网络服务提供商侵权问题研究_颜柏龄.docx

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1、 网络服务提供商侵权问题研究 (硕士论文摘要） 专 业：民商法学 研究方向：侵权责任法 作者姓名：颜柏龄 指导教师：韩强副教授 网络技术随着时代的发展日新月异，网络发展产生的巨大影响渗透入当前生 活的方方面面。我国有着基数庞大的网络用户，根据中国互联网发展状况统计 报告的第 35次统计结果，到 2014年 12月为止，我国已经有超过 5. 5亿人次 的手机网络用户，网络变得越来越便利将互联网的普及率带至 47. 9%。随着网络 用户人数的增加，网络事务的不断增多，现存的法律制度也受到了日益发展的网 络科技的巨大挑战。 本文第一部分讲了网络服务提供商的概念与类型、归责基础。随着网络技术 提高新型

2、服务方式的出现，网络服务商概念内涵也在不断扩大 中，在当前学术界， 关于其概念与类型区分存在广义说与狭义说。广义网络服务商包括内容服务与平 台服务提供者，狭义网络商仅包括平台服务提供商。在当前的外国立法中，将网 络服务提供商进行分类，并且根据不同的类型来规定不同的免责条款，是外国立 法中比较普遍采取的一种立法方式。关于网络服务提供商之概念，我们应当明确 侵权责任法以及我们的研宄中并不包括网络内容提供商，网络内容提供商的 侵权问题与一般侵权问题并无二致，因此，我们的研宄特指网络平台服务提供商。 关于网络服务提供商的类型，虽然侵权责任法并未详细列举，笔者认为 信息网络传播权保护条例的规定中 “ 自

3、动接入服务 ” ， “ 自动传输服务 ” ， “ 自动存储 ” ， “ 提供信息存储空间 ” ， “ 提供搜索或链接服务 ” 几种类型是借 鉴了外国立法例之后作出的分类，并且对其不同的免责事由的适用也作出了科学 的划分，可以满足实践的需求。在适用侵权责任法进行分析断案时，应据此 对其进行分类并区分不同免责条款。 关于网络服务商侵权责任归责基础学界观点主要有如下三种： 1.过错论：网 络服务提 供商之所以应当对侵权承担责任的原因在于其对于侵权事实的发生具 有过错。2.直接获利论：网络服务提供商因其提供网络服务的经营内容而获利， 从而对于其经营内容范围内的侵权亦应负有责任。 3.实际控制论：网络服

4、务商因 对侵权事实有实际控制力，因此如果没有采取合理措施，就应当承担责任。过错 论、直接获利论与实际控制论作为当前三种主流理论，都具有相当程度上的影响 力。然而亦存在一些的不足，在笔者认为修正后网络服务商侵权责任理论基础应 为：网络商在合理过滤技术设立前提下，由于知悉和并未及时采取措施处理侵权 事宜而应承担侵 权责任。 第二部分讨论网络服务提供商侵权责任之归责原则。外国有关网络服务侵权 责任研宄较之我国有的时间更早，具有借鉴意义。美国对不同类型网络服务提供 商规定不同免责条款，确立了严格责任限制之归责原则；欧盟采取的为过错责任 原则；德国在网络内容提供者责任承担中采取的为无过错责任的归责原则，

5、而在 其他类网络服务提供商的责任承担方面均采取的是过错责任原则。侵权责任法 36条由第二款规定了 “ 通知 -移除 ” 规则，第三款规定了 “ 知道 ” 规则。在理论 界对于不同类型网络服务提供商适用的归责原则是否应当统一也具有争议，笔 者 认为，网络服务提供商侵权责任归责原则为过错责任原则更为合理 :对知识产权 适用过错推定，对一般权利则适用过错原则。 第三部分讲网络服务提供商侵权责任之构成要件。笔者认为 “ 三要件说 ” 较 为合理：三个要件即损害事实、因果关系和主观过错足以概括一般侵权责任之构 成。侵权责任法第 36条的第 2款与第 3款，在借鉴了国外的相关制度的情 况下，为我国网络服务

6、提供商侵权责任的成立中的主观过错构成要件之成立提供 了法律依据；关于损害事实网络服务提供商侵权所侵犯之客体分为财产性权利与 人身性权利，财产性权利如侵犯他人版权或 者商标权从而谋取经济上的利益，人 身性权利如对他人之隐私披露、名誉诋毁等使得权利人精神上利益遭到侵犯之情 况。被侵权方无论是基于过错推定的知识产权权利人或者是基于过错原则归责之 一般权利的权利人，均需要在诉讼中对自己所遭到的损害进行证明；网络服务提 供商之侵权责任的成立，必须是网络服务提供商之行为与侵权损害后果之间存在 有因果联系，这里的因果联系包括两层：首先是网络用户利用网络服务提供商提 2 供之便利实施了侵权行为与被侵权方之损害

