商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题.doc

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1、商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题摘要商品房预售合同签定以后，常常会由于某种原因在房屋竣工交付并办理相关权属证明之前，发生合主体的变更情况。我国现有法律法规对“楼花”转让问题的规定尚存在缺位现象，围绕这一问题，对楼花按揭合同中的法律关系以及预售合同主体变革涉及的相关法律问题进行了探讨。关键词商品房预售合同，按揭，主体变更自从按揭（mortgage） 的房屋销售方式从香港引进以后，在中国的“住房分配”向“住房商品化”转变过程中，由于按揭方式具有缓解各方资金不足、保证交易安全的特点而被广为采用。我国法律对这种新生的事物作出了很多的法律规定，各商业银行也相继出台各种规定、办法积极参与到按揭中去

2、，一时中国房地产呈现出勃勃生机。按揭购房也由楼宇按揭发展到了楼花按揭。由于各种原因，在签定商品房预售合同以后，常会发生合同当事人的主体变更。对于这种变更，除了在民法通则、合同法、担保法中的普遍性规定，我国尚缺乏专门的立法规范。笔者试图通过对按揭合同中法律关系的分析，对商品房预售合同主体变更行为进行理论上的探讨，进而对按揭合同和商品房预售合同转让的法律性质及其相关法律问题进行一番梳理。一、楼花按揭合同中的法律关系楼花，指尚未动工修建或正在建设而尚未竣工的期房。“楼花”这一词源于香港立信置业公司的“分层售卖，分期付款”销售方式。在房屋还在施工建设期间便已经被“拆零”，分期分批地预售给消费者或投资者

3、，如落英片片坠落，故而得名“楼花”。这种在房屋竣工之前便先行出售的方式，就是今日我们所说的商品房预售。而由预购人和房屋开发商订立的合同即商品房预售合同。由于房屋开发商与预购人之间很难存在互相信任的关系，仅有两方参加的商品房预售活动实际上很难实现，因此银行的介入成为必要，按揭制度由此产生。1992 年10 月20 日交通银行发布的按揭（楼宇、楼花） 贷款的办法对这种按揭销售方式作了界定，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商交付部分购楼款以后，将其依照预售合同取得的期待权让渡给银行作为贷款的保证，银行向预购人发放以尚未交付的购楼款为额度的贷款。买方在还清所有贷款本息后，可以将期待权赎回，取得房地

4、产权。如果买方未能依约履行还本付息的义务，则丧失了赎回这种期待权的权利，或者说不能取回房地产所有权，银行则可依据抵押合同对按揭所购房屋进行处理，并就此利益优先得到清偿的民事法律行为。在按揭房屋销售方式中，以房屋是否竣工交付为界，可以分为两个阶段：在商品房竣工交付以前，预购人（置业者） 提供给贷款银行作担保标的并不是自己已经现实取得所有权的商品房，而是在支付部分购房款或者定金以后，根据商品房预售合同而取得的一种附期限的债权，是一种期待权。因而，在这个阶段银行取得的是一种权利质权，这种担保是一种权利质押。在商品房已经竣工并且交付以后，在理论上预购人可能取得商品房的所有权，这时候先前预购人之间成立的

5、权利质押关系因为标的的不存在而失去了基础，因此，在这个时候，一般银行都会和预购人重新签定一份不动产抵押合同，以代替前面的权利质押，继续为贷款提供担保。这时候银行取得的是以不动产（房屋） 为抵押物的抵押权，贷款银行和预购人之间的担保也因而由权利质押变为不动产抵押。笔者在这里要讨论的正是商品房竣工交付以前的商品房预售行为，通过对其中存在的法律关系和担保链的探析，分析商品房再转让产生的法律关系。因为第二阶段的法律关系，除了担保方式从权利质押转变为不动产抵押以外，和第一阶段的法律关系相比，没有什么太大的变化，所以笔者主要关注的是“楼花”按揭合同。“楼花”按揭是如何使得本来不存在任何信任关系的房地产开发

6、商和预购人之间能够成立这么大宗的买卖合同呢？ 原因是有银行的介入。在“楼花”按揭中，存在三个主体（商品房开发商、预购人、按揭银行） 、三个基本的法律关系、三个合同，形成了一个有效的担保链。首先，是房地产开发商和预购人之间的楼花买卖关系，房屋预售合同正是这种法律关系的表现形式和证明文件。在这个合同中规定的是房地产开发商和预购人之间的一种债权债务关系。债权之本质系“债权人对债务人之当为要求，即债权人得向债务人请求给付并保有债务人所为给付之权利” 1 .根据这个合同，预购人在支付部分购房款以后，便取得了对房地产开发商按期交付房屋的期待权。所谓期待权，是“指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律

