中国民法典的_绿色_需求及功能实现.pdf

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1、文章编号: 1674 5205( 2018) 06- 0106- ( 010) 收稿日期: 2018 02 15 基金项目: 中国法学会法学研究课题( CLS( 2017) C57) “ 绿 色原则 在民法分则中的制度化研究” 作者简介: 吕忠梅( 1963) ， 女， 湖北武汉人， 清华大学法学院 教授、 博士生导师， 法学博士。 中国民法典的 “绿色” 需求及功能实现 摘要 体现 21 世纪“生态” 特色的中国民法总则 ， 规定了“绿色原则” ， 既为民法典奠定了“绿色基 调” ， 也对民法分则编纂提出了 “绿色挑战” 。西方发达国家在民法典成熟后出现环境问题的情况下， 通过修订民法 典回

2、应环境保护需求。中国走过了一条环境与资源立法先行的道路， 但没有建立适应市场机制的自然资源所有权 体系， 是导致环境问题的主要原因。中国进入新时代 ， “绿色发展” 成为建设现代化强国的主要目标， 对民法典提出 了 “绿色” 需求， 要求在物权制度、 合同制度、 侵权制度中回应生态环境保护问题， 通过基本原则的贯彻实现生态环 境保护功能。 关键词 民法典; 绿色发展; 环境问题; 生态环境; 公共利益 Abstract: Chinas“General Principles of Civil Law” which embody the characteristics of“ecology”in

3、the 21st centu- ry，it stipulates the“green principle” the“green tone”of the Civil Code and the green challenge of codification of Specific Provisions of Civil Law After the maturity of Civil Code，western developed countries responded to environmental protection needs by amending the Civil Code under

4、 the circumstance of environmental problems The main cause of environ- mental problems is that China has gone through a path of environmental and resource legislation first However，it has not established a natural resource ownership system that adapts to market mechanisms China has entered a new era

5、，and “green development”has become the major objective of building a modern power It has put forward the“green”require- ment for civil code，and has called for responding to environmental protection issues in real right systems，contract systems and infringement systems，to realize the function of ecol

6、ogical environment protection by implementing the basic principles Key Words: civil code;green development;environmental problems;ecological environment;public interests 中图分类号: DF51文献标识码: A 在中国明确提出建设富强民主文明和谐美丽的 社会主义现代化强国的时代背景下， 民法典编纂必须 承担新的历史使命 ， “既要创造更多物质财富和精神 财富以满足人民日益增长的美好生活的需要， 也要提 供更多优质生态产品以满足人

7、民日益增长的优美生 态环境需要” 。 1 50十二届全国人大五次会议通过的 民法总则 第 9 条规定既确立了 “绿色原则” ， 也为 民法典分编编纂奠定了“绿色基调” 。但目前已有各 种有关 民法总则 解读的论著对 “绿色原则” 的解释 分歧巨大， 民法典分则编纂工作小组提出的相关草案 对 “绿色原则” 的态度不一。现实表明 ， “绿色原 则” 对中国民法典编纂提出了新的挑战， 但关于民法 的环境保护功能定位等基础性问题， 民法内部尤其是 民法与环境法之间， 共识尚未达成。一般认为: 环境 法与民法是两种完全不同的法律规范体系， 民法以个 人主义安身， 环境法以整体主义立命; 民法以保障个 人

8、权利为圭臬， 环境法奉维护公共利益为神明; 民法 关照一棵棵树木， 环境法照拂整个森林。按照这种学 科对立、 部门分割的思维模式 ， “绿色原则” 必然成为 6012018 年第 6 期 对 民法总则 第 9 条， 学者们有多种概括方式， 包括 “绿色原 则 ” “生态环境保护原则 ” “绿色环保原则 ” “生态文明原则” 等， 本文 统一使用 “绿色原则” 指称。参见张新宝 : 中华人民共和国民法总 则 释义 ， 中国人民大学出版社 2017 年版， 第 17 页; 王利明主编: 中华人民共和国民法总则 详解 ， 中国法制出版社 2017 年版， 第 45 页; 杨立新主编 : 中华人民共和

9、国民法总则 要义与案例解读 ， 中国法制出版社 2017 年版， 第 62 页; 沈德咏主编 : 中华人民共和国 民法总则 条文理解与适用 ， 人民法院出版社 2017 年版， 第 147 页; 等。 从当前已经公布的几个民法典起草小组有关民法典分则的 内容设计来看， 只有侵权责任法部分有关 “生态破坏责任” 的规定较 为明显地体现了对 “绿色原则” 的回应; 物权法部分基本重复已有若 干环保相关条款， 未有明显扩展; 而合同法部分则几乎没有直接涉及。 DOI:10.16290/ki.1674-5205.2018.06.012 一句空洞的口号 ， “绿色民法典” 也不过是一个形式 意义上的标签

