iData_论牵连犯的典型界标_张小虎.docx

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1、刑法理论 论牵连犯的典型界标 张小虎 摘要牵连犯是将存在牵连关系的数个罪行作为一罪处断的独特犯罪形态。牵连犯的主观标志应为 “ 一个主导犯罪意图 ” ，而不宜谓之 “ 一个犯罪目的其客观标志实为数个异质事实行为的牵连，从而排除同 质行为的牵连犯归属。牵连关系是牵连犯构成之核心所在，然而将牵连关系描述为 “ 方法行为与目的行为 ” 或 “ 原因行为与结果行为 ” 的密切关联却不尽恰当，不同罪行之间的 “ 方法准备、主旨支配、后续结果 ”的规律 性发展关系才是牵连关系的应有之义。行为对象的差异与同一，是牵连犯与吸收犯的一个核心区别。 关 键 词 罪 数 形 态 牵 连 犯 牵 连 关 系 吸 收

2、犯 一些国家的刑法典规定了牵连犯，我国刑法总则虽无牵连犯的立法，但刑法分则却有诸多将具有牵连 关系的数个行为作为一罪处罚的规定， 司法实践对于具有牵连关系的数罪一般也以一罪处断为主导， 而 牵连犯与吸收犯的合理界分等，更是争论己久仍颇存困惑的刑法理论问题。对于牵连犯的典型界标予以较 为深入的探讨，具有重要价值。 牵连犯，是指行为人基于一个主导犯罪意图的支配，实施作为主旨支配的本罪行为触犯本罪罪名，而其 方法准备行为或者后续结果行为又成立他罪行为触犯他罪罪名的犯罪形态。牵连犯的典型界标包括，一个 主导犯罪意图支配、数个异质事实行为、数个行为存在牵连关系、行为对象相异、触犯数个罪名。行为对象 的差

3、异与同一，是牵连犯与吸收犯的一个核心区别。 一、 主观标志：一个主导犯罪意图支配 对于牵连犯的主观标志，刑法理论主要存在两种不同见解：一个犯罪目的说，在凸显客观标志的同时， 强调牵连犯必须是行为人出于一个犯罪目的，此为我国通说，舍弃主观标志说，仅仅强调牵连犯的行为标 志，而对其主观标志不作要求。 本文认为，对于牵连犯的 主观标志不宜置疑，且应予描述为 “ 一个主导犯罪 *基金项目：教育部人文社会科学重点研宄基地重大项目 “ 侵财犯罪刑事政策应对措施的合理化研宄 ” （ l JJD820013)。 例如，日本刑法典 （ 1908年）第 45条后段，西班牙刑法典 （ 1995年）第 77条第 1款

4、后段等。 对于理论上的牵连犯，我国刑法分则的立法模式包括数罪（第 198条第 2款）、包容犯（第 171条第 3款）、转化犯（第 253条第 2款）等。其 中，包容犯与转化犯等规定，则为将牵连犯作一罪处断的立法模式。 例如，最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 (1998年）第 12条第 2项，最高人民法院关于对在绑架过程中以暴 力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复 (2001年 )等所述情形即含牵连犯，而其相应处理是 “ 择一重罪处罚 ” 。 刑法理论存在取消牵连犯而将之归入包括一罪或并合罪的见解。但是，应当看到，牵连犯既不同于单纯一罪或典型数罪，也

5、不宜被简单 归入包括一罪，牵连犯有其独特的个性。在理论上对之予以探讨以求更为合理地解决这一情形的罪刑问题，这必将有助于更为协调并精 确地建构规范刑法学在行为与罪数上的知识体系。 王作富著：中国刑法研宄，中国人民大学出版社 1988年版，第 280页；姜伟著：犯罪形态通论，法律出版社 1994年版，第 443、 448页； 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社 1996年版，第 274页；马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社 1999年版，第 680页。 日 大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社 2003年版，第 365 366页；陈朴生著：刑法专题研究，台湾国立政治大学法律学系 1988年版

