商品房预售合同若干法律问题探讨25472.doc

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1、商品房预售合同假设干法律问题讨 摘要商品房预售合同就其性质而言是一种特殊形式的房屋买卖合同是本约。对商品房预售合同中的优惠广告应定性为附条件的单方承诺行为这有利于保护购房者的利益。商品房预售合同有四个生效要件登记备案不是它的生效要件而是它的对抗要件。由于目前商品房预售合同在本质上只能保障购房者的债权不能保障购房者的物权不能从根本上帮助购房者降低相关风险建议将预售合同登记改造为预告登记制度赋予其准物权的效力使合同效力由保护债权变为保障物权这样商品房预售合同的法律效力可视为债权物权化的结果。关键词 商品房预售优惠广告生效要件预售备案预告登记商品房预售是我国房地产近年出现的新事物 由于它能为房地产开

2、发企业筹集资金 缓解房地产开发企业建立资金的缺乏 因此成为众多房地产开发企业竞相采用的售房形式。由于商品房预售在我国刚出现不久 有关的法律法规尚不完善 导致理中出现不少问题。本文拟就商品房预售合同的假设干法律问题作一初步讨。一、商品房预售合同的法律性质和特征商品房预售合同是由房地产开发企业预售方与购房者预购方签订 由预购方先支付定金或预付款 预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。笔者认为商品房预售合同双方当事人的行为的本质仍是买卖行为预购人支付价款是为了获得房屋所有权开发商承受价款负有交付房屋的义务。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。除其特殊性外具有买卖合同

3、的一般性质。商品房预售合同有关付款、标的物交付、权利瑕疵担保和违约责任等条款内容与一般买卖合同根本一样。因此在理中遇到商品房预售合同纠纷缺乏专门的法律规定时应按买卖合同一般规定来处理。合同有预约与本约之分两者的性质及效力不同。笔者认为商品房预售合同是属于本约。商品房预售合同虽名为预售但不是买卖预约而是本约是买卖合同只是房屋交付在约定的将来的某一时间。商品房预售合同因买卖的房屋在合同成立之时并未开工或正在施工即是将要建立或正在建立的房屋甚至是尚在图纸设计过程中的楼宇所以带有预售字样。但双方房屋面积、价金、付款方式、交房限、违约责任等问题均明确约定无须将来另行订立买卖合同即可直接依约履行并房屋产权

4、过户到达双方交易目的。上海?土地使用权有偿转让、房产经营理施行细那么?9条规定：“房屋开工验收合格后按?房屋预售合同?房屋交付手续房屋交付后购房人应凭?房屋预售合同?及房屋交付凭证房产登记、过户手续。就此类规定而言商品房预售合同属于本约是明确的、肯定的。因此假设当事人一方违犯预售合同守约一方可以依约定内容恳求对方履行。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同它具备房地产买卖合同的一般法律特征之外还具有如下特征：1商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在将来约定的时内开工的商品房。2商品房预售人在将来约定的时间交付商品房

5、而商品房预购人那么预付商品房价金。3商品房预售人应当按照有关规定将预售合同报级以上人民房产理部门和土地理部门备案。二、购房优惠广告的性质和效力在现实生活中购房优惠是商业常事这种广告屡见不鲜。它与通常的广告有所不同表如今其吸引顾客的手段不是通常的物美或价廉而是优惠打折。优惠广告兑现与否直接关系到当事人双方的利益并对社会信誉产生影响。因此讨优惠广告的性质与效力具有重要的法律意义。法律对的归根到底是对利益关系的利益关系分析由此是法理分析的根底其对制度创立、总体把握之下的定性尤有直接意义。从利益分析预售方做优惠广告旨在吸引和促进更多的不特定人与其订立商品房预购合同以让利与双赢策略获得自身利益。由于现代

6、商业快速开展下房地产开发企业竞争的剧烈和购房者的众多优惠广告最终是效劳于房地产开发企业自身的利益这应成为法律调整的立足点。从一般法理上讲优惠广告对房地产开发企业应具有法律上的约束力否那么显然不利于商业信誉和保护广阔购房者的利益。试想如优惠广告因对房地产开发企业无约束力而满天飞作为社会秩序的广阔购房者的利益亦无从保护最终房地产开发企业的利益也将受损。在笔者看来优惠广告应是附条件的单方承诺行为。1简言之即以相对方订立合同为条件而给予相对方一定的优惠该承诺直接约束发布广告的商家。单律行为也叫单独行为其特点是不需要别人同意即能发生法律效力。2优惠广告从形式即表现为一种承诺将优惠广告定位于单方行为便于直

