证明标准的局限.docx

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1、证据证明标准的局限及改进 邓欣 S1019W136 2010法律硕士（非法学）内容摘要: 证明标准具有抽象性和主观性特点, 这势必导致其可操作性不强与确定性差的局限。对此实务部门已经进行了这种局限的相关探索, 如制定证据规格、建立案例指导制度以及地方性判例法制度等。这些探索具有一定的积极意义, 但也还存在部门化、地方化、制度本身缺陷等问题, 需要在制定统一的证据规格、建立判例法制度等方面进行完善。关于证明标准问题的研究应当转向保障认定案件事实准确性的其他具体制度、程序、规则等方面, 才能最终走出研究的困境。关键词：证明标准；局限证明标准是证据理论与实践中的重要问题, 也是一个难题, 有人甚至将

2、其称为证据法学中的“哥德巴赫”猜想。因为现代国家所采行的证明标准, 不论是“客观真实”标准, 还是“排除合理怀疑”标准、“内心确信”标准等都不是具有共识性内涵的明确概念, 更不用说司法实践中能够对其准确把握了。我国法学界虽然已经就诸如证明标准的层次性、客观真实与法律真实的关系等证明标准本身的诸多问题进行了比较深入的探讨, 但这些探讨对于证明标准的实践把握, 对于办理具体案件似乎没有起到切实有效的推动作用。我认为, 证明标准问题虽然重要, 但其本身是有局限性的, 对证明标准本身的实践价值不能估计过高。因此, 对其局限性克减问题的研究就显得十分必要与迫切, 而该问题尚未引起学界的充分重视。本文拟在

3、已有研究的基础上, 结合相关实践探索,对此进行探讨, 试图推动司法实践中问题的真正解决。一、证明标准的局限在我国, 通说认为,“证明标准是法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求”1因而, 从应然角度而言, 其对于指引当事人的举证活动、指引职权机关的证明活动、保障诉讼目的之实现等方面都具有积极意义。然而由于证明标准的抽象性主观性等特征, 这种指引与保障作用的发挥必然不能尽如人意, 显示出其局限性。证明标准的局限主要表现在其抽象性所导致的可操作性不强及其主观性所导致的适用中的不确定性两个方面:(一)证明标准的抽象性导致其可操作性不强。在经历了神示证据时代、法定证据时代以后, 随着人们理

4、性能力之增强, 法官对于案件事实认定之自由度的扩展, 证明标准愈加呈现出其抽象性表征。虽然证明标准对于当事人的举证活动、职权机关的证明活动具有指引作用, 但是, 排除合理怀疑、内心确信、高度盖然性、客观真实等证明标准的这种指引并不具体, 而是比较抽象。因为既然真实是个信念问题, 那么, 由于信念问题的解决, 远不是法律能够通过对标准作出规定自足办到的, 因此, 在神明裁判和法定证据消失之后, 法律就不再可能对这类证明标准作出规定。从可操作性的证明标准来说, 法律已经不再有自己的判断真实的标准了, 而只能服从于科学或者常识的关于真实的判断标准。一旦关于某个证据与事实的真实性问题没有科学的方法和标

5、准予以判断, 法律就应按照常识的判断予以解决。由此可见, 对可操作性的标准而言, 法律是无能为力的。因此, 法律对于证明标准的规定, 所能做到的只能是明确提出裁判者关于信念程度的要求, 而不可能是具有绝对确定而普适的、具有可操作性的证明标准。2 (二)证明标准的主观性导致适用中的不确定性。在法定证据时代以后, 由于诉讼案件的纷繁多样化以及人文主义思想的发展, 人们逐渐发现很难规定一个确定的证明标准能与实践中的案件一一对应, 而必须赋予法官充分的自由裁量权。证明标准作为认定案件事实的要求, 其适用必然需要融有法官的主观判断。德国学者拉伦茨还对法官在判断案件事实是否符合法条构成要件的途径作了研究。

6、他认为, 法官通过四种判断途径来判断案情: 一是以感知为基础的判断; 二是以对人类行为的解释为基础的判断; 三是其他借社会经验而取得的判断；四是价值判断。3这种自由判断成分的存在, 使得证明标准具有主观性, 而这种主观性, 由于受法官个人生活阅历、感情偏向、价值取向等各方面因素的影响, 就导致证明标准适用中的不确定性。以排除合理怀疑标准为例, 早在18世纪末, 在英美司法实践中就已经开始适用该标准。19 世纪80年代, 美国联邦最高法院也通过判例确认排除合理怀疑是刑事诉讼的一项基本要求。20世纪70年代, 排除合理怀疑标准已进入宪法所保护的有关正当程序规则之列, 为英美法系绝大多数国家所认可,

