民事案件发回重审制约机制研究_罗水平.docx

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1、 学校代号： 10532 学 号： B0819 丨 006 密级： 湖南大学博士学位论文 民事案件发回重审制约机制研究 学位申请人姓名： 罗 水 平 导师姓名及职称： 屈 茂 辉 教 授 培 养 单 位 ： 法 学 院 专 业 名 称 ： 法 学 论 文 提 交 日 期 ： 2012 年 8 月 论 文 答 辩 日 期 ： 2013 年 5 月 答辩委员会主席： 徐 涤 宇 教 授 Cases By LUO Shuiping B.L. (Southwest University of Political Science and Law) 1986 M.L. (Peoples Universit

2、y of China) 1996 A dissertation submitted in partial satisfaction of the Requirements for the degree of Doctor of Science in Law In the Graduate School of Hunan University Supervisor Profeessor QU Maohui August， 2012 湖 南 大 学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论 文不包含任

3、 何其他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文 的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 芦夕 ” 子 日 期 : 年 Z 月 “ 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文 的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1、 保密 ， P 年解密后适用本 2、 不保密 s/ (

4、请在以上相应方框内打 V) 曰期： &年 6 月 / 曰 曰 期 : 0 如，？年 /月 /夕曰 摘 要 在司法实践中， 民事诉讼发回重审制度发挥着保障初审程序的正当性、 维 系 不同审级法院之职能分工及保护当事人的审级利益之功效。此种功效使得发 回重 审作为一种独立的结案方式区别于直接改判。尽管发回重审制度具有其独 特的存 在价值，但作为废弃原判决之最为极端方法，其对诉讼进程、诉讼成本 的影响不 可忽视。案件经上诉审法院审理后发回一审法院重审，意味着案件将 多经历一次 一审，当事人不服还可提起上诉，则案件即经历了二次二审，此种 处理方式使得 整个诉程拉长，当事人之间的法律关系长期得不到确立。

5、此不利 后果在再审程序 中体现得更为明显。从这个意义上讲，发回重审在民事诉讼中 的适用应受到严格 限制。纵观两大法系关于发回重审制度之规定，其对于发回 重审这种 “ 极端 ” 的结 案方式都采取了审慎的、限制的态度。此种限制反映在 立法上，主要表现在以下 三个方面：一是严格限制发回重审事由，明确案件符 合发回情形时方可发回；二 是对发回重审的程序进行限定或规范，避免发回程 序的随意性，并赋予当事人合 意选择上诉审法院直接改判的权利；三是从效力 上进行约束，赋予废弃发回判决 以拘束力，防止重审法院固执于自己的意见， 作出与上级法院相异之判断，造成 案件在两级法院间不断往返之诉讼浪费。然 而，在我

6、国，发回重审事由规定失范、 程序不完善以及效力规范缺失直接导致 发回重审率一直处子高位运行。而且，案 件发回原审法院重新审理后，新的判 决与原审判决结果一致的所占比例较高，再 次上诉比例较高。不唯如此，发回 重审程序还存在随意性较大的问题。此种现状 一方面浪费了稀缺的司法资源， 案件在上下级法院之间循环往复，诉讼久拖不决， 另一方面也对当事人的权利 实现增加 了障碍，对当事人造成讼累。因此，显然有 必要予以改进。从保障程 序正义及实现诉讼经济考虑， 我们有必要科学构建民事 案件发回重审制约机 制，以有效降低发回重审被滥用的机率以及提高重审案件质 量，保障当事人的 诉讼权利以及实体权利。具体而言

7、，一是在发回重审事由方面， 取消 “ 事实不 清、证据不足 ” 这一标准，在程序性事由上，应以 “ 原审程序存在重大 瑕疵 ” 作 为 发回 重 审 的标 准 ， “ 新 的 证据 ” 的 出 现不 能 一 概构 成 发 回重 审 的 法定 理 由。二是建立完善的程序，赋予当事人通过诉讼契约选择上诉审法院直接改判 的 权利，上级法院有权将案件发回到与原审法院同级的其他法院，也可在再审 程序 中将案件发回到二审法院重审。重审法院对案件重新审理时，应另行组成 合议庭， 重审法院作出判决后，当事人不服，提起上诉，原上诉审法院作出发 回判决的合 议庭不需要回避。同时，应明确规定，发回重审适用于一审以民

