学位论文-—预售商品房法律问题研究.doc

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1、预售商品房法律问题研究摘要：随着我国房地产市场的发展，作为一项能够促使购房人和开发商双赢的商品房预售售房方式由国外传入我国。然而，目前我国的房地产法律制度还不是相当完善，在商品房预售方面还没有专门的法律加以规范，加之同时我国正处于市场经济初始的状态，在一些经济领域其发展较于发达国家还相当不正常，例如信贷、抵押、转让等在实际操作过程中存在着一定的漏洞，而商品房预售过程中或多或少的会遇到这些问题，使本来就不够规范的房地产市场在近几年暴风雨式的高速发展中，如同一艘存在许多漏洞的巨轮一般险情不断。作为目前最为主要的房产交易方式之一的预售商品房制度，也因此在实际购房过程产生了许多问题，导致购房者与开发商

2、产生了冲突，购房者的权益往往得不到保障。虽然我国的物权法已经产生，其中对于房产的相关规定已经有了一定的完善，但在实际的房产交易过程中还存在许多问题并不适用物权法的相关规定，要进一步的完善我国的房地产市场规范，相关的专门法必须尽快出台，只有这样才能确保我国的房地产市场，乃至市场经济健康、稳定、快速的发展，使百姓能够享受到和谐社会的安定和团结，为我国综合国力的不断强大保驾护航。关键词：预售商品房，房地产市场，法律完善Abstract:Along with our country real estate market development, took an item can urge to buy

3、 homes the human and the developer win-win commodity apartment sells in advance the selling houses way by to spread to our country overseas.However, at present our countrys real estate legal regime is not quite consummates, sells in advance the aspect in the commodity apartment not to have the speci

4、al law to perform the standard, adds at the same time our country to be at the market economy initial condition, quite is not normal in some economical domain its development in the developed country, for example the credit, the mortgage, the transfer and so on have certain loophole in the actual op

5、eration process, but the commodity apartment sells in advance in the process more or less to be able to meet these questions, causes originally on the insufficient standard real estate market in recent years the storm -like high speed development, is similar to one to have many loopholes the huge sh

6、ip general dangerous situations to be unceasing.One of as present most main real estate transaction ways sells in advance the commodity apartment system, also therefore has had many questions in the actual buying homes process, caused the home-buyer and the developer has the conflict, home-buyers ri

7、ghts and interests often could not obtain the safeguard. Although our country Reality of laws already produced, in which already had certain consummation regarding the real estate correlation stipulation, but also had many questions were not suitable Reality of laws the correlation stipulation in th

8、e actual real estate transaction process, had further to consummate our countrys real estate market standard special, the correlation method must appear as soon as possible, only then could guarantee our countrys real estate market like this, and even market economy health, stable, fast development,

9、 enabled the common people to enjoy to the harmonious societys stability and the unity, formidable escorted the escort unceasingly for our country comprehensive national strength.Keywords: open the commercial residencial building , real estate market , legal consummation.自从改革开放以来，我国的经济发展进入了新的时代。人们的生

10、活水平不断得到改善，而随着房地产市场的开发、开放，人们希望获得一套属于自己的房子的梦想已经不再是遥不可及的了。特别是进入上世纪九十年代以来，一些沿海发达地区的房地产交易相当活跃，而由于房地产交易的特殊性和平民百姓经济情况的限制，使普通的平民大众不可能一下子付清所有房款而获得房屋所有权，于是预售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人避免了一次性支出巨额购房款，另一方面预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款，用以解决经营能力的不足。预售商品房对于搞活房地产市场，加大房地产规模投入，起着积极的作用。然而任何事物的发展都有其两面性，预售商品房发展的快速对于当时尚不完善的我国房地产法律制度

11、提起了巨大的挑战，在预售商品房中不可避免地存在着一定的问题，如有些开发商违反房地产法的规定，不具备房地产开发权而从事房地产开发活动，从事房地产交易行为未依法办理有关转让手续，还有的开发商规避法律，投机取巧，牟取暴利。这些行为不但对我国的规范的市场经济发展秩序造成了巨大破坏，更使广大购房的百姓蒙受了严重的经济损失，这是一个关系到民生的大事，更是关乎我国新世纪发展的大事。因此，认真研究预售商品房中存在的法律问题，维护预售人和预购人的合法权益，规范房地产市场，调整好房地产法律关系，对目前房地产法律制度还存在一些不足的我国房地产市场发展而言是相当重要的。一、 商品房预售概念与特征根据中华人民共和国城市