10、。这显然不符合实现治理体系与治理 能力现代化的法治国家建设目标， 也与 21 世纪以生 态文明为鲜明标志的世界潮流相悖。因此， 迫切需要 我们从理论与实践两个方面进行深刻反思， 为制定出 一部 “体现 21 世纪的时代精神和时代特征” 的民法 典 2提供符合中国国情、 适应时代发展的方案。 一、 引言 当今时代， 环境资源问题成为人类生存和发展的 最大挑战。中国作为地球大家庭的一员， 既不能独善 其身， 也无法置身事外。经过三十多年的快速增长， 中国在成为世界第二大经济体、 创造奇迹的同时， 也 成为资源消耗、 污染物排放量最大的国家之一; 中国 在成为世界工厂、 为全球提供最丰富的工业产品的

11、同 时， 也让清洁的空气、 干净的水、 安全的土壤成为自己 最短缺的生态产品。巨大的资源消耗、 严重的环境污 染既使经济发展难以为继， 又带来了危害公众生命健 康的高度风险， 还可能对社会稳定造成巨大威胁。从 社会关系的角度看， 环境问题的根源是部分人的获利 建立在部分人受害的基础之上， 但受害人在很大程度 上既包括获利人自己、 也包括帮助别人获利的人。他 们都是需要清洁的空气、 干净的水、 安全的食物的 “人” 。此时， 原有的社会分工和利益关系被完全打 破， 各种错位、 断裂、 重合在干扰社会运行， 急需建立 新的社会秩序， 重新梳理并合理处理新旧社会关系。 从经济发展的角度看， 一方面，

12、 环境问题是原始的市 场失灵的表现， 另一方面， 环境问题也是政府失灵 的表现， 因此， 解决环境问题必须寻求市场机制与 政府干预之间的平衡与协调。 从法律制度的角度看， 在出现严重的环境问题之 前， 许多国家已经建立了与市场机制相适应的以保护 个人财产和个人利益不受侵犯为基础的规则系统， 但 这个系统对处于市场机制以外的环境资源问题同样 无能为力。个人主义的权利体系对人类的生态性权 利关注不够或者几乎没有关注， 当个人权利的行使直 接威胁到人类生存和发展的时候， 这个体系不仅不能 解决环境问题， 反而成为了解决环境问题的障 碍。 3 56 63因此， 必须建立新的制度体系， 为维护公共 利益

13、而对个人权利加以限制， 这是环境法得以产生的 直接原因。可是， 经过一段时间的发展， 人们又发现， 以公共利益保护为目的、 以行政规制手段为主体的环 境法制度， 在实施中常常事与愿违， 行政机制僵硬、 管 理成本过高或者管理难以覆盖经济社会生活的方方 面面， 同样达不到有效解决环境问题的目标。于是， 寻求公法机制与私法机制的平衡与互动， 成为环境保 护法律制度建设的一个重大课题。各国也在相关立 法中进行了有益探索: 一方面， 在制定专门的环境保 护法律、 建立保护环境公法制度的同时认同并运用私 法制度; 另一方面， 及时修订民法典， 从民法原则到基 本制度积极回应环境保护需求并有条件地承认环境

14、 权利或权益， 为公法制度与私法制度的互动提供机制 性安排。 4 71 115这是为调整因环境问题而产生的巨大 利益冲突， 平衡经济发展与保护环境之间的张力所进 行的立法思维与路径转换。许多国家的实践反复证 明， 这也是一条成功的生态环境保护的法治之路。 党的十九大报告要求“为把我国建设成为富强 民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国而奋 斗” ， 1 12并阐明 “我们要建设的现代化是人与自然和 谐共生的现代化” ， 确立了以“绿色执政” 引领中国 “强起来” 的目标。 1 50虽然中国建设社会主义市场经 济的路径与西方国家不完全相同， 但市场机制失灵与 政府失灵的问题同样存在。虽然中国社会主

15、义公有 制下的生态环境资源权属与权利配置方式与西方国 家不完全相同， 但必须同时运用公法手段和私法手段 保护环境的制度安排的需求相同。因此， 在中国民法 典编纂过程中， 如何既立足中国国情， 又借鉴先进经 验， 妥善应对环境问题的挑战， 既“躲不掉” 也“绕不 开” ， 必须以直面问题的勇气和协调沟通的智慧， 构 建合理的法律制度。 二、 外国民法典对生态环境保护需求的回应 众所周知， 环境问题是一个典型的综合性问题， 其形成与地球生态系统演变和人类生存方式息息相 关， 除受自然规律的制约外， 还涉及政治、 经济、 科技、 文化、 社会等诸多人文因素。世界各国政治、 经济学 家一致认为， 产生

