劳动关系 雇佣关系.docx

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1、劳动关系 雇佣关系 第一篇：劳动关系 雇佣关系 人社部关于劳动关系确立的5条规定全解析 发布日期：2022-10-15 李云律师 2005年5月25日，劳动和社会保障部现为人社部发布关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发200512号。“通知共五条，内容既有实体方面的规定也有程序方面的规定。涉及确立劳动关系的参照要素、举证责任划分、劳动合同签订、经济补偿金、特殊用工主体责任和争议管辖等问题。笔者逐条解读，仅供参考！注：其中红色字体为通知原文 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制

2、定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动； (三)劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证、“服务证等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工聘请“登记表、“报名表等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应

3、当与劳动者 2 补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一样的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，假如劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。 用人单位提出终止劳动关系的，应当依据劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方担当用工主体责任。 442号第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有

4、用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院会议纪要的这一规定事实上与人社部通知2022年4月25日第四条的规定是一样的。另外，人社部工伤保险条例若干问题的看法、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定、北京市高院劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要二、河南省工伤保险条例均从仅担当工伤责任的角度支持了最高院会议纪要的观点 2022年6月11日，最高院全国民事审判工作会议纪要第五十九条的释明再次降水搅浑，使人琢磨不透。“通知第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩办那些违背建筑法的相关规定随便分包、转包的建筑施工企业。最高院表述“其

5、用意是惩办那些违背建筑法的相关规定随便分包、转包的建筑施工企业。原委如何理解？生怕只有问问那个明白人了，呵呵。 笔者认为，劳动关系的建立应遵循自愿原则，这也是劳动合同法的立法原意。自愿原则要求用人单位和劳动者双方必需协商一样，任何一方不得将自己的意志加给另一方。同时，实务中，涉及此类问题争议的劳动者之所以主见确认劳动关系，其目的多是为了解决工伤赔偿问题。所以笔者认为用工单位在无劳动关系的状况下对其违法转包行为仅担当用工主体责任中的工伤赔偿责任。】 五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 人社部与最高法院关于涉工程发包确认劳动关系的冲突规定

6、 2022-01-19 23:26 阅读(2027)评论(0) 判例对施工企业的劳动关系认定具有较好的参考作用，附录于此，盼望能够关心大家！ 裁判要点： 原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第4条的规定，建筑施工企业将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方担当用工主体责任。 2022年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议。其中规定: 59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的

7、，不予支持。 人社部和最高法院的看法明显冲突，那我们在实践中应当如何适用？法院如何裁判？ 乔向丽诉河南省建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷上诉案 2022三民二终字第163号 上诉人原审被告乔向丽。 托付代理人陈本立。 被上诉人原审原告河南省建筑安装工程有限公司。 法定代表人赵天福，该公司董事长。 托付代理人付贵朝，河南新天河律师事务所律师。 上诉人乔向丽因与被上诉人河南省建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服灵宝市人民法院2022灵民一初字第76号民事判决，向本院提 5 起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔向丽的托付代理人陈本立、被上诉人河南省建筑安装工程有限公

8、司的托付代理人付贵朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2022年5月26日，原告河南省建筑安装工程有限公司承包了灵宝兴华化工有限责任公司的三废混燃炉配套3MW汽轮机组土建工程，并将该工程钢筋劳务分包给彭政。2022年7月，被告乔向丽经李冠民介绍，到彭政处从事钢筋工工作，双方没有签订书面劳动合同，乔向丽与彭政商定了劳动酬劳，工作由彭政支配管理。2022年8月20日，乔向丽在工作中受伤。2022年9月5日，乔向丽向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2022年1月5日，灵宝市劳动人事争议仲裁委员会作出2022灵劳人仲裁字第419-1号仲裁裁决书，裁决：乔向丽与河南省建筑安装工程有限公司

9、自2022年7月1日起存在劳动关系。原告河南省建筑安装工程有限公司对该裁决不服，引起诉讼。 原审认为：原被告之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者供应的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者供应基本劳动条件以及向劳动者支付酬劳的方式等因素综合认定。本案中，被告乔向丽由自然人彭政招用和管理，由彭政支付劳动酬劳，原告河南省建筑安装工程有限公司没有招用、管理被告乔向丽为其工作，也未向被告乔向丽支付劳动酬劳，原告与被告并未形成劳动关系。原告的诉请有事实和法律根据