7、结果存在有因果联系；其次是网络服 务提供商之注意义务未履行对于侵权损害后果的发生或者扩大存在有因果联系。 在这两层因果联系中，前者是后者发生之前提。 第四部分讨论网络服务提供商侵权责任之承担的问题。本部分通过对网络服 务提供商责任形承担形式不同阶段与不同形式的研究和讨论，笔者认为关于我国 的网络服务提供商侵权责任形态承担，应当适用外部连带责任与内部按份责任。 立法中出于一定目的之考虑课以网络服务提供商连带责任，使得被侵权方的救济 更为方便及时，而我们在对其内部责任分配时也应当注意，也不应使网络服务提 供商承担终局责任，而是应当在连带责任承担之后在内部按照各自过错与原因 力，对份额进行合理的分配

8、。 第五部分讨论的是间接侵权责任。构建间接侵权制度是外国的立法例中解决 网络服务提供商侵权制度的普遍做法，本部分通过这样的一种做法与我国的采用 “ 共同侵权 ” 方式来解决网络服务提供商侵权责任的模式相比较所存在的优势的 研宄，讨论了间接侵权概念在我国提出时的争议，间接侵权所包括的类型，并且 借鉴了国外的间接侵权制度构建框架，对我国的网络服务商侵权责任的相关法律 规定提出立法构想与修改建议。 【关 键 词 】网络 服 务提 供 商 构 成 要 件 归责 原 则 责 任 承 担 形态 间接侵权 A Study on the Infringement of Internet Service Pro

9、vider (Abstract) Major: Civil and Commercial Law Research area: Civil law Author: Yan Bailing Advisor: Han Qiang With the development of times t,the Internet is powerful and influence all aspects of our lives. Our country has a large base of Internet users, according to the 35th statistical results

10、of the statistical Report on Internet Development in China,Clnna has more than 550 million mobile Internet users until December 2014, networks become more convenient with the Internet penetration rate to 47.9%. With the increase of network users and the increasing number of network transaction, the

11、existing legal system has also been challenged growing network technology. The first part is about the concept ,the type and attribution basis of network service providers. Generalized network service providers including content services and platform service providers. Narrow network providers inclu

12、de only service provider platform. In the current foreign legislation, the network service provider are classified,and according to the different types to different disclaimers. This is a more common way of legislation adopted in foreign legislation. About the concept of Internet service provider ,w

13、e should be clear in our study does not include Internet content provider. Secondly， with regard to the type of network service providers， I believe that the classification of Auto Access Service, Automatic transmission service, Auto Store, provides information storage space, provides search or link

14、 services is reasonable in the Regulation on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information. Thirdly about the tort liability attribution basis of network service providers, there are three main theories:fault theory,direct profit theory,actual control theory. Although the three

15、 theory as the main theories have a considerable degree of influence, there are some deficiencies. In my opinion,after correction network service providers theoretical basis for tort liability is,network providers on the premise of the establishing of the reasonable filtering technology,due to that

16、it knows and does not take timely measures to deal with infringement issues and should bear tort liability. The second part discusses the imputation principle of the Internet service providers， infringement liability.Foreign tort responsibility research on network services are some time earlier than

17、 our country, with a reference.The United States for different types of network service providers to specify different disclaimers, established strict limits Liability principles.The EU adopted the principle of fault liability.Germany taken to imputation principle of liability without fault,but assu

18、me responsibilities in other type of network service providers are taking the principle of fault liability.In theory for different types of network service provider responsibility principle applies whether unity should also controversial.The author believes that the network service provider civil to

19、rt liability for fault liability is more reasonable: for intellectual property applicable presumption of fault, the fault of the general principles of the right to apply to. The third part discuses the elements of the network service providers tort liability.I believe that the three elements theory

20、is more reasonable which including the fact of damage, causality and subjective fault.This section will expanded the three elements . The forth part introduces the distribution of responsibilities of the network service providers tort liability.This section states the different network service provi

21、der liability in the form of phase with different forms.I think about our form of network service providers assume the tort liability, should apply to external joint and several liability and internal liability by shares. The last part is about indirect infringement of Internet service providers.Con