16、环境问题的原因虽然可归结于市场 失灵、 政策失误、 科学不确定性以及贸易影响等多种 因素， 但起决定性作用的， 主要还是制度安排上缺乏 对环境与自然资源价值的全面认识及其权属界定不 清。或者说， 当使用自然资源的决策人物忽视或低估 701中国民法典的 “绿色” 需求及功能实现 市场失灵又称市场失效， 经济学上有学者将其区分为原始的 市场失灵和新的市场失灵。参见 美 约瑟夫E斯蒂格利茨 : 社 会主义向何处去 经济体制转型的理论与证据 ， 周立群、 韩亮、 余 文波译， 吉林人民出版社 1999 年版， 第 48 49 页。 政府失灵又称政府失败或政府缺陷、 公共失灵， 是指政府在 力图弥补市场

17、缺陷的过程中， 又不可避免地产生另一种缺陷， 即政府 活动的非市场缺陷。政府失灵的原因有些是政府本身职能的局限性 所致， 有些是由于政府干预不当所致。参见 美 保罗A萨缪尔 森、 威廉D诺德豪斯 : 经济学( 第 12 版) ， 中国发展出版社 1992 年版， 第 1173 页。 环境污染和生态破坏给社会带来的代价时， 就会出现 环境问题。 5 10客观而言， 民法作为典型的私法， 解决 环境问题不是也不应该是其主要任务。但是， 民法是 否能够正确理解并认可生态环境资源的多重价值 并合理界定权属， 对于解决环境问题至关重要。虽然 “民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生 活条件” ， 6

18、 484但这种制度安排也必然反过来对社会 经济生活条件产生正面或者负面的影响， 环境问题是 其产生的负面影响之一。 7 从民法的变迁史可以发现， 古代没有产生现代意 义上的环境问题， 人类对自然的认识也受到技术、 经 济等诸多限制， 当时的民法没有也不可能有关于环境 保护的内容。工业革命以来， 人类对自然资源的开发 利用能力大大增强， 对环境造成了前所未有的污染和 破坏。与此同时， 欧洲各国在继承罗马法的基础上经 过制定民法典获得了定型化的民法概念、 原则、 制度、 理论和思想体系。近代民法基于平等性、 互换性的 基本判断， 以形式正义为理念、 法的安定性为价值取 向， 构筑了典型的民法模式。

19、 8 229 239 民法作为利用市场机制的资源配置规则， 必须考 虑资源的稀缺性和价值多元性。近代民法制度架构 的前提是将土地确定为资源利用的最基本形式， 通过 所有权制度确认土地资源及其附属的空间、 植被和生 长于其间的动物的多重经济价值， 并围绕所有权的移 转和保护建立债权和侵权制度， 形成了完备的制度体 系， 这种制度体系在各国民法典中以总则、 物权、 债权 的形式得以体现。但是， 近代民法考虑了自然资源 的多种经济价值， 却没有考虑自然资源作为生态环境 要素的生态价值， 更没有考虑生态系统的循环性与流 动性， 将土地及其附属的空间、 植被和生长于其间的 动物等设定为静止、 可分、 可

20、转移的“物” ， 因而成为 导致环境污染和生态破坏的制度原因。 ( 一) 生态环境资源不是民法意义上的 “物” 民法理论采 “主客二分” 说， 与“人” 相对应的概 念是 “物 ” 。“人” 为主体 ， “物” 为客体 ， “物” 有广义 与狭义之分。近代民法采用狭义“物” 的概念， 强调 其有体性、 独立性、 可支配性、 可满足性、 特定性。 9 36 德国民法典 第 90 条规定 : “法律意义上的物， 是有 体的客体。 ” 学说认为 : “物权的本质在于直接支配物 并享受其利益， 因此为使法律关系明确、 便于公示， 以 保护交易安全， 现在各国民法大多采取物权客体特定 性原则或称物权特定

