计算机软件著作权和专利权保护-论文.docx

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1、计算机软件著作权和专利权保护计算机软件著作权和专利权保护摘要：计算机软件是指计算机程序以及相关的文档。计算机软件是受著作权法保护的一类特殊作品。随着互联网行业的迅速发展，计算机软件也如同雨后春笋般迅速发展。同时因为相关立法上存在滞后性等原因也滋生了一系列的问题，最严重的是盗版现象猖獗。软件受著作权保护，同时我国还专门制定了保护软件的计算机软件保护条例。但对软件著作权的保护上仍然存在缺陷。关键词：计算机软件;著作权;专利权;保护我国在计算机软件技术及软件法律保护方面起步晚，与发达国家相比处于落后、被动的局面。我国软件法律保护的建立，如同知识产权法律制度发展一样，受来自国内外的双重力量驱动。因此，

2、在政治、经济和科技日益全球化的时代，在我国已经加人 WTO 之后，研究软件保护的法律问题具有重要的理论意义和现实意义。我国借鉴了国际通行做法，主要用版权法保护计算机软件，并已经进行了特殊立法，司法中也解决了一些典型的软件法律纠纷，但是在理论和实践上没有更好地注意到近年国际上加强专利保护计算机软件的趋势;对于软件法律保护的水平问题，在法学研究、立法、司法和行政执法中也存在不同的认识。众所周知，著作权法第 3 条把“计算机软件”列为受保护的客体之一，同时第 58 条规定:“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”我国著作权法虽将“计算机软件”列为受保护的客体之一，但具体的保护办法则

3、是由国务院另行制定并于 1991 年 10 月 1 日起实施的(计算机软件保护条例(以下简称保护条例)加以规定的。此外，机械电子工业部于 1992 年 4 月 6 日正式公布的计算机软件著作权登记办法( 1992 年 5 月 1 日实施)和国务院于 1992 年 9 月 25 日发布的(实施国际著作权条约的规定(1992 年 9 月 30 日起实行)，也构成我国计算机软件著作权法律保护体系的组成部分。可见我国对计算机程序著作权的保护在与贸易有关的知识产权协议( 以下简称为 TRIPS 协议)实施前就已开始，但对照 TRIPS 协议的有关要求，我国的计算机软件保护也面临一些问题。一、著作权法本身

4、的不足著作权并不保护“构想”本身，只保护“形式”。著作权的产生具有不可感知性，软件著作权法保护往往需要合同的介人，软件的特点造成“自有软件”与“侵权软件”的认定界限模糊，不具有封诉他人独立开发同样软件的专属权。不像专利权那样具有强烈的排他性。(1) 权利的产生具有不可感知性由于著作权法对保护的客体(对象)采取的是自动产生的原则，无需履行任何手续，这对“显而易见”的传统文字作品似乎还能够进行识别，但对软件这种“看不见，摸不着”的技术产品则显得有些力不从心。例如:软件著作权在何时、何地产生(开发完成、发表) ，他人无从考证和鉴别;著作权有效的软件所固定的表达形式是什么样、包含了哪些内容，外人无从了

5、解到;合成(集成)或者不同版本的软件权利归属情况，他人难以得知等。对此，人们总感到软件著作权的行使与保护是一个“黑箱”操作，现行版权法没有给出相关的限制，必然对“自有软件”的开发造成影响。(2) 软件著作权法保护往往需要合同的介入现实中，当购买一份软件时，不仅得到了软件本身，还得到了一份许可使用证(合同)。在合同中，除了要求使用者受著作权法约束之外，用户还须接受以下几方面的限制:软件的著作权将受到法律保护，不允许未经授权的使用;除非正版软件运行失败或已损坏(即出于存档的目的对软件备份复制是允许的)以外，其他对软件的备份复制行为不允许使用(这里将把软件安装到计算机的行为确定为对软件备份复制) ;

6、在未经版权所有人授权的情况下，不允许对软件进行修改;在未经版权所有人允许的情况下，禁止对软件目标程序进行解密或逆向工程的行为(即实施“还原工程”) ;未经版权所有人的许可，不允许软件的持有者在该软件的基础上开发新的软件(二次开发软件)等。可见软件授权合同的某些条款已超出现行著作权法的条款范围。因此，“著作权法律规定加合同约定”的保护模式对软件著作权提供了严格的保护方式，并造成“自主版权，(特另组是核心技术)软件的开发难度极大。为了解决因软件著作权侵权带来的困扰，国外某家公司曾不惜代价“发明”了“净室工作法”( 给人的感觉是在“做游戏”) ，以保证该软件的合法性，足以说明“自主版权”软件的开发难

