 、 方式和程 序 ， 并保证制度的统一性和 可 预测性 。 民事检察建议领域的现存问题回应 （ ） 公权制约型民事检察建议的问题回应 在回应 “ 如何配 置再审检察建议 、 抗 诉 、 提 请抗诉 三者间的关系 ” 这 一问题时 ， 需要遵循比例原则 ， 以 保 证监督手段的选择与监督对象的具体情形相适应 、 监 督成本与监督收益相

34、适应 。 对于既可以提请抗诉也可 以提出再审检察建议的一般情形 ， 应 当 优先适用再审 检察建议 ， 从而有利 于培育法院的自我监督和积极纠 错意识 。 而对于那些涉及法律适用问题或者同级法院 纠错意愿明显不足的情形 ， 则应当适用提请抗诉 ， 以实 现同级监督与非同级监督 、 诉讼监督与非讼监督的有 机结合 。 至于如何保障协商性监督的正当性和法律效 力 ， 笔者并不反对法 院和检察院针对申诉案件进行沟 通以确保信息对称 ， 但 是该种沟通应当主要围绕检察 机关建议再审的理由是否正当和充分交换意见 ， 而 不 应对案件的实质处理方案进行商议 ， 以避免 “ 协商架空 再审 ”、 检察机关异

35、化为裁判者 。 在对人监督 领域 ， 主要问题在于如何合理界定 “ 审 判程序 ” 和 “ 违法行为 ” 的范围 。 对这一问题的回应 ， 应 当以内部制约机制优先原则和谦抑性原则作为总体方 针 。 从 民 诉 监 督 规 则 （ 试 行 ） 所 划 定 的 监 督 情 形 来 看 ， 有必要 附加一些适用条件 ： 对 于 违 法 不 立 案 的 情 况 ， 检察建议的提出 须以当事人已针对不予受理裁定 依法行使了上诉权为前提 ； 对于违法保全和先予执行 、 违法采取强制措施等情形 ， 应当以当事人已经穷尽了 大连理工大学学报 （ 社会科学版 ） 第 卷 复议等内部救济机制作为检察机关提出建议

36、的前提 。 在执行监督检察建议领域 ， 目前主要的问题是未能建 立起与具体监督对象相适应的检察建议种类体系 。 依 循谦抑性原则和比例原则 ， 应当将当事人提出申请且 穷尽内部执行救济作为前提条件 ， 在此基础上 ， 依据监 督对象的不同 ， 配置种类不同的检察建议 。 例如 ， 针对 法院中止执行的裁定 ， 可以发出督促执行检察建议书 ； 针对不中止执行的裁定 ， 可以 发出纠正违法执行检察 建议书或附担保条件的暂缓执行检察建议书 ； 针 对执 行措施违法 的 情 形 ， 可 以 发 出 纠正违法执行通知 书 ， 等等 。 （ ） 社会治理型民事检察建议的问题回应 首先 ， 在督促起诉制度领

37、域 ， 亟待厘清检察机关督 促起诉与处分原则之间的关系以及督促起诉的适用限 度 。 督促起诉的正当性在于被督促的主体负有管护国 家资产 、 维护社会公益的职责 ， 相关的特定主体无权随 意处分或放弃诉权 。 依此 ， 应当遵循有限性原则来划 定督促起诉制度的适用范围 ， 检察机 关督促起诉须以 维护国家利益和社会公共利益为 限 ， 在仅涉及个体权 益或集体利益时 ， 检 察机关无权对民事主体是否行使 诉权进行干预 。 其次 ， 在适用检察和解制度时 ， 须遵循 防止角色异化原则 。 在申诉案件中提出和解建议时 ， 必须严格遵守合法原则和自愿原则 ， 对于当事人双方 有和解意愿的 ， 应当交由双

38、方协商自治 ， 而不宜越位成 为调解主持者 ， 更不能变相强迫和解 ， 否则不仅导致检 察机关异化为民事实体纠纷的直接解决主体 ， 还 会对 法院裁判的终局性和严肃性造成极大的损害 。 再次 ， 应准确认识执行协助检察建议制度的社会治理属性 ， 避免与执行检察监督这一公 权 制约 属 性 的 制 度 相 混 淆 ； 检察机关在履行执行协助义务时应当依申请介入 ， 同时须以法院已经穷尽了执行权限内的法定手段仍无 法排除妨碍为前提 ， 避免将协助执行异化为代替执行 。 四 、 结语 ： 权能二元视角下民事 检察建议的体系化重构 作为一项脱胎于一般监督 、 后以 刑事司法为主要 适用场域的制度 ，

39、检 察建议在民事司法领域经历了由 单一到 多 样 、 由 实 验 到 规 范 、 由 监督到治理的发展 过程 。 诚然 ， 以公权制 约为目标的审判监督检察建议和 执行监督检察建议 ， 能 够弥补原先以抗诉为唯一手段 的监督格局所存在的缺陷 ， 有助于法检之间的关系协 调和监督效益的提升 ； 以社会治理为目标的督促起诉 、 检察和解 、 执行协助检察建议 ， 能够发挥维护国家和社 会公共利益 、 维护社会秩序和谐有序的积极功能 。 但 无论具体表现形式如何 ， 各种检察建议的运用都必须 首先遵循民事程序的基本原理和检察权的宪法定位 ， 恪守检察权与审判权 、 检察权与执行权 、 检察权与诉权 之间的应然界限 ， 并维护国家干预与社会自治 、 公民自 治之间的理性衡平 。 虽然检察建议不具有重启程序的 强制力 ， 但如果不当