12、房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例、城市商品房预售管理办法的规定，商品房预售，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。商品房预售也称楼花（楼花一词有不同的理解，请说明你的观点。或不使用楼花一词）买卖，通俗地说就是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使

13、用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。从以上四点可以看出商品房预售事实上是一种附加期限的交易行为。即商品房买卖双方在合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力的根据。而在我国，由于房地产市场起步较晚，而商品房的预售也属于比较新型的房产交易形式，商品房的预售又不同于房屋的实质性买卖，真正的房屋交接尚未形成，因此国家加强了对商品房预售市场的规范，使商品房预售具有较强的国家干预性。我国对商品房预售的条件资格及程序作了规定，而且还要求在预售合同签订后向当地房地产管理部门办理登记备案手续。商品房

14、预售制度的确是一种相当有利于我国房地产市场发展的重要房产交易形式，但由于其在交易方式上的特点，需要在法律制度上加以严格规范。只有通过加强相关法律的完善才能保证商品房预售制度发挥其促进我国房地产市场快速、稳定发展的作用。二、 商品房预售的相关法律问题（一） 预售商品房按揭的有关法律问题（此部分内容逻辑有些混乱，希望调整）“按揭”原是香港人对于英美法上一种担保方式“mortgage”的一种意译和音译的混合称谓，其含义即为“抵押贷款”，又为“商品房抵押贷款”，它是指抵押人（借款人）将其合法拥有的物业作为抵押物抵押给抵押权人（贷款人），保证抵押权人为第一受益人并保证履行商品房按揭（抵押）贷款合同项下的

15、全部义务，从而从抵押权人处取得一定数量和期限的贷款。80年代末以来，由南向北逐步见于我国大陆。除香港特别行政区外，我国法律并无按揭这一规定。香港回归祖国前，香港对按揭的规定分为广义和狭义两种。广义的按揭是指任何形式的质押（质押是动产的抵押）和抵押；狭义的按揭是指将房地产转移到贷款人名下，等还清贷款后，再将房地产转回到借款人（抵押人）名下。（此段内容前后需调整）城市房地产管理法和担保法所规定的抵押与香港的按揭有一定的区别，即这两个法律对抵押的界定都以下转移占有为条件。由于房屋价值量大，即使在人均收入较高的国家或地区，购房者一次筹足购房的款项是有一定困难的。如果所有的购房者都要等到购房款齐备后再买

16、房，少则要十多年，多则要数十年，而且在这漫长的等待时间里还要交付因租用房屋而承担的费用。近几年来，由于金融机构的参与，银行向购房者发放贷款，使购房者得以提前获得住房。对房地产开发公司来说，银行向购房者发放贷款。使购房者提前买房，有利于房地产开发公司回忆资金的周转，以获得更多的利润。对银行来说，如果直接向房地产开发公司发放贷款，开发公司用贷款来建造的房屋并不能很快地全部销售出去，这势必影响开发公司的还贷能力。如果直接向购房者发放贷款，购房者将所得的贷款全部用于购房，由于给予购房者的贷款额要低于房价，购房者自己还要投入一笔资金用以购买房屋，又由于购房者在获取贷款时以购得的房屋作抵押，所以还贷的可靠

17、性得到充分的保证。这种抵押贷款，对于购房者、房地产开发公司和银行都是有利的，而且促进了房地产市场的繁荣。因此，近几年来比较流行。一些房地产开发公司便开始将这种抵押贷款称为“按揭”，有的售房广告标明“提供成按揭”，即是银行可以提供给购房者的贷款比例，如“六成”就是可以提供房价60%的贷款。银行为了贷款的安全起见，一般最高只能提供房价70%的贷款。预售商品房按揭事实上是一种特殊的担保方式，预购房人是按揭人，银行是按揭权人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押贷款有相似处，但又不完全等同于抵押贷款。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有财产权或经营权的财产。而对按揭较为贴切的解释