8、事 不仅应对上诉审法院形成约束， 而且重审法院亦应遵从。至于拘束力的范围， 应 限于否定原审判决且与撤销原判决有直接因果关系的法律见解及该 法律见 解的必 要前提条件。事由制约、效力制约、程序制约相互配合共同构成民事案 件发回重 审制约机制，此机制之科学构建将对发回重审制度的滥用形成约束。 关键词：民事案件；发回重审；事由；程序；效力；制约机制 in Abstracts In judicial practice, the remand system plays an important role in protecting the legitimacy of the trial, mainta

9、ining a different division of functions in trial-level courts and protecting the trial-level interests of the parties. Despite the remand system has its own unique existence, as a waste of the original decision of the most extreme way, remand is a high cost, long process of First Instance, the overa

10、ll efficiency is low and easy to create tired of First Instance of the second trial the parties closed way. Moreover, the remand of the cause of the damage stability program, the program is not a direct consequence of the stability of the litigation between the parties rights and obligations due to

11、lack of a final court decision is not clearly confirm the status of the judicial authority is difficult to establish. In this sense, remand the application in civil proceedings should be strictly limited. Two Schools for the remand of this extreme cases by the way have adopted a cautious, limited ap

12、proach. Such restrictions are reflected in the legislation, mainly in the following three aspects: First, strictly limit the remand subject; second is desirable to give the parties choose to appeal the trial court commuted the right to direct; third is to give the waste back to the decision to be bi

13、nding, Court to prevent a retrial on their own stubborn views, making the differences with the superior court judge, resulting in two court cases from the litigation continued between waste. Remand provisions subject anomie, lack of control mechanism, leading to inadequate procedures remand rate in

14、China has been at a high level. In addition, the remand system in practice, also show the following characteristics: First, the case back to trial court re- trial, the new trial courts decision is consistent with the high proportion; Second, remand the case again a higher proportion of appeals. We n

15、eed to regulate the subject of remand, remand the science building control mechanism to reduce the chances of abuse remand. Specifically, one subject in remand, and to eliminate the fact is unclear, evidence insufficient, the standard, on procedural grounds, should be the first instance has a major

16、flaw, as the standard remand, the new evidence there should not be any reason to constitute a statutory remand. Second, a higher court ruling on back and the constraints of the lower court, the parties to the higher courts control mechanism. Remand the case in the trial of organizational issues on r

17、etrial the court should be formed a collegiate bench retrial the original decision to sit back do not need to avoid. Remanded for retrial system is reasonable, but there was abuse, should establish appropriate mechanisms for the proper use of the constraints. KeyWords:Civil cases; Subject; Procedure

18、; Effectiveness; Remand; Control mechanism 目 录 湖南大学学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书 . I 才商 . II Abstracts . IV 时様胃弓丨 . IX 第 1 章 绪 论 .1 1. 1 选题背景和研究意乂 . 1 1 丄 1 选题背景 . 1 1 丄 2 研 究 意 义 . 2 1. 2 研究方法 . 3 1. 3 国内外研究状况 . 4 1.3.1 域外研究现状 . 4 1.3.2 国内研究现状 . 13 1. 4 研究内容和结构安排 . 17 第 2 章 民 事 案 件 发 回 重 审 制 约 机 制 的 法 理 审

19、视 . 19 2. 1 实定法视野下发回重审的界定 . 19 2.1.1 发回重审的涵义 . 19 2 丄 2 发回重审的特征 . 19 2.1.3 发回重审的制度价值 . 20 2.1.4 实定法对发回重审的影响 . 21 2. 2 民事案件发回重审制约机制之界定 . 22 2. 3 民事案件发回重审制约机制的哲学基础 . 24 2.3.1 程序正义（公正） . 24 2.3.2 诉讼效率 . 26 2. 4 民事案件发回重审制约机制的制度价值 . 28 2.4.1 有利于降低发回重审被滥用的机率 . 28 2.4.2 有利于消除外部监督的不当之处 . 29 2. 5 民事案件发回重审制约机