21、主义。 ” 10 43“若物难以被特定 化， 则难以被物权所支配， 也就不能成为物权法中的 物。 ” 9 36但是， 民法上 “物” 同时也是生态环境资源的 一部分。在生态系统中， 生态环境资源既包括现在正 在为人类所利用的物质， 如矿产资源、 水资源、 森林 等; 也包括现在虽然还没有被人类所利用， 但估计在 不远的将来即可为人类服务的物质， 如北极的冰山、 南极的雪山等; 还包括人类可以利用但不可能控制的 生命支持物质， 比如太阳、 月亮等; 更包括生态系统的 各种服务功能， 如森林净化空气、 涵养水源功能， 野生 动植物的生物多样性支撑地球生态系统等。生态环 境资源虽然能满足人们生活的需

22、要、 部分能够为人力 所支配、 大部分是有体的， 但不特定、 不独立， 不能成 为近代民法上的“物” ， 甚至不能成为“主客二分” 意 义上的 “客体” 。其中的生态服务功能， 更是无体 且不可分割， 必须有系统循环才可形成并发挥作用。 如果说， 民法物权制度可以从个人权利保护角度解决 “物” 的归属、 利用问题， 但无法从公共利益保护、 代 际公平等角度解决生态环境资源的归属、 利用问题， 这是导致 “公地的悲剧” 产生的制度原因之一。 ( 二) 生态环境资源的非经济价值及其利益不受 民法保护 对于人类生存与发展而言， 生态环境资源不仅具 有经济价值， 而且具有生态、 美学、 景观等多种价值

23、。 生态环境资源的多种价值中， 经济价值并非唯一最高 801法律科学( 西北政法大学学报)2018 年第 6 期 生态环境资源是环境法上的一个概念， 是指生态环境本身具 有的资源属性。一般认为， 自然资源是组成生态环境的资源要素， 生 态环境是由一系列生物和非生物资源要素按一定的层次结构组成的 有机整体。环境法上的生态环境资源与民法上的自然资源概念有交 叉之处， 但并不完全等同。部分生态环境资源可归于民法上的 “物” ， 比如森林、 水、 土地等自然资源。有些生态环境资源不能纳入 “物” 的 范畴， 比如作为生命支持系统的大气、 太阳、 月亮。作为生态环境整体 所具有的生态服务功能， 比如水体

24、的自净能力、 森林的减少风沙和涵 养水源能力、 沙漠在风力作用下向海洋输送生物营养物质的能力等。 民法典不等同于民法， 有两层涵义。一是指民法典并不能涵 盖所有的民事法律规范， 有民事普通法与特别法之分， 如德国民法在 功能上给普通法的民法典和特别于民法典的单行民法或民法条文进 行了定位， 前者规范的是“如果没有任何政策介入时的一般私法关 系” ， 后者规范的则是 “针对特别人事时地物， 给予特别经济社会政策 考虑的私法关系” 。二是指民法典中有民法法律规范以外的其它法律 规范， 如 意大利民法典 中加入了公民与国家的关系， 民法典中有相 当多的公法规范。 自 德国民法典 创建 “五编制” 结

25、构后， 许多国家的民法典 制定都仿效或者基本采用这一结构。第二次世界大战后制定的各国 民法典， 基本上也沿用了这一体例， 变化不大。 法学上的主客体关系是哲学上主客体关系的特殊形态， 是在 其特定领域和场合下的具体表现。参见文正邦 : 论主客体统一 法律实践的一个中心问题 ， 华东政法学院学报 2000 年第 2 期。 生态系统服务功能( ecosystem service function) ， 指人类从生 态系统中获得的效益。生态系统给人类提供各种效益， 包括供给功 能、 调节功能、 文化功能以及支持功能。 1968 年英国加勒特哈丁教授( Garrett Hardin) 在 科学 杂 志

26、发表 公地的悲剧 ( The tragedy of the commons 一文， 以一个草地 公有而畜群私有的简单模型， 分析了公共利益得不到有效保护的原 因。因为草场是公共资源并向每个牧民开放， 每个牧民都有使用权但 无权阻止他人使用， 于是每个人努力增加自己的牲畜， 最终导致草场 退化直至毁灭。 价值。从生命延续和人类健康生存的角度看， 生态价 值、 美学价值甚至高于经济价值。但近代民法所保护 的主要是经济价值， 强调客体对主体在经济上的有用 性， 并以此建立了所有权制度、 用益物权制度和担保 物权制度。由于近代民法不关注生态环境资源的非 经济价值， 也就不必考虑“物” 的经济价值与非经