7、规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位” 2 .而开发商也据此应承担按期交付符合合同目的的房屋义务。其次是按揭人（预购人） 与按揭银行之间的借款关系。按揭人在订立房屋预售合同，取得了对开发商按期交付房屋的期待权以后，便以此权利为质押标的向按揭银行申请贷款。然后按房屋预售合同向开发商交付全部购房款，并于房屋竣工时取得房屋所有权。此后如前所述，权利质押变为不动产抵押。按揭合同也变更为楼宇按揭。楼花按揭合同实际上由两个合同合并而成，其中借款合同为主合同，根据这个主合同，银行负有向按揭人交付一定数量的贷款的权利，同时按揭人也应承担按期还本付息的义务。另外一个是依附于借款合同的

8、从合同，是按揭人以期待权为标的而向按揭银行提供的自己将按期还本付息的担保。再次是由开发商与银行签定的担保按揭人将按期还本付息的保证合同。由于按揭人在楼花按揭中提供的质押标的仅仅是一种利益期待权，却不能以已经现实存在并已经取得所有权的不动产提供抵押。根据财产法有关规定，在房屋交付之前，应该说房屋所有权仍然归房地产开发商。而在订立商品房预售合同到房屋竣工现实交付并登记取得“两证”之间却存在一个不短的时间，在这个期间由于各种无法预料的情况可能会出现开发商不按预售合同履行义务、交付房屋（比如开发商破产） 的情况。到时候银行如果不能依照按揭合同实现自己的权利，那么银行的利益将得不到保证。这个问题的症结在

9、于合同能得到切实保障的关键主体-房地产开发商没有被纳入到按揭关系中来。所以，银行基于本身利益角度，要求开发商参与到按揭关系中来，为按揭人提供保证。而开发商也由于这种方式并不会给自己带来非常大的不利，并且这样有利于开发楼盘的销售，实现资金高速运转，有利于自己的商业目的，也愿意加入进来。这个合同主要规定在按揭人不能按期还本付息时，银行可对所预售的房屋进行处分。依我国担保法有关规定，银行可以在经过评估后将房屋折价，取得房屋所有权，也可以依法将房屋进行变卖、拍卖，就所卖得价金优先受偿。或者银行与房地产开发商商定，假若按揭人不能按期还本付息，则由房地产开发商回购此房屋。这样一来，银行的利益便上了双保险，

10、按揭合同就可以顺利签定了。在上述关系中，三方当事人相互制约，形成密不可分、相互牵制的局面。预售商品房合同在这三个合同关系中是基础、是中心，没有这个合同，则不存在楼花按揭合同和保证合同；楼花按揭合同、保证合同是预售商品房合同的必要补充，没有它们，预售商品房合同在实现过程中就会出现许多不可预测的风险。在楼花按揭中设定三个合同后，在开发商和预购人，按揭银行和按揭人，开发商和按揭银行之间形成了一条有效的担保链3 ，即使其中一个当事人违约，其他两方当事人的权益仍可得到合法有效的保护。二、商品房预售合同的主体变更在楼花按揭合同签定以后，往往还要经过一段比较长的时间，房屋才可能竣工交付。在这段时间里，完全有

11、可能出现商品房预售合同的当事人转让债权，转移债务，或概括的债权债务转移。这样就会出现原有合同关系发生主体变更，这种主体变更主要包括商品房预售人（通常为房地产开发商） 和预购人（包括消费者和投资者） 的变更。笔者将就这两种合同变更情况分别进行讨论。（一） 商品房预售人的变更1. 预售人转让房地产开发项目根据合同法的规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （1） 根据合同性质不得转让； （2） 按照当事人约定不得转让； （3） 依照法律规定不得转让。在我国，并没有法律对房地产开发商转让开发项目的行为加以禁止，因此应该是允许的。但是我国法律却对这种转让行为有一定的限制。根据合同法的规定：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续，依照其规定，在我国，取得土地主要有两种方式，无偿划拨和有偿出让，有偿出让又分为三种具体的办法。对于无偿划拨取得的土地，一般不得单独转让，但如果要与地上建筑物一并转让的，123下一页 第 7 页 共 7 页