7、 成为刑事诉讼中有罪判决的证明标准。但是, 关于应否界定及如何界定“排除合理怀疑”的内涵, 英美法系理论界与实务界一直争论不休, 未能达成共识。诚如有学者所言: “在废除了法定证据制度之后, 法律不仅不再有确定的证明标准, 而且, 法律也不可能像法定证据那样规定具有确定性的证明标准。因为, 证据是否可信、可信度如何、是否足以证明指控等由证明标准所解决的问题, 是不可能有固定答案的, 而是只能由具体认识才能予以解决的问题。因此, 对证据之可信及可信程度、是否足以证明指控等认识问题, 既不应由法律予以具体规定, 法律也不可能对此作出具体规定。”二、证明标准局限性的实践探索在我国, 司法实务部门已经

8、敏感地意识到证明标准的局限性, 并对其局限性克减问题已经展开了探索。这些探索主要包括制定证据规格、建立判例指导制度以及地方性判例法制度等。(一)制定证据规格。所谓证据规格, 是指依据刑法所确立的各个罪名的犯罪构成要件设立的, 司法人员在收集、审查、判断证据, 运用证据定案时所适用的具体标准。此标准具有实用性而便于操作。实践中, 公、检、法内部都有各自的规定, 内容不统一, 但从框架上一般都要求证据具备“七何”要素, 即何时、何事、何地、何物、何情、何故、何人。何时, 是指刑事案件于什么时间发生, 持续至什么时间结束。何事, 是指事件的性质, 分为两个层次, 一是犯罪事件或非犯罪事件；二是犯罪事

9、件的类型。何地, 是指案件发生的地点。何物是指作案工具, 是犯罪分子实施犯罪活动所用的各种器具的总称, 如杀人用的匕首、盗窃撬门用的钢丝钳、投毒用的毒品等。何情, 指案件是在何种状态下进行的, 包括犯罪分子实施犯罪的过程、特点等。何故, 是指犯罪分子实施犯罪的动机和目的。何人, 指犯罪嫌疑人, 包括犯罪嫌疑人的姓名、性别、年龄、籍贯、文化程度、相貌等自然情况。“七何”要素都有证据证明, 就弄清了犯罪分子整个作案过程的来龙去脉。一般来说, 证据规格包括以下内容:(一)证明犯罪嫌疑人或被告人自然情况的证据；(二) 证明犯罪嫌疑人或被告人前科劣迹的证据；( 三) 证明犯罪嫌疑人或被告人案发后的表现的

10、证据, 即是投案, 还是拒捕、潜逃的证据；(四)证明作案时间、地点的证据；(五)证明案件事实的书证；(六)证明案件事实的物证； (七)证明案件事实的证人证言；( 八)证明案件事实的视听资料及电子证据；(九) 指认、辨认、起赃、返赃、收缴笔录；( 十) 证明毒品、淫秽物品、伪劣产品或药品等封存、销毁的证据；(十一) 有关各种痕迹、文书、尸体等的鉴定结论； ( 十二) 证明其主观方面是故意或过失以及证明某些犯罪构成必须具备的“牟利”、“ 营利”、“非法占有” “传播”等. 目的.内容的证据;(十三) 证明犯罪情节的证据, 包括事实情节、法定从重加重或从轻减轻以及免责情节、酌定情节的证据。某些犯罪构

11、成必须具备的“情节恶劣”、“情节严重”、“严重危害”、“严重损失”等后果的证据。某些犯罪量刑所需的“情节一般”、“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重” 的证据；(十四) 证明罪行后果、危害、社会反映的证据；(十五)证明犯罪嫌疑人( 或被告人)案发后悔罪情况、平时表现、群众意见、被害人要求的证据；(十六) 被害人陈述、犯罪嫌疑人(或被告人)供述和辩解；(十七) 其他必要的证据。以上内容只是描绘了有关证据规格的大体框架, 罪名不同, 其具体内容不同, 而且即使同一罪名的不同案件可能其中的内容也各异, 因而不能机械地照套照搬。比如,对盗窃罪诉讼证据规格规定了以下内容:“( 一) 犯罪嫌疑人或被

12、告人自然情况的证明: 姓名、性别、年龄、民族、文化程度、籍贯、住址、工作单位、职业、政治面貌等；( 二) 前科劣迹: 1. 判决书；2. 劳动教养决定书；3. 刑事拘留证；4. 其他；(三)作案时间、地点的证明；(四)失主证言； (五)犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解；( 六) 物证: 1. 罪犯丢弃物；2. 赃款及数额； 3. 赃物种类及数量；(七)证人证言；(八) 作案工具；(九)现场勘查: 1. 现场照片；2. 现场勘查图；3. 现场勘验笔录；(十)返赃笔录；(十一)收缴鉴定；(十二)技术鉴定: 1. 毛发鉴定；2. 指纹鉴定；3. 足迹鉴定；4.痕迹鉴定；5. 遗留物鉴定；6. 脱落物鉴