10、，本院予以支持。被告辩称双方已形成事实劳动关系，理由缺乏，本院不予支持。按照中华人民共和国劳动法第七十八条、中华人民共和国劳动合同法第七条、第十条之规定，判决：原告河南省建筑安装工程有限公司与被告乔向丽之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告河南省建筑安装工程有限公司担当。 乔向丽上诉称： 1、原审认定被上诉人将“钢筋劳务分包给彭政，没有任何文字根据。彭政是被上诉人钢筋工负责人，其受被上诉人的指派支配我的工作岗位与我商定劳动酬劳，其履行的是被上诉人的职责，因此我与被上诉人已形成事实上的劳动关系。 2、我受伤后，在治疗期间被上诉人已支付5万元医疗费用和1000元生活费用，我和被上诉人在协商费

11、用担当问题上，首先是承认双方存在劳动关系，方可支付相关费用，被上诉人支付我的医疗费及生活费即是对双方存在劳动关系的承认。综上，原审判决认定不存在劳动关系，于法无据，有失客观公正，请求撤销原审判决，并依法作出客观公正的判决。 被上诉人河南省建筑安装工程有限公司辩论称： 1、我公司没有招用上诉人，也没有对上诉人进行管理，更没有支付其劳动酬劳。上诉人称彭政受我公司的指 6 派支配其工作岗位、与其商定劳动酬劳，彭政履行的是我公司的职责并非事实，我公司与彭政没有任何关系。上诉人由彭政支配工作，与彭政商定劳动酬劳并实际由彭政支付，即使我公司将钢筋劳务分包给了彭政，上诉人也是向彭政供应劳务，而非向我公司供应

12、劳务。上诉人称与我公司形成事实劳动关系，没有任何事实和法律根据。 2、上诉人受伤状况我公司并不知情，灵宝兴华化工有限公司支付上诉人治疗费用也未经我公司同意，我公司只是在灵宝兴华化工有限公司告知从工程款中支付上诉人5.1万元治疗费用之后，才派人去上诉人家了解状况，5.1万元并非我公司主动支付。灵宝兴华化工有限公司未经我公司同意支付给上诉人5.1万元的行为不能代表我公司，也不能成为确认双方是否存在劳动关系的根据。综上，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，支付上诉人5.1万元治疗费的行为不是我公司所为，一审判决双方不存在劳动关系完全正确，请求二审法院作出公正裁判。 二审查明的事实与原审相同。 本院认为

13、：原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包人担当用工主体责任。该规定意在防范建筑施工企业将自己承建的工程或者矿山企业将自己主要经营业务内的开采、加工环节分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，导致不具备用工资格的主体参与这些高风险的活动，使不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者权益受到损害时，得不到应有爱惜。但不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者与建筑施工、矿山企业是存在劳动关系还是劳务关系，应根据劳动关系和劳务关系特征进行判定，而不能简洁以

14、该规定就认定双方存在劳动关系。 没有签订劳动合同的事实劳动关系应同时具备三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动。三是劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，河南省建筑安装工程有限公司承包了灵宝兴华化工有限责任公司的三废混燃炉配套3MW汽轮机组土建工程，并将该工程钢筋劳务分包给彭政，而彭政以自己的名义临时雇佣乔向丽，乔向丽受彭政指使，酬劳由彭政支付。被上诉人河南省建筑安装工程有限公司的各项劳动规章制度并不约束乔向丽，也并未对乔向丽进行劳动管理或托付他人对乔

15、向丽进行劳动管理，乔向丽的工作并非被上诉人支配，劳动酬劳也不从被上诉人处领取，故乔向丽与彭政之间形成雇佣关系，与被上诉人并未形成劳动关系。原审认定乔向丽与被上诉人不存在劳动关系事实清楚，证据确实充分， 7 适用法律并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由缺乏，本院不予支持。按照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第 一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乔向丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔建刚 代理审判员 李 剑 代理审判员 白彦安 2022年08月01日 书 记 员 郭晓辉 对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条 作出进一步释明的

16、答复 (来源：最高人民法院 发布时间：2022-04-11) 网友在建筑领域确认劳动关系之我见一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合(法办42号)全国民事审判工作会议纪要(以下简称纪要)第59条和(劳社部发12号)关于确立劳动关系有关事项的通知(以下简称通知)第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有确定道理的，说明您对这一领域存在的问题有确定的探讨，并盼望能够解决这一实践中较为麻烦的问题。 关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的

17、观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者爱惜。 我们同意第一种观点。主要理由如下： 首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的