7、接而非间接确认其对于广告主的效力防止逻辑上的复杂化和逻辑中间环节在实际处理中所产生的诸多问题。而这里所附条件即相对方对其订立合同。从利益关系上看正是在相对方与其订立合同并由此给其带来商业利益的情况下广告主才能让渡部利益此前这种利益仅是作为引处于假设或虚拟状态。以订立合同作为兑现让渡利益的方式符合优惠广告下当事人双方的实际。从学理上从有利于维护当事人的利益和交易平安考虑把优惠广告作为单方行为可以强化对广告人的拘束扩大享有报酬恳求权的范围减轻相对人在求偿时的举证责任。优惠广告与要约邀请相似但优惠广告不是要约邀请。所谓要约邀请是指希望别人向自己发出要约的意思表示。要约邀请有三个特点：1它是指一方邀请

8、对方向自己发出要约；2它不是一种意思表示而是行为是订立合同的预备行为；3它对要约邀请人原那么上无约束力要约邀请人撤回要约只要没有给要约好心相对人造成信赖利益的损失要约邀请人不承担法律责任。3一般而言商业广告即属要约邀请?合同法?5条对此有明确规定。一般商业广告作为要约邀请在内容上并不提出拟订立合同的主要条款。同时商业广揭露出后因根本无法知道有多少人看到了广告亦不知道多少人将作出意向因此不能使任何人承受广告的条件便使合同成立否那么广告人将要承担不可预见的违约责任。4可见一般商业广告的内容与其效力是一致的。反之假设广告在内容上符合要约的规定那么应视为要约?合同法?5条对此亦有规定。据此优惠广告应不

9、同于一般商业广告两者内容并不一致。优惠广告通常即涉及合同价金而合同价金显然不能说不是合同的主要条款。因此优惠广告虽同一般商业广告一样有推销某种商品或效劳的作用但并不等于一般商业广告。换言之优惠广告虽有要约邀请的作用但并非要约邀请。优惠广告作为附条件单方承诺对房地产开发企业产生约束力在双方订立合同时生效在房地产开发企业不履行其单方承诺的义务时应承担相应责任。由此优惠广告虽非双方的合同条款但直接双方的权利义务。换言之房地产开发企业与购房者的法律关系实际上是广告和优惠广告的结合。在双方发生争议时如兼涉及合同和优惠广告应作为一个法律关系对待。当房地产开发企业在广告中承诺给与其订立合同的购房者法律上所认

10、可和保护的利益的此种广告均属于以订立合同为条件的单方承诺对房地产开发企业产生法律上的约束力。三、商品房预售合同的生效要件1、预售方主体资格条件预售方主体分为两种情况：1开发企业自行销售；2开发企业委托中介机构销售。自行销售的开发企业必须是具有法人资格获得房地产开发主部门核发的资质证书的房地产开发企业。对于委托房地产中介效劳机构进展商品房预售的房地产开发企业对中介效劳机构的销售行为承担责任。受委托的房地产中介效劳机构必须获得相应的资格。房地产中介效劳机构在预售商品房或进展商品房预售宣传时要出示房地产开发企业的委托书委托书必须载明委托的权限。此外商品房预售的开发企业还必须满足我国1995年1月1日

11、施行的?城房地产理法?以下简称?房地产理法?对预售商品房主体资格所作的严格限定：1预售方必须是经土地理部门核准已全部交付土地使用权出让金获得了商品房开发工程的土地使用权；2商品房屋的开发工程已经当地方案理部门立项已申领了固定资产容许证；3持有建立工程规划容许证；4按提供预售的商品房计算投入开发建立的资金到达工程建立总的25以上并已确定施工进度和峻工交付日；5预售方已向级以上人民房地产理部门预售登记获得了?商品房预售容许证?的。2、商品房预售合同双方意思表示一致由于合同双方对于预售商品房的情况的信息的知情不对称承购方往往处于弱势地位。因此预售方应按照预售合同所规定的有关内容向承购方、完好地披露有

12、关承购方所要购置的商品房的情况。由于是预售承购方不可能地感受到商品房的客观存在也不可能对商品房作任何的评价所以这就更要要求预售方按照老实信誉的原那么履行自己的告知义务以保护承购人的合法权益。也只有如此承购人才能在知情的根底上作出自己的意思表示。任何一方尤其是开发企业都不得采取胁迫、欺诈、乘人之危等签订商品房预售合同否那么此合同为无效合同并不受到法律的保护。3、商品房预售合同内容的合法性预售合同必须遵守我国现行法律、法规的规定尊重社会公德不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。4、商品房预售合同形式的合法性商品房预售合同属不动产买卖合同涉及金额较大履行限较长且内容比较复杂。为保护当事人合法权益我