7、度非同一般。(3) 软件的特点造成“自有软件”与“侵权软件”的认定界限模糊软件是一项技术成果(产品)，可以用来帮助人类改变工作和生活方式，也可以用来管理其他的版权作品。因而，软件既有作品的属性，又有工业产品(工具)的属性。软件自身产生的问题主要有: 几乎所有的软件均是在原有软件技术上发展而来的。现实中，软件有高、低版本之分，并以软件的版本号识别该版软件的功能与性能。各版本软件之间既相互独立，又互相联系，由于存在着“你中有我，我中有你”的现状，不具有与传统作品的类比性。 开发(创造)出来的软件具有“作品”的表达形式;进人市场参与商品交换的软件(发生直接复制侵权活动)具有“产品”的特征;作为一个软

8、件的整体(包括具有版权特征和非版权特征)往往是一项“技术”。软件产品、作品和技术三者之间既有交叉和联系，又有一定的区别。同时，对于软件权利人来说，真正需要保护的不是它的表达形式“，而是它的“技术构思或者技术方案， 软件开发的主体通常是一个群体，采取分工合作的工业化生产方式进行开发生产。软件开发过程中所强调的是软件开发的工程化和标准化，软件产品形成后所强调的是软件产品和软件服务质量管理意识，以及软件产品的品牌意识。 软件的开发和维护是通过计算机系统完成的，自动化能力极高。一旦软件投人市场后，用户对软件提出了新的需求，软件开发者必须重新进行更新和改造。然后再投人到市场上。因此，软件的特点不仅表现在

9、软件与传统文字作品有较大的差别上，而且还表现在现有的著作权法条款不能适应软件技术的发展，一项软件纠纷往往涉及现有知识产权(专利、商标、版权、商业秘密等)的多项法律，有的软件纠纷会导致“法无明文”的情况，只能按照知识产权原则类推认定。立法的滞后和法院按照民法及著作权法原理处理著作权纠纷，对“自有软件”的开发和认定产生的影响是不言而喻的。二、计算机软件专利权的优缺点计算机软件是人类知识、经验、智慧和创造性劳动的结晶，是一种典型的由人的智力创造性劳动产生的“知识产品”。按照软件发达国家的实践，伴随着一项计算机软件的开发成功，可能给软件所有者带来软件专利权。专利法保护具有“三性”的技术方案和新设计，软

10、件作为一种实用工具，是用来解决特定问题的一种技术手段，它的精华之处是软件技术设计方案，它能构成专利法保护的对象。20 世纪 80 年代中以来，国际上对计算机程序的专利保护越来越重视，美国、日本等国家及我国的台湾省均已调整了对计算机程序的专利审查基准，大大放宽了对软件专利审查的限制。美国和日本法院也已受理了一些对软件专利权的诉讼，美国法院对 STAC 公司诉微软公司案的判决就充分反映出软件专利保护的国际潮流已经开始形成。在现行的知识产权法律框架中，各项知识产权法律各司其职，对软件知识产权往往提供交叉的或者重叠的保护，即呈多元化保护的趋势。因此，应对软件知识产权保护进行综合考虑和评价，并充分了解知

11、识产权法律的适用原则，有效地利用法律手段保护软件知识产权。知识产权制度是市场经济发展的产物，需要依法进行管理，并摆脱原有计划经济管理的束缚。同时，我国将很快成为 WTO 的成员，这也是解决依法管理世界贸易活动的规则问题。目前，我国已经初步建立了保护知识产权的法律体系，为激励人类智力创造、保护“自有知识产权”技术成果和产品提供了必要的法律依据，初步创建了外部环境。我国的科技工作者、软件开发商和个人需要转变观念，适应法制管理的要求，学习、掌握知识产权这一法律武器，并有效地运用到“自有知识产权”的开发中，其中包括:通过学习和掌握知识产权法律、法规，依法规范和界定“自有知识产权”的开发活动，对其进行必

12、要的评估，以保证其真实性、有效性;按照我国颁布实施的知识产权法律、法规，结合企业的实际情况，逐步建立规范的企业知识产权管理制度，明确“自有知识产权”的归属，留存“自有知识产权”的证据，规范“自有知识产权”商贸活动等，即采取主动措施积累和保护“自有知识产权，;建立专职的企业知识产权管理机构，并参与到软件开发立项、软件销售以及售后服务等各个环节，帮助和解决知识产权的法律问题，以杜绝在上述活动中知识产权纠纷的隐患和缺陷，或将纠纷的隐患降到最低限度。目前，我国需要有效完善知识产权的法律体系，这样，我国能有更多的软件企业投身于“自有知识产权”智力成果的开发和创造中，使我国的软件企业自有知识产权“技术成果和产品”提供了必要的法律依据，创建良好了外部环境，从而提高我国民族软件业的总体水平。参考文献1 孙海龙、曹文泽. 计算机软件法律保护的理论与实践M . 北京:北京航空航天大学出版社 2003.2刘文华.WTO 与中国知识产权制度的冲突与规避M .北京: 中国城市出版社，2001.3王新奎，刘光溪.WTO 与知识产权争端M . 上海:上海人民出版社，2001.4郑成思.知彼知己打赢知识产权之战M. 北京:知识产权出版社，2000.