18、建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必需遵循自愿原则。自 8 愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一样达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程供应了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，干脆认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。假照实际施

19、工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。 其次，假如认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者担当劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并担当管理职能的实际施工人反而不需要再担当任何法律责任了，这种处理方式明显不符合公允原则。假如我们答应这样做法，实际施工人反而很简洁躲避相应的法律责任。此外，假如强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、

20、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同;要求为其办理社会保险手续;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求自不待言都是不应当得到支持的。 再次，通知第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩办那些违背建筑法的相关规定随便分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违背了建筑法的相关规定，应当担当相应的行政责任或民事责任。不能为了到达制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以随便超越劳动合同法的有关规定，强行认定原来不存在的劳动

21、关系。 最终，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到爱惜。劳动合同法第94条规定：“个人承包经营者违背本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者担当连带赔偿责任。实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有担当民事责任的足够财力，为了爱惜劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要担当民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者供应周全爱惜的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施 9 工人列为共同被告;从实体处理看，劳

22、动者既可以要求实际施工人担当全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人担当全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起担当连带赔偿责任。 最高院法官对确认劳动关系争议的超详解析时间：2022-01-12 | 华律网 李志 | 阅读：5519 确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则 我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件。 确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则 我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，之所以会有如

23、此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件，一方面是因为有些劳动行政部门在进行工伤确认的时候，推卸责任，要求劳动者先进行劳动关系确认，(最高院行政庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复中，明确答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到损害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权)。 确认后再进行工伤认定;另一方面是劳动者投石问路，先看看仲裁或法院对劳动关系是否确认，假如予以确认了，就会进一步提出要求用人单位支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金甚至要求用人单位补交社会保险，所以，劳动关系确认的案件往往会涉及其他案件的处理，因此，对这类案件

24、的处理要尤为慎重一些。 对于劳动关系的认定，主要是要留意劳动关系与雇佣关系，以及承揽关系的区分。 就劳动关系和雇佣关系来说，两者的本质其实是一样的，劳动关系的前身就是雇佣关系，当生产力水平不高、劳动力还被视为是商品的时候，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这时雇佣关系完全由民法调整，当劳动力的人身属性越来越被人们重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的爱惜，这时劳动力不再被简洁的视为商品了，雇佣关系的社会化特征越来越明显，雇佣关系也就慢慢步出民法，进入社会法的调整领域，并最终被劳动关系所取代。 但是雇佣关系慢慢被劳动关系所替代终归是一个渐进的过程，这个过程取决于各个国家经济的进展程度，所以，各个

25、国家都针对本土的实际状况而对劳动法的调整范围有所限制，在国外，对于不受劳动法爱惜的雇佣关系一般都有明文规定。那么，在我国这方面的规定则很不明确，虽然不明确，但是根据司法判例以及法理分析，一般都认为在我国，目前未被列入劳动关系范围，不能受劳动法爱惜的雇佣关系主要有以下两种：一是家庭雇主和家庭保姆之间形成的是雇佣关系;二是到达退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的是雇佣 10 关系。 对于劳动关系和承揽关系，在审判实践中则往往很难区分，尤其是区分事实劳动关系和承揽关系更为困难。 一般来说，劳动关系和承揽关系的区分在于： (1)劳动合同是以干脆供应劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作

26、成果为目的，供应劳务仅仅是完成工作成果的手段; (2)承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人担当，而劳动合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇主担当； (3)承揽合同的当事人之间不存在支配与听从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，劳动合同的劳动者在确定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的支配、指挥。 上述几方面的区分理论界限是甚为分明的，但当我们把它们运用到审判实践中去的时候却会觉察这种理论很简洁失灵。因为事实上，每一种法律关系和其他法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、简洁区分的。 那么，具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，我们总结了下下，可以综合考虑以

27、下情形，来认定双方之间是否存在劳动关系： (1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督; (2)用人单位是否认期向劳动者发放工资，劳动者能否供应用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依靠于用人单位; (3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动; (4)劳动者必需自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成; (5)劳开工具、原材料一般由用人单位供应; (6)劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位确定或受其限制; (7)劳动者供应的劳务是接着性的而不是一次性的; (8)劳动者的工作性质是日常的，而不是临

28、时的或是应急的。 当然，由于劳动关系本身的特殊性和困难性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非确定，还需要结合具体状况加以分析。 特殊情形下劳动关系的认定： 1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系? 司法说明三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然到达退休年龄了，但是假如没能享受到社会养老保险待遇的 11 话，与用人单位之间照旧是劳动关系。 这一规定变更了我们以前认为，只要是到达退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾

29、经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已到达法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。 以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的缘由，是因为劳动合同法实施条例其次十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。而劳动合同法第四十四条第(二)项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在冲突的。 但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据劳动合同法的规定，劳动者起先享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据劳动合同法实施条例的规定，劳动者假如到达退休年龄了，即使还

30、没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。 在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止;双方都选择不终止的，合同虽然接着履行，但性质发生了转变，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的爱惜，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后依据雇佣关系来处理。 但是对于虽然到达退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，假如双方选择接着履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他一般的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以照旧应当给予他们劳动法上的爱惜，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系照旧是劳

31、动关系，照旧要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。 由于我们对到达退休年龄的劳动者与用人单位之间用工关系的相识有这么一个转变过程，所以，我看到我们庭受理的劳动争议申诉案件中，因为这些申诉案件基本上是司法说明三出来之前二审终审判决的，因此凡是对于到达退休年龄的都认定为雇佣关系。 如赵某和某镇村建设管理所劳动争议一案中，赵某荣2004年6月9日就已满60岁了，2006年2月和建设管理所签订了卫生清扫承包协议， 一、二审都是以赵某荣签订协议时已达退休年龄为由认定双方形成的是雇佣关系为由，驳回了赵某荣要求按劳动法享受相关待遇的诉讼请求，二审判

32、决的时间偏偏是2022年9月15日，而司法说明三实施的时间是2022年9月14日，所以，二审再以这样的理由驳回还要需要考虑的地方。这个案件原审的时候有三点未做审查，第一，赵某荣到达退休年龄后有没有享受养老保险待遇，假如没有享受，就不能以年龄 12 为界限认定为雇佣关系，其次，双方签订的虽然名为承包协议，但双方之间到底形成的是一个承揽关系还是劳动关系，假如是承揽关系的话，那赵某荣要求享受劳动法上待遇的请求还是不能成立的。 不过，一般状况下，象这样的清扫协议虽然名为承包协议，实质上还是劳动关系的。第三，“郭庄镇村建设管理所这个单位有没有用工资格，能不能做为劳动法意义上的用人单位。一般来说，对于村和

33、村委会能不能作为用人单位还是有争议的。 劳动合同法第2条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位为用人单位，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，适用劳动合同法的规定。村民委员会是村民的自治组织，是不是可以算做社会团体，作为用人单位的一种? 本案中的“村建设管理所就不太清楚是个什么样的单位或组织了，关于这一点，我觉得原审审理过程中也应当进行审查。在这个案例中提出“用工主体资格的问题，是想提示大家，在劳动关系确认的案件中，首先要考虑的就是用工主体资格的问题，假如单位都不具有用工主体资格的话，那也谈不上存在劳动关系了，那要不是非法用工，要不就是劳务关系。 其次篇：劳动关系与雇佣关

34、系的比较 劳动关系与雇佣关系的比较 李荣武 摘要：劳动关系与雇佣关系是具有很大相像性的两种不同法律关系，我国劳动法的调整对象是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中还没有明确的规定，但实践中雇佣关系在劳动争议中经常出现。本文认为，虽然雇佣关系与劳动关系有所不同，但它们都是在实现劳动过程中所发生的社会劳动关系，且二者都具有隶属性、同等性、人身性和财产性等特性，其本质上是一样的。因此雇佣关系属特定的劳动关系，应列入劳动法的统一调整范围。 关键词：劳动关系 雇佣关系 劳动法 一、劳动关系的概及法律调整。 一劳动关系的概念。 劳动关系是在确定的生产资料全部制的基础上，人们在社会劳动过程中彼此之间发生的社会

35、联系。广义的劳动关系是指劳动主体在整个生产、交换、支配和消费过程中发生的社会关系；狭义的劳动关系则是指劳动法所调整的劳动关系，即劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿供应劳动力，另一方有偿运用劳动力的社会关系。 “劳动关系的广义说认为劳动关系是人们在劳动过程中结成的互相关系，包括雇佣关系及社会保障关系、社会保险关系等。但是“劳动关系的广义说我国确定经济条件下出现的一种通说，有着体制的上缘由。由于我国传统劳动法学的严峻滞后，我国劳动法学的一些观点，虽然流行于20世纪80年头，但事实上反映的却是我国长期形成的体制弊端。因为我国长期以来并没有真正意义上的企业，单位本身不负盈亏，只是国家