18、是向购房者提供的购房抵押贷款，其贷款的目的是为了购买房屋（主要是住宅），因此并不是所有的以房屋为抵押的贷款都可以称作按揭。尽管我国担保法等法律中没有按揭这种物权形式，但是我国不少城市开办了楼宇按揭业务并形成了一整套操作程序，“按揭”逐渐成为人们融资购房的重要方式。然而，目前在我国大陆所时兴的预售商品房按揭事实上是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动，并非等同于原先在香港所存在的按揭形式。因此，虽然“按揭”好处多多，但由于其法律关系的复杂和按揭本身所存在着的房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险，在没有专门法规约束限制的情况下，目前我们常见的“按

19、揭”往往存在着相当多的漏洞，很有可能产生许多不必要的纠纷，使按揭这一本来相当有利于百姓买房和房地产发展的举措成了制约我国房地产业发展和经济发展的瓶颈。在物权法立法中明确预售商品房按揭的性质具有重要意义,可以为商品房预售按揭实践提供强有力的法律保障。 在如今预售商品房销售大多依赖“按揭”的境况下，相关法律出台已经迫在眉睫。（二） 预售商品房再转让的有关法律问题 预售商品房的转让，指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化。从我国的合同法以及民法通则的相关规定看来，商品房预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权

20、尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。由此可见预售商品房的转让从根本上是指商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。 在我国目前的市场实践中，预售商品房再转让活动较为普遍。一般所指的预售商品房再转让，是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为，即是所谓的

21、“炒楼花”。实际上，预售商品房再转让是将不存在或正在形成中的商品房再行出售。作为现代房地产业开发、销售方面的重要制度，预售商品房再转让虽被各国承认并广泛应用，但却与传统的物权及财产权制度有所背离，在目前实践中也存在诸多问题值得探讨。从境外和香港的经验来看，适度的“炒楼花”有助于灵活调节房地产市场以及资金市场。虽然目前市场活动中预售商品房再转让现象较为普遍，但是，对于预售商品房合同能否再转让，我国城市房地产管理法并没有明确的规定，仅在其第45条规定：“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”一些地方规范性文件对此亦持肯定态度。如1994年深圳市政府发布的关于搞活深圳

22、市房地产市场的若干规定、1992年广东省人大常委会通过的广东省珠海经济特区房地产管理条例，都允许预购人对预售的商品房可以在转让。但1993年11月广东省人大常委会通过的广东省房地产开发经营管理条例规定：“预售的房屋在未竣工并取得房屋所有权证之前，不得转让。法律、法规另有规定的，从其规定。”由此可见，从我国有关立法来看，对于适度的“炒楼花”是允许的，但对过度炒卖应当限制。因为，适度“炒楼花”有利于房地产市场的发育和资金市场的盘活；而过度“炒楼花”则不利于培育中国内地刚刚诞生、正在完善的房地产市场。因此，笔者认为预售商品房再转让不应当一概否定，预售商品房的再转让既可为房地产开发业聚集资金，同时又可

23、以活跃市场，只要监管得力，应是利国利民的好事。（三） 预售商品房抵押的有关法律问题（结合物权法相关内容需调整）预售商品房是指尚未竣工交付的商品房，事实上是一种特殊的期货，是否能将其作为抵押权的标的物一直存在着争议。抵押权作为一种典型的担保物权，通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动产也可以有选择地列入抵押物的范围。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的限定。我国城市房地产管理法规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土

24、地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国城市房地产管理法及担保法均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，（物权法有无规定）但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在，而且一些盛市制定的地方性法规和行业规章中相继作出

25、了允许将预售商品房作为抵押权标的物的规定，如福建省抵押贷款条例、武汉市房地产抵押管理办法、广州市房地产抵押管理办法等，特别是1997年5月9日，建设部公布的城市房地产抵押管理办法明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。而且我国担保法列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因此在立法上对预售商品房抵押作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。将预售商品房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展之潮流，也符合当事人之本意。它很好地缓解了房地产市场资金

26、紧张的状况，使普通百姓圆一个安居梦。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，发展商也因提前将商品房售出而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当事人各取所需，皆大欢喜。预售商品房抵押较其他类型房地产抵押更具灵活性，具有更深一层的社会意义和经济作用。预售商品房抵押的设立突破了传统的抵押权设立方式，预售商品房的抵押权不是像一般抵押权那样通过限制所有权的方式设立。预售商品房抵押的当事人主要有置业者（购房人）、银行和房地产开发商（售房人）。其中银行是抵押权人，购房人是抵押人。在预售商品房抵押中，抵押人只能是购房人，不能是预售房屋的开发商。房地产开发商“为取得在