6、，第 509页 ； 马克昌著：比较刑法原理，武汉 大学出版社 2002年版，第 799页。 意图 ” 。 （ 1)主观标志必要：牵连犯系数个犯罪行为触犯数个罪名而作为一罪处断之形态，其本质标志在于 数个行为之间存在牵连关系，这种牵连关系在主观上也具有一定的独特表现，即数个行为基于一个主导犯 罪意图的支配。反之，行为人出于不同的犯罪意图，实施不同的犯罪行为，触犯数个罪名，在这种场合再作 一罪处理，其理论依据难免与典型数罪标准发生冲突。因此，牵连犯的主观标志是其法理构成的不可或缺 的组成部分。 （ 2)述以主导意图：我国刑法理论对于 牵连犯主观心态标志，通常述以 “ 一个犯罪目的 （ 犯一罪 的目

7、的） ” 。 这一表述不够确切。事实上，牵连犯的数个行为均存在相应的不同的主观故意，只是不同的故 意之间存在着牵连意图，受一个主导犯罪意图的支配，同时数个犯罪行为之间又有特定的当然联系，从而使 数个犯罪在事实上形成一个犯罪整体 。 “ 一 个犯罪目的 ” 的表述，易使人误认为只存在一个犯罪心态，而如 此就无所谓数个行为触犯数个罪名，也就无从论及牵连犯问题。 一个主导犯罪意图，是指行为人实施数个性质不同的犯罪行为，相应存在数个性质不同的主观心态，其 中有一个居于支配地位，贯穿并统治着整个犯罪的进程。例如，行为人入室盗窃，其中存在非法侵入他人住 宅故意与窃取他人财物故意，而在这一犯罪中，行为人的窃

8、取他人财物故意（非法占有他人财物的目的 ） 居 于支配地位。易言之，行为人非法侵入他人住宅主要是受着非法占有他人财物目的心理的驱使 。一 个主导 犯罪意图包括：（ 1)具有牵连意图：一个主导犯罪意图，包含行为人存在牵连意图的意义。具体地说，行为人 在实施犯罪中自觉地（有意识地、有目的地 )将他罪行为作为本罪行为的方法准备或者后续结果，从而使相关的 数个犯罪在事实上形成一个犯 罪整体。例如，行为人出于诈骗犯罪的主导意图，自觉地将伪造国家机关公文、 证件作为诈骗犯罪的方法准备，即为了得以诈骗方法而进行伪造，由此使伪造国家机关公文、证件罪与诈骗罪 在事实上形成一个犯罪整体。 （ 2)可以存在不同故意

9、：一个主导犯罪意图，并不否定不同主观故意的意义。牵 连犯的数个行为，每个行为均存在自身的犯罪心态。易言之，方法准备行为、主旨支配行为或者后续结果行为， 各有相应的主观心态。例如，非法侵入他人住宅行为的主观心态是非法侵入他人住宅故意；窃取他人财物行为 的主观心态是盗窃故意。不过，这种不同的主观故 意之间存在着密切的关系，表现为受一个主导犯罪意图的 支配；方法准备行为意图是主旨支配行为意图的基础；后续结果行为意图是主旨支配行为意图的延伸。 二、行为标志：数个异质事实行为 数个异质事实行为，是指行为人在一个总体犯罪过程中所实施的若千自然行为，分别符合数个不同性质 具体犯罪的构成要件行为。这是对牵连犯

10、的行为本体标志的描述，包括事实行为、数个行为、横向关系等标志。 事实行为，强调存在牵连关系的各个行为属于事实行为。事实行为是指符合某一具体犯罪的构成要件 行为的若千自然行为 的整合，不能简单地将事实行为等同于某个自然行为。例如，持枪杀人这一事实行 为，可以由 “ 举枪 ” 、 “ 瞄准 ” 、 “ 扣动板机射击 ” 等自然行为整合构成，这些自然行为整合构成的事实行为，符合 杀人罪的实行行为。另外，事实行为是指符合某一具体犯罪的构成要件行为 的具体现实表现，也不能简单 地将事实行为等同于构成要件行为。例如，在公共场所点燃汽油木料这一事实行为，符合放火罪的实行行 为 “ 使用各种引火物或者其他方法

11、而引起公私财物燃烧 ” ，属于这一实行行为的具体现实表现。由此，就事 实行为、自然行为、构成要件行为三者之间的关系而言 ，事实行为是符合构成要件行为的具体现实表现，自 然行为是构成事实行为的具体现实基础，构成要件行为是犯罪构成的行为要件的抽象规范表述。 数个行为，强调存在牵连关系的事实行为具体表现为数个。易言之，在一个犯罪整体中，犯罪事实的不 同部分在没有重复评价的情况下，分别符合不同具体犯罪的构成要件行为。具体地说，事实行为 A(主旨支 配行为），符合作为本罪的主旨支配之罪的构成要件行为；事实行为 B(方法准备行为），符合作为他罪的方 法准备之罪的构成要件行为；事实行为 C(后续结果行为），