22、struction of indirect infringement system is common practice in the 2 legislation of a foreign network service provider tort system. An the same time, this practice proposed legislative proposals to our relevant laws and regulations of the network service providers tort liability Key words: Network

23、service providers ; Constitutive requirement; Doctrine of liability fixation ; Liability form ; Indirect infringement 3 一、 问题的提出 . 1 二、 研究背景及意义 . 2 三、 文献综述 . 3 四、 论文研宄方法 . 6 五、 文章结构 . 7 六、 论文创新与不足： . 7 第一章网络服务提供商侵权责任概述 . 8 第一节网络服务提供商之概念与分类 . 8 一、 我国法律中对网络服务提供商之概念界定 . 8 二、 我国学界对网络服务提供商之概念界定 . 9 三、 国外

24、法律中有关网络服务提供商之概念界定 . 9 四、 网络服务提供商概念及分类的思考 . 12 第二节网络服务提供商承担侵权责任之理论基础 . 13 一 过错论 . 13 二、 直接获利论 . 14 三、 实际控制论 . 15 四、 对实际控制论的改进 . 16 第二章网络服务提供商侵权责任之归责原则 . 18 第一节外国的网络服务商侵权归责原则 . 18 一、 美国 . 18 二、 欧盟 . 19 三、 德国 . 20 第二节我国关于网络服务商归责原则的争 议 . 20 一、 适用不同归责原则 . 20 二、 适用统一的归责原则 . 21 第三节关于我国网络服务提供商归责原则的思考 . 21 第

25、三章网络服务提供商侵权责任之构成要件 . 23 第一节主观过错 . 23 一 、 主观过错判定标准之通知规则 . 23 二、 主观过错判定标准之知道规则 . 25 第二节损害事实 . 29 一 人格权 . 29 二、知识产权 . 29 第三节因果关系 . 30 第四章网络服务提供商侵权责任承担方式 . 31 第一节我国的现行规定与适用 . 31 一 、 侵权责任法颁布前 . 31 二、 侵权责任法颁布后 . 32 三、 解释 （ 2)颁布后 . 32 第二节网络服务提供商责任形承担形式 . 33 一、连带责任 . 33 二按份责任 . 34 三、不真正连带责任 . 34 第三节我国的网络服务提

26、供商侵权责任形态之思考 . 36 第五章间接侵权制度的借鉴构想 . 37 第一节间接侵权概念的提出 . 37 一、 概念提出之国内争议 . 37 二、 共同侵权解释之困境 . 37 第二节间接侵权之类型 . 38 一 、 帮助侵权 . 39 二 、 替代责任 . 40 三 诱导侵权责任 . 41 第三节我国的间接侵权制度架构构想 . 42 2 一、 间接侵权责任规定中的明确类型划分 . 42 二、 主观层面的规定 . 43 三、 直接获利规定之完善 . 44 四、 对通知与知道规则的完善 . 44 五、 适当之过滤义务 . 45 全吉 i 吾 . 46 参考文献 . 47 在读期间发表的学术论

27、文与研究成果 . 51 后记 . 52 3 网络服务提供商侵权问题研究 导 言 一、问题的提出 网络技术随着时代的发展日新月异，网络发展产生的巨大影响渗透入当前生 活的方方面面。我国有着基数庞大的网络用户，根据中国互联网发展状况统计 报告的第 35次统计结果，到 2014年 12月为止我国己经有超过 5. 5亿人次的 手机网络用户，网络变得越来越便利将互联网的普及率带至 47. 9%。随着网络用 户人数的増加，网络事务的不断増多，现存的法律制度也受到了日益发展的网络 科技的巨大挑战。 1 网络由于其存在广泛联结、无中心性和开放性的特点，在网络中上传的资料 文件等，可以实时的与广大网络用户进行共

28、享，这种传播方式大大改变了传统纸 质媒体的传播方式，使得人们获取信息更加方便快捷，整个地球的距离变得更近， 天涯咫尺的状况得以真正实现。 与网络带来的便利伴随而来的，则是难以避免的网络侵权方面问题之增加。 网络由于其具有匿名性，扩张性， 网络权利人往往在侵权发生之后难于准确定位 侵权人信息，从而难以得到有效的救济。由于具有这样的困难，导致了网络被侵 权方更多的时候会向网络平台的服务提供方去进行权利赔偿之主张。网络平台在 这样类型的侵权中至少承担了 “ 侵权工具 ” 提供者的作用，即使很多网络服务提 供商会以自身对其并不知道进行抗辩，但我们应当注意到这样之事件发生时，往 往会有网络服务提供者之影