27、建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，是“在建工程抵押”，这其中的房地产开发商是抵押人。也就是说，“在建房屋”尚未出售的情况下，房地产开发商可以作为抵押人设定抵押权。对已经预售的在建房屋，预售人不能再设定抵押。在同一幢商品楼中，部分商品房已经预售，部分商品房没有预售，则房地产开发商只能对没有预售的部分商品房设定抵押权。如果允许房地产开发商将已经预售的商品房再用于抵押，势必引起购房人购买权与抵押权相冲突的状态。由于预售商品房抵押时，抵押物尚未形成，作为抵押人的购房人尚未取得抵押物的所有权。要使这

28、种尚未形成的抵押物转化为固定的成屋，主要取决于预售人的精心组织和经营管理等积极行为，通过具体的重产过程建成房屋。只有当房屋竣工、预售人为购房人办理了产权证、土地使用证后，购房人才实现了对所购房屋的所有权，在此之前，购房人所享有的只是一种“所有权的期待权”，抵押权人的抵押权也只有等房屋建成后才能得以实现，（？）因此预售人在预售商品房抵押合同中，作为特殊当事人的房地产开发商必须具备以下条件：首先，具有法人资格，领取营业执照；其次，具备开发资格，即要有开发房屋相应的资本证书、土地有偿使用合同，国有土地使用权证、建设许可证、施工许可证；再次，具备商品房销售资格，即要有物业销售权的批准书、预售商品房的批

29、准书。在最近出台的物权法中的第一百八十二条对于建筑物的抵押作了更为详细的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这就从另一方面对于房地产开发商利用其所建设的楼盘进行贷款的情况加以规范，从而避免了部分开发商钻“土地使用权”和“房屋所有权”概念不同的空子套取贷款，危害购房人利益的情况发生。同时，第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所

30、得的价款，抵押权人无权优先受偿。”也就维护了相当一部分已付房款却因开发商贷款问题等原因而无法取得应获权益的购房人的利益，促进了目前预售商品房市场的秩序稳定，从制度上完善了存在的问题，保障了我国现存房地产市场的健康有序的发展状态。事实上在单纯的购房人与银行所签订的预售房抵押合同中，预售商品房抵押对当事人的法律效力，指抵押合同生效后所生的法律后果，其表现为当事人的权利和义务关系。预售商品房抵押法律关系的内容比较复杂，它包括银行与购房人之间、购房人与预售人之间、预售人与银行之间三方面的权利义务关系。作为抵押权人的银行有按合同约定按时提供贷款的义务，在抵押人不履行义务时，享有对作为抵押的预售商品房依法

31、拍卖、变卖，就所得价款优先受偿的权利，作为抵押人的购房人负有按合同约定的还款方式及计划还本付息的义务，预售人负有按约定交付预售商品房及瑕疵担保责任。由于预售商品房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房地产开发商所有，购房人只享有“所有权之期待权”，所以在工程竣工验收前楼宇遭毁损的，由预售人承担风险责任。这似乎加重了预售人的责任，但却是合理的。因为房地产开发的整个过程基本由开发商所控制，抵押人和抵押权人并未参与工程与任何一个过程，所以在抵押期间抵押物的毁损由预售人承担责任可以促使其尽职尽责，使抵押合同的实现获得一定的保障。三、 预售商品房合同约定与实际交房中的问题（一） 商品房预售合同中

32、有争议的几点问题1、关于商品房定金的问题在商品房销售中，定金罚则同样适用。但应在开发企业取得房屋合法的销售证件后，才能收取买房人的定金，才能执行关于定金“因买受人的原因导致无法签订合同定金不退，因出卖人的原因导致无法签订合同的出卖人应双倍返还定金”的规定。所谓房产取得合法的销售证件，也就是说该项目符合预售条件，简言之，对于期房，开发商只有取得预售许可证，才能对外公开发售，才能收取买受人的定金。作为消费者必须搞清楚开发商是否有合法的销售证件，是否有权收取定金。在不具备合法销售证件的条件下，开发商如果提前向社会发售房产，则买受人认购时交纳的只为保留金，客户随时可以选择退房，保留金如数退还，对客户的