13、定；7. 其他；(十三) 赃物价值鉴定；(十四)证明下列各点的其他证据: 1. 动机；2. 目的；3.手段；4. 情节；5. 后果；6. 危害；7. 犯罪嫌疑人或被告人的经济状况；8. 犯罪嫌疑人或被告人与失主关系；9. 被告人平时表现；10. 群众意见；11. 认罪态度。4(二) 建立案例指导制度。最高人民法院从1991年开始组织编写中国审判案例要览(每年四卷)以及人民法院案例选(每季一辑), 对下级法院的审判活动起到了一定的指导作用。从1999年起, 最高人民法院刑事第一审判庭开始编辑刑事审判参考, 主要提供新类型、疑难刑事案件的处理范例2005 年10月, 最高人民法院发布人民法院第二个

14、五年改革纲要提出, “建立和完善案例指导制度, 重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件, 规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。第一次以正式文件形式明确建立案例指导制度。最高人民法院出版的最高人民法院公报中几乎每期都有若干典型案例公布。某些地方高级法院, 如四川省高级人民法院也出版、发行案例指导丛书。52007 年6 月,最高人民法院和最高人民检察院联合编辑出版中国案例指导丛书, 是最高人民法院、最高人民检察院指导全国各级人民法院、各级人民检察院办案工作的一项具体举措。这些案例中

15、一般有详尽的事实叙述、理由分析以及法律适用的阐释, 有的还有法理论证。虽然这些案例目前还不具备法源效力, 但客观上对各级人民法院在审理同类案件时具有相当重要的参考价值。(三)建立地方性判例制度。在我国, 地方法院已经出现了判例制度的实践。2002 年8 月, 河南省郑州市中原区人民法院开始试行先例判决制度。此后, 天津市高院在民商事审判中实行“判例指导”制度；郑州市中院、成都市中院、江苏省高院、四川省高院等法院都先后摸索尝试了案例指导制度。作为首家试行判例法制度的法院,郑州市中原区人民法院判例法制度的主要内容有: 1. 在郑州市中原区法院打官司的当事人, 在介入诉讼前可以通过查阅这里汇编成册的

16、大量先例判决案例,了解与自己案件类似案件的判决结果。这种“先例判决”制度不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性, 而且有利于促进司法公正和提高审判效率。2. 中原区法院试行的“先例判决”制度是指经过某种程序被确认的先例生效判决对该院今后处理同类案件具有一定的拘束力, 其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时, 应当遵循先例作出大体一致的判决。3. 在前期先例判决的制作方面, 中原区法院审判委员会或专业小组对判例的类型、程序和实体的处理、判例的形式和内容等进行了严格的审核, 确认后严格规范先例判决文书, 定期汇编成册, 予以公布。据人民法院报2002年9月20日跟踪报道, 实

17、践证明这种制度收到了良好的效果。在刑事方面, 通过先例判决对多发性案件的量刑在法律规定的幅度内统一了裁判尺度。这种判例制度的存在说明其符合实践对法律制度的要求, 有其存在的必然性, 但这种制度本身也需要合法化、规范化, 以明正言顺地、充分地发挥其功能。三、实践探索的不足与改进通过制定证据规格、案例指导和判例制度, 前述关于证明标准本身的局限性在一定程度上得以克减, 证明标准在一定程度上得以具体化。这样, 证明标准的客观性就得以增强, 其可操作性也大大增强。因而, 对于这些探索的积极意义应当给予充分的肯定。然而, 我们也应当看到, 这些实践探索还存在不足, 尚需要进一步改进。这些不足主要体现在以

18、下三个方面:首先, 部门化导致探索难以全面有效执行。证明标准是公安机关、检察机关、法院等办案机关证明案件事实所应当达到的程度的要求, 而上述证据规格、案例指导制度等的探索基本是公、检、法等机关各自独立进行的, 或者至多限于检、法两家的合作, 难以保障证据规格、案例指导制度等在侦查、起诉、审判等整个刑事诉讼过程中得以全面有效地执行。其次, 地方化影响法制统一。我国的司法改革从一开始就具有自下而上, 地方分散进行的特点,虽然中央已经于2004年成立全国司法改革领导小组, 指导全国司法体制改革工作的进行, 这标志着主导中国司法改革进程的核心机构的出现, 以及一种全新的、自上而下的改革策略和模式的最终