29、子，亦或是对于其范围内的过滤技术设置的不到位， 亦或者更进一步在其宣传上刻意对侵权行为进行了诱导，因而在这样的情况下出 现网络服务商之责任也是合于情理的，并应 当注意的是网络服务商出于其行业作 用与技术优势，是能够在技术上与操作上对很大一部分网络侵权做好过滤工作， 正如我们的一些服务场所安保义务。 2然而如果让网络服务提供商承担过于严格 的法律责任，将会导致这一行业发展遭到极大阻碍，因而在司法实践中从一开始 的严格责任发展为适用共同侵权规则，但是随着理论研宄的深入和网络技术的发 1主利明著：侵权责任法研究（上），中国人民大学出版社 2011年版，第 123页。 2杨立新著：侵权行为法，法律出版

30、社 2010年版，第 266页。 展，我们发现共同侵权理论并不能完全解释与解决好当前的网络服务商侵权责 任，因此笔者认为在当前的有关网络服务商侵权的案件中，实不应笼统的适用共 同侵权之规则，而是应当尽量避免案件判决影响该行业发展，尽量去平衡多方利 益关系。 3 在我国是如何对网络服务提供商进行定义的？其侵权责任的归责原则是什 么？构成要件又有哪些？责任承担形态又应当如何？对于外国的间接侵权这样 一个制度应当如何借鉴，如何进一步进行我国相关制度的完善？本文的写作旨在 对上述这些问题进行一定的研宄，对理论与立法上相关部分进行比较分析，因而 本文以 “ 网络服务提供商侵权责任研究 ” 为主题进行展开

31、研究。 二、研究背景及意义 国外的网络技术成熟的较早，关于网络商之责任研宄也比较充分，我们可以 看到以美国为典型的判例法国家通过一系列判例确立了解决网络服务提供商侵 权责任的规则：间接侵权责任，并将其细分为三个类型，确立了其中的各个标准， 而回观我国在网络服务提供商侵权责任方面的，在整个规则设置上仍不完善，共 同侵权理论的解释，在处理日新月异的网络侵权问题时显得有所不足。 因此本文从网络服务提供商侵权责任制度角度进行研宄，通过对国外立法与 判例之比较以及国内有关网络商的散布于各个法规条例中的规定之归纳，并且将 实践中的做法与理论上的研究进行对比，以期对两方面均有助益。 本文的理论意义：理清网络

32、服务提供商侵权责任中的归责原则与要件构成。 随着网络的兴起，网络侵权的增加，网络服务提供中的新的利益格局形成的问题 也难以用旧的权利义务体系进行解释与解决，本文对网络服务提供商侵权理论中 的多种归责原则进行对比，并陈列出各构成要件，从理论上对学界研宄中的此方 面进行完善。 本文的实践意义：本文通过对我国实践中对网络商责任的判决理由的引用， 并且对比中外相 关案件在判决时的不同考虑方面，理论中对于这方面的研究等多 方面因素，并对其进行充分对比，提出笔者自己的观点与建议，并对相关的法律 法规中的有关规定提出自己的建议与构想，以期对实践中该方面问题有所助益。 3聂振华著：视频分享网站著作权侵权问题成

33、案研究，法律出版社 2012年版，第 32页。 2 三、文献综述 网络技术随着时代的发展日新月异，网络发展产生的巨大影响渗透入当前生 活的方方面面。我国有着基数庞大的网络用户，根据中国互联网发展状况统计 报告的第 35次统计结果，到 2014年 12月为止我国已经有超过 5. 5亿人次的 手机网络用户，网络变得越来越便利将互联网的普及率带至 47. 9%。随着网络用 户人数的增加，网络事务的不断增多，现存的法律制度也受到了日益发展的网络 科技的巨大挑战。 关于网络服务提供商的概念，蒋志培教授在网络与电子商务法概括了广 义网络服务提供商与狭义网络服务提供商的概念，王利明教授在中华人民共 和国侵权

34、责任法释义中也对相关概念做了解释。 关于网络服务提供商责任基础承担的理论基础，学界有三种主要的观点，第 一种观点 是过错论，王利明教授在侵权责任法研宄中认为关于此项法律义务 的由来，是基于网络服务提供不采取相应措施的行为可被等同于其在意思层面与 侵权方存在同等过错以致成立帮助侵权。杨立新教授在侵权责任法规定的网 络侵权责任的理解与解释中认为设置这样的连带责任是出于公共政策的考量而 认定网络服务提供商存在过错。德国学者 Thomas Hoeren则认为网络传播方仅仅 在自身人为的散布时方存在过错，而这样的情况过错可以直接构成一般侵权来追 责。 第二种观点为直接获利论，始于美国 1995白皮书，在