33、约束力较小。有的开发商在没有销售许可证的情况下，也会收取客户的定金，这是不合法的。如果客户选择了购买该套房产并签订合同，那就不存在问题；如果客户不想买了，即使收据上写的是定金，从法律意义上讲开发商也应退还。同时作为买受人，应该区分定金和订金的区别。订金只是预付款的一部分，起不到担保债权的作用，在开发商违约不签订合同的情况下，无法得到双倍的返还。2、关于销售证件的审查有些开发商由于资金的原因，只按一定比例交纳了土地出让金，因而领取的是临时国有土地使用证，因而在其领取的商品房预售许可证的销售范围中，仅包括规划项目的部分楼号，有的甚至仅包括一栋楼的部分楼层。因此，作为买受人要着重审查您要购买的房屋是

34、否包括在预售范围内。决不要认为开发商有了预售许可证，所有的房产都是合法销售。这是许多买受人容易忽视的环节。3、关于合同面积的约定预售商品房的销售面积是开发商提供施工图纸由有资质的测绘部门根据图纸测算出来的，与几年之后真正建好的商品房或多或少会存在一些误差，这也是期房的风险所在。因而在买卖期房的时候，面积约定是比较重要的问题。现在国家发布的合同范本只规定了合同销售面积的误差，也就是该套房屋建筑面积的误差，不应超过正负3。但房产的销售面积是由两部分组成的：套内建筑面积公共分摊面积，如果公共分摊面积增大，而套内建筑面积减少，但总面积仍然可以控制在合同约定的范围内，开发商不须承担违约责任；但对购房者而

35、言，套内建筑面积的减少，意味着房屋使用率的降低，意味着花钱买分摊。因而在合同中最好规定出各部分变化的比例，限制开发商恶意的变更。4、关于房屋交付条件的约定期房的交付，最好约定一个双方认可的交付标准。目前国家发布的合同范本中仅规定了以下四个标准：第一，该商品房经验收合格。第二，该商品房经综合验收合格。第三，该商品房经分期综合验收合格。第四，该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。这四种标准都会取得一定的证明文件，但验收部门不可能对每套房子都进行验收，只能通过抽查方式进行，难免会有部分房产存在这样或那样的问题，这就涉及到该种房屋是否视为交付。作为开发商，已经取得了政府部门的批准文件，当然认为符合交付

36、条件；但对客户来讲，自己的房子存在问题，按道理肯定不算交房；开发商什么时候令房子符合条件，什么时候算交房，修缮期间开发商需要支付逾期交房的违约金。特别是对精装修的房产，存在问题的概率更大，但是现在的合同文本中却无法解决。因此，无论对开发商还是客户来讲，通过补充协议的方式，约定好本套房产的交付条件及承担责任的方式都是非常有利的。5、关于土地使用年限对于购房人非常重要。国家规定：住宅的土地使用年限为70年，写字楼为50年。但好多开发商可能经过几次转手才拿到开发用地，但土地使用年限从办理完出让手续即开始计算，有可能开发商开始售房时，土地使用年限已经过去了5年甚至更多，这就严重影响了客户的利益。前不久

37、前国家出台了物权法，对这个国人都十分关注的问题给出了明确的答复：土地使用年限到期后自动续签。这可以说是一个好消息，商品房作为公民用心血换回的私有财产理应得到更好的保护，这个答复无疑告诉了人们：公民的私有财产一样神圣不可侵犯。同时也解决了困扰房地产市场多年的问题，但由于物权法并未明确表示续签的年限，这一点成为了社会各界新的关注点。因此有关部门应该尽快走出第二步，补上这个漏洞，彻底完善物权法中对于土地使用年限规定的不足。（二）购房者与开发商关于预售商品房交房问题的争议及其预防措施1、面积伸缩问题面积纠纷是最常见的纠纷之一，分为“面积缩水”和“面积增大”两种，前者实际面积没有合同约定的面积大，在这种

38、情况下，购房母的可能无法实现，或者部分房款被“贪污”；而后者的情况发生后，开发商会通知购房者补交房款，而这样可能超出了购房者的支付能力，增加了其经济负担。两种情况都对购房者相当不利。实际上，大多数开发商都在使用建设部推荐的商品房买卖合同，在这一示范合同文本里，有专门一段对面积增减进行约定。其中，按照最高人民法院的司法解释，对于双方没有约定的情况，该合同范本以增减3%为限，规定了面积误差的处理方法：即面积误差比绝对值在3%之内，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同、返还已购房款及利息的，应予支持；如果双方同意继续履行合同，而房屋