19、确立, 但由于这一核心机构并不能有效地领导司法改革的进程, 满足司法实践的需要, 地方化的改革仍在进行。证据规格、判例制度也是地方性司法改革的探索内容之一。法制统一原则是现代社会法治国家所共同提倡和遵守的一个重要原则, 也是社会法治的要义之一。法律执行过程中的地方化状况, 影响了法制与司法的统一, 破坏了社会主义法治建设的顺利进行。最后, 制度内容本身存在缺陷, 影响其积极作用的发挥。由于实践中的制度尚处于探索中, 因而其本身也并不完善, 也还存在缺陷, 使其对证明标准局限性的克减作用受到影响。比如, 就证据规格而言, 存在没有随着1997年刑法的修改及修正案的出台而及时加以充实与调整、内容陈

20、旧、难以适应现时办案需要, 并且已有某些罪名证据规格并不完全合理等问题, 这些都影响证据规格增强证明标准具体性、可操作性等积极作用的发挥。针对上述不足, 我认为对实践中的制度探索应当作以下改进:一是制定统一的证据规格。在总结现有证据规格规定经验教训的基础上, 由全国人大法工委牵头, 在公、检、法、司等机关的参与下, 并可以邀请相关专家参加, 根据现行刑事法律与相关其它法律, 联合制定、发布“刑事案件证据规格”, 以便于证据规格有效统一地执行。二是逐步建立判例法制度。在总结案例指导制度与地方判例法制度实践经验教训的基础上, 在遵守宪法与基本法律原则的基础上, 本着弥补制定法不足的精神, 建立判例

21、法制度。其基本内容大致包括以下几方面:1. 有权创制判例法的法院。关于有权创制刑事判例的法院, 学界目前基本形成了两种观点, 一种观点认为,只有最高人民法院才有权创制判例；另一种观点认为, 各级人民法院都有权创制判例, 持这种观点的学者还特别指出:“对于审理80% 以上案件的基层法院, 等待着最高法院对数量巨大、类型繁杂的案件制定足够的先例来规范, 是不现实的, 而由基层法院创制先例规范本院法官对法律的适用和自由裁量权, 对最大限度地、高效率地实现“相同案件同样对待” 无疑有着重大的现实意义。6但我认为, 为保障判例法的质量及适当控制判例数量, 为统一法制, 维护法律权威, 在判例法的初创阶段

22、, 应将判例法的创制权赋予最高人民法院和高级人民法院, 以最高人民法院为主, 高级人民法院为辅。2. 判例法的形成程序。在最高人民法院和高级人民法院内设置专门的判例法委员会, 由资深法官及相关专家组成, 定期召开会议, 就本院审判的新型、疑难案例进行审查, 认为具有一定代表性的, 就形成判例予以公布。应注意的是判例并不等于判决书, 除判决书的内容外, 还应当有审判委员会对于该案的评析。对于这些判例应当定期编纂成集, 并应在全国人大常委会备案, 以作为以后修改法律的参考。3. 判例法的拘束力。依照遵循先例原则, 最高人民法院和高级人民法院颁布的判例约束本院及其下级法院。判例从公布之日起就产生对于

23、相关法院的拘束力,在该判例被撤销前, 受其拘束的法院裁判案件应当以其为法律依据。4. 判例法的清理。经过一定时期, 最高人民法院就本院与高级人民法院颁布的判例进行清理, 对于已经过时不具有实用价值的, 予以废止。对于仍具有实用价值、能够总结出一般法律规则、具备上升为制定法条件的, 提请全国人民代表大会讨论, 决定是否将其纳入制定法。证明标准的局限性虽然可以克减, 但由于上述关于证明标准的细化与具体化工作不可能达到完全适合每一个案的程度, 因而对证明标准局限性的克服就是有限度的。为最大限度地克服证明标准的局限性, 未来更有意义的研究应当朝向能够保障认定案件事实准确性的其它制度、程序与规则方面,

24、而不能再仅“就事论事”地期望通过研究与完善证明标准本身来克服证明标准的局限问题。在笔者看来, 关于保障认定案件事实准确性、可接受性的机制很多, 包括制度方面的、程序方面的、规则方面的。在制度方面, 如审级制度、判决说理制度、辩护制度等; 在程序方面有上诉审程序、再审程序等; 在规则方面有意见规则、传闻证据规则等证据规则等。对这些内容的关注与深入探讨是走出证明标准问题研究困境的出路。参考文献：1、卞建林.证据法学M. 中国政法大学出版社2002年版, 第256 页。2、王敏远. 公法M. 法律出版社2003 年12月版, 第268 页。3、卡尔.拉伦茨.法学方法论. 商务印书馆2003年10月版, 165-174页。4、连有君、宋纯新.刑事诉讼证据适用规格.人民法院出版社1996年版,496页。5、ht tp: / /www. dashaq.i com / color /book _d etail_1351106. htm .l 2010年10 月8 日。6、赵丽丽、李慧织.判例法的借鉴与本土化-构建中国特色的先例参照制度.J.国家检察官学院学报2004 年第3期。