20、制的基本理念 . 30 第 3 章 民 事 案 件 发 回 重 审 事 由 制 约 . 32 3. 1 民事案件发回重审事由制约的意义 . 32 3. 2 民事案件发回重审事由的比较法考察 . 32 3.2.1 英美法系 . 33 3_2_2 大陆法系 . 33 3_2_3 比较与小结 . 34 3. 3 我国现行民事案件发回重审事由存在的问题 . 35 3. 4 完善我国民事案件发回重审事由的思路及具体措施 . 39 3.4_1 完善思路 . 39 3_4_2 具体措施 . 40 第 4 章 民 事 案 件 发 回 重 审 的 程 序 制 约 . 43 4. 1 民事案件发回重审程序制约的体

21、系建构 . 43 4. 2 当事人通过合意制约上诉审法院 . 43 4.2.1 当事人对上级法院进行制约的方式 . 43 4.2.2 当事人对上级法院进行制约的理论基础 . 44 4.2.3 当事人对上级法院的制约机制在我国的缺失及完善 . 45 4. 3 发回重审的次数限制 . 47 4. 4 审判组织的确定 . 48 4.4.1 重审法院是否限于原审法院 . 49 4.4.2 重审法院是否需另行组成合议庭 . 51 4.4.3 上诉审法院原合议庭是否需回避 . 52 4. 5 发回重审的对象范围 . 53 4.5.1 立法及实践情况 . 53 4.5.2 发回重审可适用于民事裁定 . 54

22、 4. 6 小结 . 54 第 5 章 民 事 案 件 发 回 重 审 的 效 力 制 约 . 55 5. 1 民事案件发回重审效力之构造 . 55 5.2 上级法院对下级法院的制约问题 . 55 5.2.1 赋予废弃判决以拘束力的目的 . 56 5.2.2 废弃判决具有拘束力的依据 . 56 5.2.3 废弃判决之拘束力的范围 . 57 5.2.4 违反拘束力之后果及拘束力的消减 . 60 5.3 发回重审判决对上级法院的拘束力 . 60 5. 4 效力制约机制在我国的缺失及完善 . 61 5.4.1 发回判决对下级法院制约机制的缺失及完善 . 61 5.4.2 发回判决对上诉审法院制约机制

23、的缺失及完善 . 63 5. 5 小结 . 63 it . 64 参考文献 . 67 SC M . 72 附录 A(攻读学位期间发表论文目录 ). 73 附录 B(相关数据表格） . 74 附 表 索 引 表一：全国民事二审情况统计表 . 74 表二：湖南省法院系统民商事案件二审情况 . 75 表三：湖南省高级人民法院 2008-2010 年发回重审事由统计表 . 76 表四：湖南省法院系统民事再审情况统计表 . 77 表五：湖南省法院系统民事案件审理情况统计表 . 78 表六：湖南省法院系统民事再审发回重审案件情况（按启动方式） . 79 表七：湖南省法院系统民事再审发回重审案件情况（按案件

24、类型） . 80 第 1 章 绪 论 1.1 选题背景和研究意义 1.1.1 选题背景 经济社会生活中无处没有利益冲突， 有利益冲突而向法院请求裁决即形成 案 件。民事案件是全部案件中最大量、最主要的类型。为维护正义，保护当事 人的 合法权益，一个案件的最终解决一般要经过二次或者三次甚至更多次的审 理。作 为废弃原判决之最为极端方法，发回重审是一种成本高、 1 讼程长、整 体效率低 下且易给当事人造成讼累的 = 审结案方式。 2 不仅如此， 发回重审对 程序安定造 成了破坏，程序不安定的直接后果是当事人之间讼争的权利义务因 得不到法院裁 判的终局确认而处子不明确状态，司法权威难以树立。 3 从

25、这个 意义上讲，发回 重审在民事诉讼中的适用应受到严格限制。然而，在我国，发 回重审率却一直处 于高位运行。发回重审制度在实践中还呈现出以下特点：第 一，案件发回原审法 院重新审理后，新的判决与原审判决结果一致的所占比例 较高；第二，发回重审 案件再次上诉比例较高，第三，发回重审欠缺规范的程 序，随意性较大。 4 以上 特点的形成，除了 “ 人的因素 ” 即法官的认识外，更 为重要的，也是本文将要深入 研究的，却是制度因素，即制约机制的缺失。相 比较而言， 后者更具决定性。 因 此， 通过 “ 制度的进路 ” 解决发回重审存在 的问题是摆在我们面前的不二选择。 面对发回重审制度立法上的缺陷和实