12、符合作为他罪的后续结果之罪的构成要件行 为。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社 1999年版，第 684页。 自然行为，是指行为人实施具体犯罪的身体动静的现实表现。 构成要件行为，是指刑法所规定的，行为人意识与意志支配下的，危害社会的身体动静。具体犯罪构成，均有其客观要件的行为要件，构 成要件行为即为具体犯罪成立的行为要件。 例如，行为人伪造国家机关公文、证件，并据此实施诈骗犯罪。其中，伪造国家机关公文、证件的行为，符合 伪造国家机关公文、证件罪的构成要件行为，属于牵连犯中他罪行为的方法准备行为； 诈骗行为，符合诈骗 罪的构成要件行为，属于牵连犯中本罪行为的主旨支配行为。 横向关联与性质各

13、异，强调存在牵连关系的事实行为属于不同性质（不同罪名）。易言之，数个事实行 为分别符合不同性质的具体犯罪的构成要件行为，而不是分别符合同一性质的具体犯罪的不同构成要件行 为。本文以横向关联与纵向关联的术语来概括上述两种不同的情形。横向关联即为不同犯罪之间的关 联，纵向关联即为同一犯罪内部的关联。事实行为的横向关联，表现为不同具体犯罪的构成要件行为之间 的关联，例如，盗窃行为与杀人行为之间的关联；纵向关联，表现为同一具体犯罪的构成要件行为之间的关 联，例如，盗窃预备行为与盗窃实行行为之间的关联。作为牵连行为的方法准备行为、主旨支配行为、后续 结果行为之间，应当具有横向关联的性质，尤其是应当注意，

14、方法准备行为相对于主旨支配的本罪来说，虽 然也具有犯罪预备的性质，但是在牵连关系中，方法准备行为是作为他罪的构成要件行为而存在的，而非作 为主旨支配的本罪的预备行为，这也是牵连关系与吸收关系的重大区别之一。相反，具有吸收关系的数个 事实行为之间可以表现为纵向关联。例 如，行为人为了杀人而盗窃枪支，其后持枪杀人。在本案中，持枪杀 人属于主旨支配行为，符合杀人罪的实行行为，盗窃枪支属于方法准备行为，符合盗窃枪支罪的实行行为。 由此，持枪杀人与盗窃枪支分属不同具体犯罪，具有横向关联性质。当然，相对于持枪杀人而言，盗窃枪支 也可以视作一种犯罪预备，循此思路，似乎可将盗窃枪支作为杀人罪的预备行为，而持枪

15、杀人则为杀人罪的 实行行为，这样盗窃枪支与持枪杀人的两项行为，也就构成了在杀人罪这一同一具体犯罪中的纵向关联。 但是，应当注意并且肯定的是，盗窃枪支成立独立的他罪，也正因为此就形成 了方法准备行为构成他罪的情 形，对于这一情形需要牵连犯特别予以阐释，否则当然可以评价为纵向关联而以吸收犯予以阐释。 三、 整合标志：数个罪行存在牵连关系 数个罪行存在牵连关系，是指数个事实行为分别符合的数个具体犯罪行为之间，存在着方法准备、主旨 支配、后续结果的相关关系，从而使整个犯罪过程连成一体。这是对牵连犯的整合关系标志的描述，具体存 在牵连行为术语称谓、牵连关系评价标准、牵连关系表现形式等议题。 就牵连行为的

16、术语称谓而论，通常将具有牵连关系的行为称为 “ 方法行为与目的行为 ” 或者 “ 原因行为 与结果行为 ” 。这 是基于牵连犯中具有牵连关系的行为之间所具有的相对意义而采纳的称谓。总体上，这 一表述反映了牵连犯中各个行为之间的大致关系，不过其也存在一定不足，由此，本文将牵连关系的表现称 为方法准备、主旨支配、后续结果，将牵连行为的表现称为方法准备行为、主旨支配行为、后续结果行为，具 体理由阐释如下：（ 1)避免混淆：明确牵连行为的具体称谓与实行行为、原因自由行为等相关称谓的区别。 作为牵连行为的方法行为与目的行为，分属不同罪名的犯罪构成，即为方法行为为 A罪的构成要件行为， 而目的行为为 B罪