36、管理的一个层次，形成了国家、单位、个人的纵向序列，单位与职工的关系就完全成为限制与被限制、管理与被管理、服务与被服务的格局，同时也形成了保障与被保障的关系。劳动者正是通过度单位的依附来依附国家。据此，当国家权利被理解为可以通过“单位这一中介环节，随时无限制的侵入和限制社会每一个领域时，国家必定干脆面对民众，社会空间几乎不存在，整个社会都被国家化了。劳动者作为单位人，必定带来劳动关系的扩大化。严格说来这时的劳动关系可以说是一种行政劳动关系。另外，从法律探讨的角度，“劳动关系广义说并没有揭示劳动法学所要探讨对象的特点。所以本文主要从狭义的劳动关系来探讨。 关于狭义的劳动关系的概念，学术界有不同的表

37、述。有学者认为“劳动关系是劳动者与用工单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，也有学者称其为“劳动者与用工单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动法实施后，劳动关系是劳动法调整的主要对象，劳动法所调整的劳动关系可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。这也是本文中笔者所运用的定义。 二劳动关系的法律调整。 黄越钦先生对劳动关系的演进做过具体的考察，他认为雇佣契约时代是受十八九世纪法国大革命影响而起先有显著进展，各大民法典都起先规定雇佣契约。而劳动关系含有一般的债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，

38、因此，自十九世纪末二十世纪初以来，才起先进入具有社会色调的劳动契约时代。从法律关系的角度来看，从雇佣法律关系到劳动法律关系，事实上是一种社会化的过程。纵观劳动关系和雇佣关系的历史进展，我们可以看出从近代资产革命初期的雇佣关系到如今的劳动关系，两者之间并没有发生什么实质性的转变，反而可以清楚的看出，近代资产阶级革命初期的民法的调整与现代劳动法的调整，导致了劳动法律关系和雇用法律关系不同的品性，正是因为不同的法律调整给予了法律关系不同的品性。为此，笔者将对劳动关系的国内外的法律调整进行论述： 首先，劳动关系的国内法律调整。我国是以劳动法作为核心的一系列的劳动保障法 律法规和规章等来调整劳动关系，具

39、体表达在三个层次上：第一，宏观层次的劳动基准法调整方式，是由劳动基准法对劳动关系的调整。社会基准法是从宏观上调整具有强弱特定的社会关系，社会基准法划定了规制对象在进行社会活动过程时必需遵循的最低限度的标准。基准法爱惜的是全体社会弱者的利益，是根据神会弱者的特点制定的。劳动基准法是有关劳动酬劳和劳动条件最低标准的法律规范的总称，是关于劳动权利和劳动义务的法定内容。这个层次的调整在劳动法调整机制中具有最高的法律效力，无论是集体合同或是劳动合同，都不能违背劳动基准法的强制性规定。劳动基准法反映在我国的法律法规中的主要内容包括工时、休假、工资、劳动平安卫生、女工、未成年工的爱惜等，例如劳动法所规定的，

40、国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。其次，中观层次的集体谈判与集体合同对劳动关系的调整。集体合同是在劳动基准法的基础上，对用人单位全体劳动者或参加行业工会的本行业劳动者的整体权利义务进行商定。集体合同的法律效力低于劳动基准法，高于劳动合同。第三，微观层次的当事人之间的契约调整，即劳动合同对劳动关系的调整。劳动合同的效力低于集体合同，劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同的限定的范围内，有权处置自己的权益。但是劳动关系本质上是一种劳动与酬劳的交换关系，在流通领域的交换性确定了其同等性及财产性，是产生于流通领域而实现于生产领域。 劳动法就是以这种层层

41、限定的方式调整劳动关系，形成了一整套完好的调整方式以区分民法意义上的合同法。劳动法调整机制的三个层次性虽然层层相扣，整体适用发挥最大的作用，给劳动者以最完好的爱惜，但是每个层次又是独立发挥作用的。 其次，国外关于劳动关系的法律调整。各国关于劳动法体系的适用范围度不尽相同。德国是通过对雇员的一般意义认定，以及通过对不适用人群或确定范围内适用人群的列举，确定了劳动法的主要适用范围。英国劳动法体系中最重要的一部法律是英国劳动权权利法案，该法从雇员的角度动身，具体规定了雇佣关系中双方的各项权利和义务。 一、雇佣关系的概念及法律调整。 一雇佣关系的概念。 我国法律法规没有对雇佣关系进行说明，也找不到“雇