27、济 价值的冲突。其实， 这种冲突自人类直立行走时就存 在， 只是因为人类生产力水平低下、 尚未对自然环境 造成大规模影响， 冲突表现得不很明显。随着生产力 水平的不断提高， 人类对自然的影响不断拓展， 这种 冲突也日益广泛复杂。近代民法制度不承认“物” 的 生态价值， 没有将相关利益纳入保护的范围， 经济利 益与生态利益的冲突不会得到体现， 也不可能有解决 此类价值冲突的制度安排， 当因环境污染和生态破坏 而爆发的剧烈利益冲突出现时， 近代民法难免捉襟见 肘。 ( 三) 所有权制度庇护污染环境的破坏行为 虽然自工业革命以来， 民法社会化的浪潮不断兴 起， 所有权绝对观念在近代民法上出现了一定程

28、度松 动， 但其内涵却没有实质性变化， 不可侵性、 自由性、 优越性依然是不变的信念。所有权还是近乎“万能 的权利” ， 是“实际上不受控制的对财产的使用和处 置的支配权” ， 甚至包含了“滥用一件物品的权利” 或 “糟蹋物品的权利” “一个人拥有在自己的土地 上建造栅栏的权利， 愿意造多高就造多高， 不管它可 能把他的邻居的光线和空气挡住多少。 ” 11 203不受限 制的所有权制度对市场经济发展有着不可磨灭的功 劳， 但也是造成污染和破坏环境行为的“帮凶” 。所 有权在整个权利体系内的空间过度膨胀， 所有权人可 以对其所有的 “物” 为所欲为， 破坏、 挥霍都是所有权 不容质疑的内容。水的

29、所有人可以将水白白地倒进 下水道， 土地所有人可以任意砍伐森林而对于这 些行为， 他人甚至国家都不得干预。可见， 在绝对性 的所有权制度中， 污染环境和破坏资源被视为行使所 有权的合法行为， 不构成对他人和公共利益的侵害， 由此， 近代民法成为污染和破坏环境的避风港。 凡此种种， 近代民法使得“公地的悲剧” 不可避 免。虽然它对部分生态环境资源如森林、 土地等的归 属、 利用作了规定， 也建立了相应的交易制度、 侵权制 度， 但由于没有考虑生态环境资源的整体性， 未将其 生态系统服务功能纳入考量， 这些规定本身与环境保 护的旨趣相左。比如， 按照意思自治原则， 民事主体 基于其自由意志进行民事

30、活动， 法律必须确认并保障 主体的自由。在这种理念下， 进行有毒有害废物交易 或在资源使用权转让中约定破坏性开发也应得到保 护， 污染和破坏环境行为将无法得到制止。在过失责 任原则下， 个人只对自己的行为负责， 且须以有故意、 过失为限， 但环境污染往往是社会物质活动的“副产 品” 或 “副作用” ， 行为人并无主观故意或过失， 按照 过失责任处理， 受害者得不到救济， 污染者也难以受 到制裁。 20 世纪 60 年代， 西方国家因工业污染导致环境 问题大规模爆发， 造成他人生命健康和财产严重损 害。我们熟知的各种环境污染事件的背后， 都有对资 源的大规模利用或者不合理利用， 伦敦烟雾、 多诺

31、拉 烟雾、 洛杉矶光化学烟雾、 四日市哮喘等八大公害事 件都是如此。许多环境污染案件以诉讼形式进入法 院， 法官殚精竭虑， 试图运用既有法律加以解决， 但均 难以达到对受害人充分救济、 合理救济的满意效 果。由此引发了剧烈的社会冲突， 甚至威胁到政权 稳定与经济社会发展。这迫使法官、 学者和立法者改 变思想， 探求解决社会问题的新途径。在此意义上， 环境问题不仅催生了环境法， 3 46 54也引发了民法理 论和制度的变革， 现代民法对近代民法的原理、 原则 进行了修正和发展。 12 286 应该承认， 环境问题综合性极强， 其形成也与经 济社会生活许多方面相关。环境问题主要不是由于 民法制度不

32、足而引起， 但近代民法对环境问题的形成 及恶化在某种程度上起到了助推作用 。“解铃还须 系铃人” ， 近代民法所造成的“问题” 还得由民法自己 来解决。进入 20 世纪后， 各国民法典都将环境保护 的相关内容作为重要议题， 以体现对环境问题的认识 并建立了适应环境保护要求的民事法律制度。 总体来看， 各国民法典对环境问题的回应分为两 类情况。 一类是建立体现环境保护要求的具体民事法律 制度， 处理民法典与环境法中的特别民法的关系。 一些已有民法典的国家如奥地利、 德国、 法国对民法 901中国民法典的 “绿色” 需求及功能实现 20 世纪 30 至 50 年代， 发生了比利时马斯河谷事件、 美