13、国法律法规规定双方应当签订书面合同并履行登记备案手续。?城房地产开发经营理?明确规定：“商品房销售当事人双方应当签订书面合同我国?城房地产理法?规定商品房预售合同签订后“商品房预售人应当按照有关规定将预售合同报级以上人民房产理部门和土地理部门登记备案建立部1994年11月15日发布的?城商品房预售理?也明确规定：“商品房预售房地产开发经营企业应与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向级以上人民房产理部门和土地理部门登记备案手续。四、建立商品房预售合同的预告登记制度一登记备案的行政法意义上文中提到的商品房预售合同生效要件的第四个生效要件是我国对于商品房预售合同

14、的登记备案制度。从理来看商品房预售合同备案只具有行政意义。?城商品房预售理?3条规定：“开发企业在预售商品房中有以下行为之一的由房地产理部门处以罚款。3未按规定备案和登记手续的由此可见合同备案与否导致的是行政责任不合同备案只是让开发企业承担一定的行政责任并没有承担合同无效的民事责任。从行政立法与民事立法的分工来看应当将违犯行政性规定的行为后果与违犯民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政理法律关系而民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系。这两种法律关系存在时尚不存在争议；行政责任与民事责任发生竞合时同样应根据这两种法律分别处理分别承担相应责任。假设以违犯行政性为由而导致民

15、事行为无效相当于用行政法规调整民事法律关系也就混淆了两种法律的作用。在此方面人民最近公布的?审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?法释20037是比较符合实际的该解释第六条规定“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定登记备案手续为由恳求确认合同无效的不予支持。当事人约定以登记备案手续为商品房预售合同生效条件的从其约定但当事人一方已经履行主要义务对方承受的除外。因此笔者认为预售合同备案的法律性质是对商品房预售行为的行政理行为和措施。确立登记备案制度从立法的原意来说主要目的在于从行政理的角度和试图整个商品房预售所做出的规定。当然经过法律本身的不断开展同时也由于经济的不断开展商

16、品房预售合同登记的法律意义也在发生变化其已经由一种行政理效力向确立一种法律权利尤其是赋予该登记以一定的物权效力发生转变。二登记备案与预售合同本身的效力相别离登记与否并不影响预售合同的效力根据民法的一般原理以及根据合同法及相关解释的规定法律行为的效力是否以登记为准应以法律规定为准；在法律没有明确规定合同没有登记合同无效的登记本身并不影响到合同的效力。如前所述法律对于商品房预售都要求进展登记但同时又都明确指出登记只是备案同时并未明确规定登记与否是否影响到合同的效力。也就是说商品房预售合同登记只是从行政理的角度要求备案合同的效力是另外一个问题。这一点在当前理界已经获得了一致的认识。人民的有关解释中都

17、表达了这样一种精即设立商品房预售合同登记备案制度的核心目的在于加强对商品房预售的行政理商品房预售合同的效力与登记备案是相别离的。?人民适用?合同法?假设干问题的解释一?第九条规定“法律、行政法规定合同应当登记手续但未规定登记后生效的当事人未登记手续不影响合同的效力合同标的物所有权及其他物权不能转移。根据该条凡法律、行政法规规定了合同应当登记手续但未同时规定合同登记后才生效的假设当事人没有按照法律、行政法规定登记手续的合同效力不因此受到影响即假设合同除未登记外都合法那么合同生效。商品房预售登记与预售合同本身的效力关系问题人民最近公布的?审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?法释20

18、037第六条的规定见很显然是明确了二者相别离登记与否不影响合同效力的问题。现行法律规定已对合同债权行为和登记产生物权效力的行为进展了区分将合同备案行为和预售合同效力捆绑在一起不符合民法理更与有关的法律规定不相吻合。假设因预购人没有预售合同备案就导致预售合同无效就不能保障双方当事人的合法权益。理中假设因开发企业不能预售合同备案预购人也要承担合同无效的后果对预购人不利；或者因预购人原因不能预售合同备案开发企业也要承担合同无效的后果那么对开发企业不利。所以预售合同是否备案不应影响合同效力。我们判断商品房预售合同是否生效的主要应是上文谈到的四个生效条件而不应该把商品房预售登记看作商品房预售合同的生效要