42、佣关系这个词的运用。因此，根据法律法规认定何种关系属于雇佣关系特殊困难，从法律角度对雇佣关系加以界定就难上加难。最高人民法院关于适用若干问题的看法第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。根据该规定，订立雇佣合同的双方之间应当确立了雇佣关系。“雇佣关系一词，在资本主义国家早期民法中就有运用，其涵盖面很广，包括了后来所称的劳动关系。我国法学界目前运用该词也有不同的说明，大提分两类：一是把雇佣关系视作与劳动关系并列的的两种社会关系；二是认为雇佣关系与劳动关系是包涵与被包涵的关系，即雇佣关系是一般关系，劳动关系是一

43、种特殊的雇佣关系。本文所说的“雇佣关系接受与上述不同的观点，笔者认为雇佣关系是一种特殊的劳动关系。 根据以上司法说明我们似乎可以得出结论，在法律法规中但凡涉及雇主与雇工，就可以推断两者之间存在雇佣关系，雇佣关系可以通过雇佣合同来规定。雇佣关系的概念可以概括为：雇主与雇员商定在确定期限内雇员向雇主供应劳务并由雇主给付酬劳所形成的权利义务关系。实际生活中常见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣，如车主雇人开车，雇请钟点工，聘用离退休人员等等。 二雇佣关系的法律调整。 民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主确定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系。因此基于民法的个人权利本位，民

44、法的调整机制主要通过随便性规范，指示人们可以作出或要求别人作出确定行为的规则，主要是由当事人签订合同或以其他民事法 律行为来确定各自的权利义务。依据民法的一般观点，雇佣关系是由雇佣合同建立的。由此，对于雇佣关系的民法调整也就落到了民法对雇佣合同的调整上。因此，从民法的调整机制来说，雇佣合同应当属于合同法中的无名合同，由总则的一般规定予以调整，同时适用民法的一般原则。在雇佣关系的民法调整机制中引起学者最广泛探讨的，当属雇佣人赔偿责任问题。就宽泛的意义上来说，雇佣人赔偿责任的应当包括两个方面，即雇佣人对受雇人在工作中所受损害担当的赔偿责任与雇佣人对受雇人于执行职务中造成的他人损害担当的侵权赔偿责任

45、。我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明以及最高人民法院关于适用若干问题的看法中都有关于雇主责任的规定。但是由于民法是以个人为本位的，强调自己责任，因此雇主对于雇员的侵权行为担当责任成为雇主责任理论需要面对的一个理论问题，对此，学习们从各个角度动身，为雇主责任寻求理论基础。大致有替代理论、报偿理论、支配限制理论、危险理论、利益衡量理论。其归责原则有三种，第一，过错责任原则，一般是过错推定原则。德国民法典就规定的是过错责任原则，这种归责原则强调了雇主对雇员的选任及监督义务，在学界中受到了大量的指责。其次，无过错责任原则。英美法系国家多采这种归责原则。雇主对雇员在执行雇佣职

46、务过程中实施的一切不法行为担当责任，而不需要证明雇主是否有过错。但雇主是否存在过错的在所不问，并不免除雇佣侵权行为的过错性。第三，过错推定责任原则于衡平责任原则相结合。这是我国台湾地区对雇主责任接受的归责原则。有雇佣人于与受雇人担当连带赔偿责任。 我国多数学者经过分析认为，在我国应当确立无过错责任原则为雇主责任的归责原则。无过错的责任原则能更好的爱惜受害人的合法权益，并通过保险或提高商品及劳务价格分散风险。虽然学者们为雇主责任找到了很多的理论作基础，但是雇主责任始终与民法体系格格不入，笔者将在后面作进一步的说明。 三、劳动关系与雇佣关系的异同。 一劳动关系与雇佣关系的差异。 首先，劳动关系与雇佣关系本质特征的比较。 劳动关系的本质特征：1.在社会劳动过程中形成和实现的。劳动法律关系的基础是劳动关系。只有将劳动者与用人单位供应的生产资料相结合以实现社会劳动的过程中，才可能形成劳动者与用人单位之间的法律关系。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。劳动过程形成和实现劳动法律关系，使劳动法律关系与市场、流通过程中形成和实现的民事法律关系区分开来。2.他的内容以劳动力全部权与运用权相分别为核心。3.他是人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。4.他是同等性质与隶