39、实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内部分的房价款，由购房者按约定的价格补足。面积误差比超过3%的房价款由出卖人承担，所有权归购房者。如果房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内部分的房价款及利息，由出卖人返还给购房人，面积误差比超过3%的房价款，由出卖人双倍返还给购房者。这一规定使购房者的权益得到了很好的保护，并使其不必证明开发商是否存在欺诈，只要存在面积减少的情况，就可获得赔偿甚至双倍赔偿。但需要注意的是，这一规定只是在购房者和开发商之间对面积误差没有约定如何处理时才适用，因此当购房者与开发商签订合同时一定要注意合同中对面积误差的处理约定，避免自己的合法权益受到侵犯。

40、同时笔者认为国家应该出台法律法规对此进行规定，来保护广大的作为弱势群体的购房者的合法权益，使我国的房地产发展健康、持续地发展。2、不能按时交房的问题目前有许多新建的住宅小区往往由于各种客观或开发商主观上的原因而导致预售房屋迟迟不能交付，使广大业主无法入住从而导致了损失。例如北京广安门内的“东华金座”，停工后新闻媒体多次曝光，业主也与开发商爆发了激烈冲突，但仍然无济于事。其实这种情况还是比较容易预防的，首先购房者必须注意只购买有预售许可证的楼盘。其次是要选择实力较强、信誉较好的开发商。楼盘烂尾，多半是由于开发商资金不到位。而实力较强的开发商无资金之虞；信誉较好，融资能力也强，可以保证楼盘建设的圆

41、满完成。最后则是尽量购买接近完工的楼盘，最好是已封顶的楼盘。因为楼盘越接近完工，烂尾的可能性越小，购房者能够按时拿到预售房的可能性就越大。3、无法办理产权证的问题在现实中，经常有这样的情况发生：房屋如期建成了，但购房者在接受房屋后却发现无法办理产权证。这是一个相当令人烦心的事，因为如果没有产权证就无法证明自己对房屋的所有权，在今后可能出现的法律问题中处于不利的地位。一般说来，无法办理产权证的原因有以下三种：第一，开发商没有交情土地出让金；第二，开发商没有办理齐备的开发手续；第三，开发商将房屋抵押给了他人。若要预防这类情况的发生，必须注意审查开发商有无预售许可证，同时要查证房屋是否抵押给他人。如

42、果是贷款购房，只要银行同意向购房者贷款，即可证明该房不存在其他抵押，因为在贷款购房的情况下，产权证是抵押在银行那里的，如果房屋存在抵押问题，银行是不会放贷的。或者，购房者也可以到产权交易管理部门进行查证，查看该房有无抵押情况。当然，仅仅靠购房者自身的努力是绝对不能杜绝这类情况发生的，除了要提高开发商的诚信堵外，政府更应该采取强制措施或利用公示的方法，将那些已经存在抵押的房屋告知大众，从而起到提示警告的作用，保护广大购房者权益。4、售房后的物业纠纷问题购房者买房后，打交道最多的就是物业公司了。如果物业服务不佳，就会导致一系列麻烦事。新出台的物权法虽然已经对原有的相关规定进行了修改，例如选举和更换

43、业主委员会，选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人等事项已不再需要三分之二以上业主同意，而改为二分之一以上业主同意即可。但从现实操作来看仍有一定难度。即便与原来的物业公司解约，但只要其不离开或不交接工作，新的物业公司就无法工作，业主也就没有什么办法了。要预防物业纠纷的发生，要做到以下几点：第一，考察开发商以前的物业管理。目前，尽管法律不允许，但实际上，物业管理还是“谁开发，谁管理”，物业公司一般都是开发商事先选定的，甚至有的物业公司根本就是开发商自己创建的。因此在购房前应首先考察开发商以往楼盘的物业服务情况。第二，防止开发商搭售物业。如果开发商在房屋买卖合同里对指定的物业管理公司服务期限超过一年

44、以上，应提出反对意见，因为这属于不合理的违反购房者意愿的附加条件。第三，定好物业管理合同。物业管理合同是业主委员会与物业管理公司签订的规定业主与物业管理公司之间权利与义务的合同。该合同应当规定收费事项、新建项目的批准权、财务收支公开、合同解除条件等重大事项，以合同限制物业管理公司的权利。第四，物业公司收费时，要求其出示有关收费文件，并保存好缴费凭据。虽然物权法中已对物业管理费的收费款项、配额以及公共产权收益和车库所有权等比较突出的问题惊醒了明确规定，但由于相关的规定还并非十分细致，存在的一定的漏洞，作为弱势者的购房者还是应当做好防范的准备，保护自己的合法权益不受侵犯。其实购房者与开发商之间在交