19、件。登记备案与预售合同本身的效力相别离登记与否并不影响预售合同的效力。三登记是商品房预售合同的对抗要件在理中 对商品房预售合同的登记是合同的有效要件 还是对抗要件 学者们的看法并不一致。我们认为 商品房预售合同的登记是合同的对抗要件 而不是有效要件。首先 从法律的规定来看 如前所述 ?城房地产理法?和?城商品房预售理?都规定 预售方应当将预售合同报有关部门登记备案。这就十清楚确地说明 商品房预售合同签订在先 登记备案在后 而登记只能对有效的商品房预售合同予以登记备案 ；其次 在商品房预售合同中 预购方处于比较弱的地位 面临的风险比预售方要大得多。所以 假设认为登记备案是商品房预售合同的有效条件

20、 那么没有经过登记备案的预售合同就是无效合同。这样 一旦商品房预售合同没有登记备案 预售方就不会受合同的约束 可以任意将商品房再预售第三人 预购方也就无法追究预售方的违约责任 这极不利于保护预购方的利益。所以 登记备案不是商品房预售合同的有效条件 而应当是对抗要件。四改造商品房预售备案制度为预告登记制度赋予其准物权的效力在我国商品房预售过程中当开发房商与预购人签订了商品房预售合同之后预购人预售合同享有商品房建成之后获得产权的债权恳求权然而债权恳求权是一种只能向特定的相对人主张的权利即相对权。预售人在预售合同签定后仍然一直占有标的物此时预售人虽然负有于将来约定的时间转移不动产所有权的义务但当房屋

21、价格不断上涨的情况下预售人很有可能将房屋卖给第三人即出现“一物数卖的情况。而出现上述情况由于预购人只享有债权恳求权这种相对权因此预购人的合法利益得不到有效保护进而损害预购人利益不利于交易平安破坏了交易秩序。为保护预购人的利益?人民审理房地产理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答?第27条规定：“预售商品房合同签订后预购方尚未获得房屋所有权证之前预售方未经预购方同意又就同一预售商品房与别人签订预售合同的应认定后一预售合同无效；如后一合同的预购方已获得房屋所有权证的可认定后一合同有效但预售方给前一合同的预购方造成损失的应承担相应的民事责任。经过分析这一规定不难发现此时虽有违约制度予以救济预售

22、人的处分行为并未得到充分控制预购人的交易目的并没有实现因此需要在法律上设计一种制度来对预购人进展更充分的救济以保护交易的平安。在大陆法系采取的是不动产预告登记制度。保全不动产物权的恳求权是预告登记制度的出发点和归宿所在。所谓预告登记是指为了保全债权的实现保全物权的顺位恳求权等而进展的提早登记。5它是与本登记或者终登记相对应的一个概念。预告登记作为一种制度源于德国。?德国民?第883条预告登记的性质和效力规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的恳求权或者土地负担的物权恳求权或者变更这些物权的内容或其顺位的恳求权可以在土地登记薄中将其纳入预告登记的。被保全的恳求权附条件或者附限时预告登记

23、也为容许。预告登记之后对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的恳求权的一部或者全部构成损害的处分为无效。以强迫执行或者假扣押方式所为的处分以及由破产理人所为之处分亦同。6自德国民法创设预告登记制度以来大陆法系的一些也设立了这一制度。如?瑞士民?第960条第二款规定：“处分的限制经预告登记后始得对土地后获得权利有对抗的效力。7地区?土地法?第 79条规定：“土地权利移转之恳求权得申请保全之预告登记。此项预告登记未涂销之前登记名义人就其土地所为之处分对于所登记的恳求权有阻碍者无效。8随着不动产交易的开展预告登记制度的适用范围扩展到土地以外的不动产交易尤其是附着于土地之上的房屋。预告登记是为

24、保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的恳求权的不动产登记以确保权利人于将来可以获得物权 它具有排他性 可以对抗第三人。预告登记是将物权法的规那么施加于债权法 给予属于债权法的恳求权以排的物权效力 其本质属于物权法向债权法的扩张。9 预告登记制度的现实意义是解决所有权保存买卖中在合同成立后标的物所有权转移前买受人合同产生的移转房屋所有权这样一种债权所有权得不到保护的问题。预告登记制度赋予买受人的债权恳求权以物权的效力对于经预告登记的恳求权可以对抗不动产的所有人其他物权人也可以对抗任意第三人具有了绝对性和排他效力。所以王泽鉴先生认为预告登记制度与“买卖不破租赁一样都是债权物权化的重要表现。10在