33、国多 诺拉空气污染事件、 美国洛杉矶光化学烟雾事件、 英国伦敦烟雾事件、 日本四日市哮喘病事件、 日本米糠油事件、 日本水俣病事件、 日本痛痛 病事件等震惊世界的公害事件， 相当部分案件起诉到了法院， 但由于 法律缺陷导致诉讼旷日持久， 由此引发了大规模的抗议活动， 要求控 制污染、 救济受害者。参见冯丹阳 : 市民运动和专家律师团推动的四 日市公害诉讼案 ， 世界环境 2017 年第 4 期。 从世界各国专门环境立法内容看， 作为特别法的民法手段和 措施比普通法上的规定更为进步。这些规定可以归纳为: ( 1) 确认某 些原来作为无主物的环境要素的所有权。( 2) 规定某些利用环境要 素的行为

34、构成权利滥用及其他民事侵权行为。( 3) 规定环境民事侵 权行为的共同侵害责任不以共同故意为必要条件。( 4) 规定环境污 染损害赔偿民事责任适用无过失责任制度和健康受害补偿制度。 ( 5) 扩大请求权的范围; 等。参见吕忠梅 : 沟通与协调之途: 论公民 环境权的民法保护 ， 中国人民大学出版社 2005 年版， 第 8788 页。 典进行了修订， 将动物规定为特殊客体， 要求加以特 别保护; 一些新制定民法典的国家如俄罗斯、 瑞士， 也在民法典中规定了动物特殊客体制度; 还有一些国 家在民法典中用多个条款规定了环境保护相关制度， 如 1996 年 乌克兰民法典 第 2 编为“自然人的非财

35、产性权利” ， 第 293 条规定了“环境安全权” 。1996 年 吉尔吉斯斯坦民法典 规定民事立法适用于自然 资源利用和环境保护关系并对合同效力、 所有权行使 予以限制; 2014 年生效的匈牙利民法典 也以多 个条款对环境保护作出规定， 以确保拥有健康环境的 权利得以落实。 13 另一类是在民法典中既以基本原则明确宣示环 境保护价值理念， 也在各分编中进行具体制度安排， 以更好衔接普通法与特别法 。法国民法典 和德 国民法典 未在立法上集中或者系统的直接表达基 本原则， 主要是通过某些具体规则体现有关思想， 基 本原则具有“隐性” 特征。自瑞士民法典 及以 后， 各国民法典逐渐开始重视“一

36、般规定” ， 并对民法 基本原则进行明确宣示。2005 年 ， 越南民法典 对民法的基本原则做了全面、 系统、 规范的表达， 在 “总则” 第一编“基本原则” 中， 规定了 12 项基本原 则。就环境保护而言 ， 越南民法典 不仅在基本原 则中进行了价值理念创新， 而且在分则中做了较为系 统明确的制度化安排。 这些国家的民法典， 无论是将“动物” 作为特殊 客体、 将环境安全价值纳入民法， 还是明确规定环境 保护原则并进行制度化安排， 都为我们提供了很好的 观察样本。我国 民法总则 系统规定了基本原则， 第 9 条明确宣示了 “绿色原则” 。如果说， 规定“绿色 原则” 为中国民法典贴上了 “

37、绿色” 标签; 那么， 将“绿 色原则” 在民法典分则编纂中进行具体的制度安排， 则是将中国民法典的 “绿色” 标签转化为实质性约束 的不二选择。这就需要我们在详细研究外国民法典 相关制度的基础上， 认真分析中国民法典编纂中的生 态环境保护需求， 提出符合中国实际的解决方案。 三、 中国民法典编纂中的生态环境保护需求 一般认为， 在西方国家， 以个人所有权为核心的 民法体系 “只见树木， 不见森林” ， 是导致环境问题的 制度原因。但中国环境问题产生的制度原因及路径 有自己的特殊性。没有建立适应市场机制的自然资 源所有权体系， 在法律上没有清晰界定以土地为核心 的自然资源的归属关系、 利用关系

38、、 流转关系和管理 关系， 是导致环境问题的主要原因。同时， 我国的环 境立法在几乎没有民事立法的情况下起步， 也使得民 法典回应环境问题的制度安排呈现独特需求。 我国在改革开放以前， 市场在资源配置中的功能 与作用未予明确， 也没有相应的民法制度。改革开放 以后， 虽然市场在资源配置中的地位被日益重视， 但 自然资源国家所有权制度并没有真正建立， 政府直接 配置资源或者不合理干预配置资源的程度和领域既 深又广， 导致环境污染和破坏日益严重。一些地方政 011法律科学( 西北政法大学学报)2018 年第 6 期 1990 年 8 月， 德国议会通过 关于在民事法律中改善动物的 法律地位的法律修