26、践中的弊端 ， 许多法院展开了有益的 探 索，如广东省法院即规定：次要事实不清的不必发回重审，发回重审裁定应 写明 发回事由等； 上海市法院要求对拟发回重审的案件， 审判长与主审法官 之所以这么讲，是因为随着法院近些年法官队伍素质的提高，发回重审率及规范程序并未得到明显改善 此点将在下文中详述。 关于人的进路与制度进路的界定， 可参见苏力：道路通向城市一一转型中国的法治， 法律出版社 2004 年版，第 198 页。 广东省法院以 “ 严格二审案件发回重审的标准 ” 为题下发文件对全省发回重审的裁判方式作出限制，规 定对于最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称民诉

27、意 见）第 182 、 183 、 185 条规定的三类案件（即遗漏诉讼请求的案件、必须参加诉讼的当事人在一审 未 参加诉讼的案件、一审判决不准离婚、二审认为应当判决离婚的案件），应当先行调解；对于第 185 条 规定的情形，要求在二审中可查明财产、子女问题的应先行判决，不能查明的才发回重审，但对人 身关 系不得发回重审；对于以 “ 事实不清、证据不足 ” 为由发回重审的，限定其中的 “ 事实 ” 仅指案 件的重 要事实，而对次要事实认定错误或认定不清、证据不足，可以直接补充查明或指示原审法院协 助查明事 实后迳行裁判，而不必发回重审；二审案件发回重审，一般应直接在裁定书中说明事由。需 要说明

28、的是， 在我国大陆地区，立法规定对发回重审使用裁定，在德国、日本及我国台湾地区，立法 则使用诉讼判决。 本文在表述时并未严格区分两用语。 参见上海法院二审民商事案件审判程序指引（试行），载上海市律师协会编：律师业务资料 2005 年第 3 期，第 20 页。 不可否认，法院出台的规则已表明了审判实务部门对发回重审制度缺陷和 滥 用现实的认识，以及对发回重审态度的审慎。这些对策和举措对于规范二审 法院 合理适用发回重审制度有着积极的意义，但毋庸讳言，这些改革也存在各 自为政、 规则矛盾的弊端， 同时，有违立法法的精神。 人民法院第三个五 年改革纲要 明确提出， 规范发回重审制度。 这无疑反映出最

29、高人民法院对 于现行制度缺陷 的不满和变革的愿望， 也为更深层次的改革提供了难得的契 机。 201 2 年 8 月 31 日修订的中华人民共和国民事诉 讼法（以下简称为民 事诉讼法） 第 170 条 对于发回重审制度进行了局部完善， 毋庸置疑， 相比 于先前立法在发回重审制度 上的模糊以及放任而言，此次修订部分地消弭了原 先立法的缺漏，有其可取之处 固不待言。然则若从整体上对该规定进行粗浅梳 理，便不难窥见其本身亦存在明 显缺漏，如对于当事人合意的漠视以及效力制 约机制的缺失。 综上，在倡导加强对当事人诉权进行保护以及规范上下级法院关系， 完善 法 院体制的今天， 对民事案件发回重审制约机制进

30、行系统研究并提出完善建 议，确 属必要。 1.1.2 研究意义 1.1.2.1 有利于发回重审制度之立法完善 2007 年 10 月 28 日， 第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议 审 议通过了关于修改 的决定，此次仓促的修 订仅 涉及审判监督程序及执行程序。 2012 年 8 月 31 日，第十一届全国人民代 表大会 常务委员会第二十八次会议决定对民事诉讼法再次修改， 其中第 170 条涉及发回 重审问题。根据该条规定，对原判决 “ 认定基本事实不清 ” 及 “ 遗 漏当事人或者违法 缺席判决等严重违反法定程序的 ” 情形，发回重审，并限制 了发回的次数，即仅能 发回一次。相比于修改前的规定，此条文有明显的进步 之处，但亦非完美。本文 通过对民事案件发回重审制约机制的系统研究，找出 立法的疏漏与不足，进而提 出完善建议，以期为民事诉讼法的再次修改提供参 考。 1.1.2.2 有助于实践中降低发回重审被滥用的机率 发回重审率的高位运行，虽然不乏法官主观认识之偏差， 但最为重要的原 因 还是发回重审制约机制存在疏漏。具体而言，包括事由规定