25、我国尽通过一系列解释、相关部门规章的规定逐步赋予了预售商品房预售登记以一定的法律效力。但是由于有关规定散见于不同的解释或地方性法规中规定的内容也相比照拟杂乱无章甚至是零星的、破碎的对于赋予商品房预售登记相应的法律效力内涵方面仍然缺乏比较全面、体系化的规定。这与商品房预售登记所能解决的问题、所要保障的利益显然是不能相称的。目前我国现行法律未对房买卖的预告登记作出规定但从实务工作和法学界主流观点来看应建立预告登记制度。因此我国应当根据物权立法的进展将现有的商品房预售登记制度适时地改造为预告制度。当前物权立法正在推进由梁慧星先生主持的?中国物权法草案建议稿?第35条、第36条、第37条对于预告登记制

26、度中的效力、涂销及义务人的抗辩等问题做了规定。11我们通过把商品房预售登记备案制度改造为与预告登记制度可以更好的保护购房者的利益抑制商品房预售备案制度的缺陷促进房地产持续安康开展。我国所建立的商品房预售合同的预告登记制度应使预告登记恳求权的物权性质得到法律的成认。这种预售合同登记所产生的一种恳求权 有学者将其称之为准物权。12 预告登记的恳求权作为准物权应具有以下四个方面的物权效力：1保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等恳求权将来肯定发生预物权效果的法律效力。在不动产债权行为成立之后、不动产物权转移之前虽然不动产所有权人已经承担了将来转移其所有权或其他物权的义务但由于合同

27、相对人享有的债权无对抗第三人的效力仅靠债权的恳求权债权行为的目的不一定能实现。假设将这种恳求权以预告登记的方式登记不动产出卖人违犯预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效经预告登记的恳求权就会得到保证。2顺位保护效力。顺位是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位确实立取决于登记的先后顺序先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权只有先登记的顺位的物权实现后后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全恳求权实体权利的同时还保全可恳求权的顺位即依靠登记而为恳求权人获得了在先的有利顺位使其具有排斥后续登记权利的效力。3破产保护效力。相对人破产时经预告登记的恳求权具有排斥

28、债权人保障其将来实现物权的效力。假设恳求权的履行条件已经成熟或者限已经到来该恳求权的内容为转移所有权恳求权人可以行使取回权；假设该恳求权内容为设定抵押权恳求权人可以行使别除权。预告登记的恳求权不当可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而使保全恳求权人到达获得不动产权利的目的而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保保全恳求权目的的实现。4预警效力。由于预告登记具有保全顺位的效力预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在对以后有本登记可能的认识不得以好心而为抗辩。其预警效力向第三人及社会提供了法律信息以便别人理解该标的的全面情况帮助其交易。参考文献：1单：?商品房

29、预售合同纠纷案有关法律问题研究?载于北京高级人民编著：?疑难案例事务研究?第二辑北京：法律2002年版第35页。2王利明、崔建远：?合同法新总那么?修订版北京：中国政法大学2000年版第336页。3 王利明、崔建远：?合同法新总那么?修订版北京：中国政法大学2000年版36页。4 王利明、崔建远：?合同法新总那么?修订版北京：中国政法大学2000年版42页。5王利明：?物权法研究?北京：中国人民大学2002年版第210、211页。6郑冲、贾红梅译：?德国民?北京：法律1999年版。7殷根生译：?瑞士民?北京：法律1987年版。8王泽鉴：?债法原理?册北京：中国政法大学2001年版。9孙宪忠 ：

30、?不动产物权登记?北京：?中国法学?1996年第 5。10王泽鉴：?债法原理?册中第一章第2款第3项债权的物权化包括了租赁权的物权化和预告登记。11梁慧星：? 中国物权法草案建议稿?北京：?社会文献?2000年版。12钱明星、姜晓春 ：?房屋预售制度假设干理问题研究?北京：?中外法学?1996年第5。田孝礼内容总结（1）商品房预售合同假设干法律问题讨 摘要商品房预售合同就其性质而言是一种特殊形式的房屋买卖合同是本约（2）关键词 商品房预售优惠广告生效要件预售备案预告登记商品房预售是我国房地产近年出现的新事物 由于它能为房地产开发企业筹集资金 缓解房地产开发企业建立资金的缺乏 因此成为众多房地产开发企业竞相采用的售房形式