45、房时因实际情况与约定不符而存在的纠纷相当多，而以上的四个问题只是其中较为突出的几个，要预防和解决这些纠纷除了提高购房者自身的权益保护意识，以及增强开发商的诚信与素质外，政府和国家应当尽早出台对预售商品房交房情况规范更为详尽的法律法规，从根本上杜绝不法开发商利用法律的空子侵害购房者的合法权益，使购房者能够获得放心、满意的居住环境。四、 完善和规范预售商品房法律制度的问题（一） 现阶段我国预售商品房法律规范的不足之处随着我国市场经济的发展，越来越多的个人购买了住房。根据建设部的2003年城镇房屋概况统计报表，目前我国的住宅私有(自有)率达到了80.17%，已高于不少发达国家。房地产作为重要的生活资

46、料，与个人的生活息息相关，因此，现在越来越多的人开始关注私有房屋的法律保护。但是遗憾的是，在我国，由于房地产业在我国是一个新兴产业，对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够，以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题，这影响了对房地产权利的有效保护。首先是行业规范的粗糙导致房地产行业风险大增。长期以来，个人住房贷款在多数商业银行眼中属于优质贷款，银行竞相投放。中国人民银行发布的报告显示：截止到2005年末，中国个人消费信贷中已经占到全部消费贷款余额的70%以上。中国政法大学教授、中国法学会经济法研究会副会长、我国著名房地产法学专家符启林先生将目前潜伏在房地产交易尤其是商品房预售中的法律

47、风险归结为以下几方面：首先，我国城市房地产管理法等法律规范对商品房预售的条件进行了明确规定，但是事实上，仍有些人在不具备预售条件的情况下发放、炒作认购证，但现在对这种行为的处罚力度显然不够。其次，根据城市房地产开发经营管理条例第5条规定房地产开发企业注册资本需达到100万元，而开发房地产必须拥有强大的资金为后盾，现有资本限度太低，开发商一般要向银行贷款，无形中加大了整个行业的风险，实践中经常出现的烂尾楼也大都源于此因。 第三，我国法律法规明确规定了商品房预售中的专款专用，但没有任何机构对资金的用途进行监督，这就导致预售人可以任意使用。第四，房产交易中存在大量欺诈买卖，也就是所谓的“一房多卖”、

48、“炒楼花”，对这种典型的欺诈行为现在一般都是按民事纠纷处理，事实上应该处以刑事处罚。第五，有些开发商在已经将土地抵押给银行的情况下，仍继续进行商品房预售。由于现行法律没有明确答案，这种本应禁止的行为广泛存在。这将本应由开发商承担的风险在一定程度上转移到了银行或消费者身上，而银行贷款风险最后还是要由国家和社会来承担。除了上述问题外，在我国目前的预售商品房市场中还存在着相当的隐患：例如，我国法律法规明确规定了商品房预售中的专款专用，但没有任何机构对资金的用途进行监督，这就导致预售人可以任意使用。还有开发商违约成本较低，我国有关规定对开发商擅自加层、违法改造功能等问题，要么是按土建成本的40-60罚

49、款予以保留，要么是责令限期恢复原状，但事实上许多开发商对此不以为然，甚至还乐意接受处罚而多建一些面积。除此之外，因为法律未对开发商在售房广告中所宣称的项目或规划加以规范或制约，导致购房人在实际入住后发现与广告中不符时，由于在预售房合同中并未明确写明而蒙受损失等等。这些都是在预售商品房销售中相当常见的问题。由此可见，如今的房地产火爆，受益的既不是国家，更不是老百姓，而是利用银行贷款和国家土地而赚得盆满钵满的房地产开发商。我国的法律规范大多是预防房地产价格被炒得过高，而对于绝对强势的房地产商的规范和制约还远远不够，无论房地产的价格如何，开发商总能获取相当可观的利润。（二） 我国现行预售商品房制度及房地产法律体系的完善相对于西方国家和港台地区房地产法律制度，我国的房地产法律体系尚属初创阶段，目前我国房地产的基本法是中华人民共和国