39、正案 ， 该修正案决定在民法典中增加三个条文。 一是新增第 90a 条 “动物” 规定 : “动物不是物。它们由特别法加以保 护。除另有其他规定外， 对动物准用有关物的规定。 ” 二是在第 251 条 “不规定期限以金钱损害赔偿” 第 2 款新增后段 : “因救治动物而产生 的费用， 并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的” 。三是 在第 903 条 “所有权人的权限” 新增后段 : “动物的所有权人在行使其 权利时， 应注意有关保护动物的特别规定” 。 乌克兰民法典 第 2 编 “自然人的非财产性权利” 规定了非 人格权的权利， 从第 281 条至第 293 条， 分别规定了生命权、

40、消除对生 命及健康威胁的权利、 身体健康保护权、 医疗救助权、 健康信息知情 权、 健康信息保密权、 住院治疗的自然人的权利、 自由权、 人身豁免权、 捐赠身体组织器官权、 家庭权、 获得监护或抚养权、 获得安全环境权。 参见杨立新 : 对民法典规定人格权法重大争论的理性思考 ， 载 中 国法律评论 2016 年第 1 期， 第 90 106 页。 吉尔吉斯斯坦民法典 第 1 部分第 1 编 “一般条款” 第 1 章 “民事法律关系规则” 第 1 条为 “民事立法规范的法律关系” ， 其第 1 款第 2 段规定 : “如未被家庭、 住房、 劳动立法或利用自然资源、 保护环 境的立法所个别规范，

41、 民事立法适用于符合本条第 1 款第 1 段所列条 件的家庭、 住房、 劳动关系及利用自然资源、 保护环境有关的关系。 ” 专 条规定 “民事立法” 的第2 条之第3 款规定 : “货物、 服务和资金可在共 和国领土内自由交易。在必要情况下， 为保障安全、 保护人民的生命 和健康、 保护环境和文化价值， 可以根据相关法律为对于货物、 服务的 交易进行限制” 。该法典第 2 编 “所有权及其他物权” 的首章 “一般条 款” ( 第 10 章) 第 232 条为 “国家或市政所有的公共客体之使用” ( Use of Widely Accessible Objects of State and Co

42、mmunal Ownership) 也规定: “公民可自由使用土地、 湖泊、 河流、 森林、 水库、 道路及根据惯例、 习俗 可公共获取的国家和市政所有的客体 。 ” “为维护公共秩序、 保障国家 安全、 保护人民健康和保护环境等目的， 可根据相关立法对上述客体 的使用予以限制 。吉尔吉斯斯坦民法典 全文规定参见 http: / /cbd minjust gov kg/act/view/ru ru/4， 2018 年 2 月 5 日访问。 法国民法典 中的 “所有权绝对” 原则与 “过错责任” 原则， 是通过第 544 条以及第 1384 条的有关规定体现 。“契约自由” 更是完 全分散 “埋

43、藏” 于有关契约之债的各种具体规则之中 。德国民法典 没有设 “序编” ， 通篇不存在关于民法基本原则的直接表达。参见罗 结珍译 : 法国民法典 ， 中国法制出版社 1999 年版， 第 172、 330 页; 郑 冲、 贾红梅译 : 德国民法典 ， 法律出版社 1999 年版， 目录。 瑞士民法典 第 11 条、 第 2 条作为一般条款， 对人格平等、 诚实信用以及禁止滥用权利等基本原则做了明确表达。参见吴兆祥 等译 : 瑞士民法典 ， 法律出版社 2002 年版， 第 31 页。 越南民法典 第 4 13 条规定的基本原则分别为 “自由、 自 愿缔约原则 ” “平等原则 ” “善良、 诚实

44、原则 ” “承担民事责任原则 ” “尊 重美好道德传统原则 ” “尊重和保护民事权利原则 ” “尊重国家利益、 公共利益、 他人的合法权益和利益原则 ” “遵守法律原则 ” “和解原则” “成立民事权利义务的根据” ， 参见越南社会主义共和国民法典 ( 2005 年版) ， 吴远富译， 厦门大学出版社 2007 年版， 第 2 4 页。 在 民法总则( 草案) 的一、 二、 三次审议稿中， 第 1 章的名 称都是 “基本原则” ， 四次审议稿才修改为 “基本规定” 。修改的原因 是第 1 章第 1 条为立法目的、 第 2 条为调整对象， 均不属于基本原则 的内容， 但又不宜独立成章。因此， 以