35、我国条例相 关规定与司法实践中，如对普通链接与深度链接侵权认定之区分中都有这样的观 点的影子。 第三种观点为实际控制论，学者们认为 DMCA等法律中对于不同控制力网络 商之免责条件认定即是实际控制论之体现， Napster案等美国典型判例也在判决 中体现了这样的理论。 关于归责原则方面蒋志培教授在 TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿规则原则 和赔偿方法中指出：让网络服务商承担举证责任，证明不存在过错，因为在著 作权与知识产权领域，当权利人的合法作品被非法上传、放置在公共网络中，或 者出现的是合理注意义务未为履行的知识产权 被侵犯事件，知识产权权利人要对 法定过错去证明比较困难，但规定一些必要措施

36、使得网络商能自证其尽合理注意 3 却比较容易，因而蒋志培教授认为知识产权方面适用过错推定，权利人之证明义 务内容仅遭受加害，而网络商则需对无过错进行举证。 关于构成要件王利明教授在我国侵权责任法的体系构建 -一以救济法为中 心的思考中认为 “ 三要件说 ” 较为合理。王利明教授认为违法性要件之加入在 一定程度上使得救济难度増加了，从而降低了受害人受到救济之可能性，特别是 在当前侵权方式不断新颖变化的时代，此恐导致受害人之救济难以达成。 关于责任承担方式，杨立新教授在侵权责任形态研宄著作中详细讲解了 不同类型的责任承担方式，并将不真正连带依据不同之竞合侵权类型，作出不同 的责任形态的类型与规则之

37、分类，在网络服务提供商侵权责任中我们对此加以借 鉴，分析其中的几个类型并且最终得出网络服务提供商侵权责任承担之方式。 间接侵权概念在引进我国的时候引起了学术界的许多争议，然而 “ 共同侵权 ” 方式来解释网络服务商侵权责任的确也存在其局限之处。于敏教授在日本侵权 行为法区分了主观的共 同侵权和客观的共同侵权类别，间接侵权概念在解决客 观共同侵权的时候具有其先进性。国外的间接侵权大致分为三个类别： (一） 帮助侵权责任 克里斯蒂安 .冯 .巴尔在欧洲比较侵权行为法写到欧洲国家的侵权法支持 的观点为 ,驱使行为人的行为的若是为他人之侵权提供支持，该行为人将会对以 此造成的侵权后果承担责任。刘家瑞也

38、在 NAPSTER案与文件共享技术的版权责 任指出 Napster案中法院对于侵权责任是否成立的判定中，考虑的是对于网络 服务提供商提供之服务中的用户侵权是否得以知悉即是否主观层面上可归责的 问题。从主观上的过错来判断帮助侵权是否成立。 (二） 替代责任 陈明涛在网络服务提供商版权责任研究将替代责任定义为：对于直接侵 权行为，有权利与实际控制力的，并且从中直接获利之主体应当承担侵权责任。 薛虹在数字技术的知识产权保护也介绍了替代责任始于 Netcom案，该案中 法院确 Klemesrud与 Netcom免予承担侵权责任，而关于 Netcom替代责任无法成 立原因是原告对于其从中直接获利难以证明

39、，换言之如果原告可以证明其直接获 利，则替代责任之承担便可实现。 (三） 诱导侵权责任 崔立红、郝雷在 P2P技术相关版权侵权问题研宄中介绍了 P2P,即 Peer to 4 Peer, P2P技术即所谓多点下载的源代码公开之共享软件，即对等联网。诱导侵 权规则便是基于应付 P2P技术中的网络侵权而应运而生的。王迀教授在 P2P软 件提供者的侵权责任一美国最高法院 Grokster案判决评析一书中指出，美国 联邦最高法院认为，在其他能够对间接侵权方主观层面进行证明之证据存在的情 况下，并不能因为索尼规则就不考虑这些证据，索尼规则的运用当是在此类证据 无法证明主观层面过错时使用，如若主观上可以证明诱导侵权之意图，索尼证据 在此便失去阻碍责任生成之作用。我国立法中关于诱导侵权方面缺乏相关的规 定，在出现新技术的侵权问题时难以适应现实要求，应当在借鉴国外诱导侵权制 度之基础上，对相关制度加以完善。 在借鉴间接侵权制度完善我国的相关立法制度方面，本文主要参考了杨立新 教授在如何理解侵权责任法中网络侵权责任。杨教授