45、 “基本规定” 概括立法目的、 调 整对象和基本原则。 府为了发展经济， 出台多种优惠政策、 降低环保标准 招商引资， 催熟产业转移、 加剧产能过剩， 是最大的资 源浪费和环境破坏行为。由于自然资源权属不明， 适 应市场机制需求的交易制度没有建立， 不能有效抑制 对资源及生态产品的过度需求， 占用湖泊、 河道、 湿 地、 林地成本极低或基本无成本， 土地、 水、 森林、 矿藏 价格偏低， 远远无法弥补生态价值高投入、 高消 耗、 高污染的不可持续发展模式给中国带来了诸多生 态环境问题， 其制度根源也是缺乏对生态环境资源价 值的全面认识及其权属界定不清。由此引发的问题 需要在民法典编纂过程中予以

46、高度重视并加以解决。 ( 一) 解决自然资源所有权和用益权虚置问题， 为生态文明体制改革奠定基础 我国实行自然资源全民所有制， 但在很长时期内 未设立代表国家行使自然资源所有权的独立部门， 也 没有在法律上严格区分自然资源的占有、 使用及其处 分关系， 主要是通过行政手段统一将自然资源分配给 国有企事业单位无偿占有、 无偿开发利用， 并授权政 府各行政主管部门分别掌管不同自然资源的开发利 用与行政管理。这种模式在改革开放前所有制形式 较为单一的情况下发挥过一定作用， 但其忽视自然资 源的社会经济属性、 特别是稀缺性和价值性等缺陷明 显。 改革开放以后， 我国的所有制形式已发生了重大 改变， 但

47、中央和地方对自然资源使用权及其行政管理 方式并未改变。虽然民法通则 合同法 物权 法 侵权责任法 在不同程度上涉及自然资源权属 及其交易制度， 但未真正解决宪法上的“国家所有” 与民法上的“国家所有” 的关系。正是由于在我国 现行法律体系中， 民事立法上的国家所有“语焉不 详” ， 未建立完整的自然资源国家所有权制度; 各种 资源管理法上的国家所有同样“眉目不清” ， 单项自 然资源法律规定的自然资源使用权如土地使用权、 采 矿权、 林木采伐权、 林地使用权、 取水权、 渔业捕捞权、 渔业养殖权、 草原使用权等及其用益物权制度并不明 确。自然资源实际上是政府行政权的标的， 许可、 划 拨、 确

48、认、 收回等行政性手段是自然资源开发利用权 取得、 行使、 终止的唯一方式。这种制度安排， 直接导 致了自然资源配置的各种不合理现象， 出现“滥配” “错配” 并发症， 多占少用、 占而不用、 用好弃差、 用而 不保护现象十分普遍， 既加大了我国资源供给的压 力， 也造成了巨大的浪费。 另一方面， 虽然我国实行自然资源全民所有制， 但分布广泛的有形自然资源实际上受地方政府掌控。 一般而言， 属于不动产的土地、 河流和海域等为地方 占有并使用， 属于动产的矿产等资源多为中央控 制。 14自然资源开发利用权并未真正受到国家所有 权的制约， 中央和地方对国家所有的自然资源及其利 益呈共享之势。现实中

49、， 自然资源开发利用管理十分 混乱 : “国家所有” 的自然资源实际上变成了“谁享有 许可审批权就归谁所有” ， 一些地方为追求 GDP 增长 而违法审批开发利用自然资源的建设项目， 放任企业 为了利润的最大化而过度开采、 乱挖滥采自然资源以 及向环境超标排放污染物等违法行为， 导致环境问题 触目惊心 ， “公地的悲剧” 频发。正因如此， 十八届三 中全会将自然资源产权制度改革作为生态文明体制 改革的首要任务， 十九大报告对于新时代的生态文 明体制改革也作出全面部署。 1 50 52 这表明， 如何在 我国宪法规定的自然资源国家所有制基础上， 建立有 利于 “绿色发展” 的自然资源资产所有权制度， 厘清 宪法所有制与民法所有权的关系， 为“推进绿色发展 建立健全绿色低碳循环发展的经济体系” 1 23 24 提供法律依据， 是民法典尤其是物权编必须高度重视 并解决的一个重要课题。 ( 二) 建立符合生态文明理念的交易制度， 完善 自然资源开发利用市场化机制 在我国， 由于国家长期以行政手段无偿提供土 地、 水等自然资源给企业事业单位使用， 自然资源的 价值没有合理评估且缺乏市场化机制， 难以实现自然 资源在社会化生产中的优化配置。自然资源使用者 占而不用或者乱占滥用， 既造成了宝贵的自然资源严 重浪费， 也