17、的构成要件行为。不过，实行行为的 构造模式也存在方法行为与目的行为的称谓， 当 然作为实行行为的方法行为与目的行为属于某一犯罪的构成要件行为，这与牵连行为所称的方法行为与目 的行为有着本质区别。而 “ 方法准备行为、主旨支配行为 ” 的牵连行为称谓，明确地使之与实行行为的 “ 方法 行为、目的行为 ” 表述在术语形式上界分开来。另外，作为牵连行为的原因行为与结果行为，旨在述以两罪 行为之间的牵连关系，由此阐释对其按照一罪处断的理论根据。不过，原因自由行为的阐释也存在原因行 为与结果行为的称谓，当然这里的原因行为强调行为时认识能力与控制能力（责任能力）的具备 状态，结果 行为强调行为时认识能力与

18、控制能力（责任能力）的减弱或者丧失状态，这一区分旨在合理解决作为犯罪成 立要素的责任能力问题。显然这与牵连行为所称的原因行为与结果行为也有着本质区别。而 “ 主旨支配行 同一具体犯罪的不同构成要件行为，可以表现为基本构成要件行为与修正构成要件行为等。其中，基本构成要件行为，是指由刑法分则 所规定的普通、加重或者减轻犯罪构成客观要件的行为，以及刑法分则所规定的准犯罪形态的行为等；修正构成要件行为，是指刑法总则 所规定的修正犯罪构成客观要件的行为，包括，某些直接故意犯罪中的预备行 为、中止行为，共同犯罪的组织行为、共同正犯行为、教唆行 为、帮助行为。 方法行为与目的行为相互组合而构成复合型实行行为

19、，是刑法分则所规定的具体犯罪实行行为的最常见的构造模式。 为、后续结果行为 ” 的牵连行为称谓，也清晰地使之与原因自由行为的 “ 原因行为、结果行为 ” 表述在术语形 式上界分开来。 （ 2)尽述本义：更为确切地表述的牵连行为实际存在的具体关系。刑法理论通常将牵连行 为称为方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为，这是试图阐明本罪行为属于目的行为或者原因行 为，而他罪行为是作为本罪的方法 （ 相对于目的行为而言）、或者是作为本罪的结果（相对于原因行为而言） 而存在。 然而，事实上确切地说，牵连行为之间的具体关系表现为方法准备、主旨支配、后续结果的同一犯 罪进程。其中，主旨支配属于本罪，其引导推

20、进着整个犯罪，这一本罪的行为可以称为主旨支配行为；方法 准备属于他罪，其是为了顺利完成本罪而实施，这一他罪的行为可以称为方法准备行为；后续结果也属于他 罪，其是为了巩固本罪成果而实施，这一他罪的行为可以称为后续结果行为。在牵连关系中，方法准备行为 并非是本罪的方法行为，而是为了本罪 的方法行为所作的一定准备而实施的行为，本罪的方法行为依存于 主旨支配行为而独立于方法准备行为；另外，结果行为的称谓也不尽明确，这一结果宄竟是指本罪本身的结 果还是指本罪之后的他罪结果， 如果是指独立于本罪但与本罪相关的他罪结果，则显然后续结果行为的称 谓更为合理。例如，为了持枪抢劫而盗窃枪支，并实施了持枪抢劫。在本

21、案中，本罪（主旨支配之罪）为抢劫 罪，他罪（方法准备之罪）为盗窃枪支罪；本罪行为（主旨支配行为）为抢劫行为，他罪行为（方法准备行为）为 窃取枪支行为。显然，窃取枪支行为并非是抢劫罪的方法行为， 盗 窃枪支罪也并非作为抢劫罪的方法而存 在，从而将盗窃枪支称作方法行为就不尽恰当。相反，窃取枪支行为是为了持枪抢劫而作的准备，且系独立 于抢劫罪的犯罪行为，即为盗窃枪支罪的实行行为，从而将盗窃枪支称作方法准备就相对合理。 牵连关系的评价标准是牵连犯的核心标志，对此刑法理论存在主观说、客观说、折衷说的见解。主观说 强调，牵连关系的成立仅以行为人主观上认为各罪的行为之间存在方法、目的、结果的关系为必要；客观

22、说 则认为，牵连关系的成立只须各罪的行为之间在客观上存在方法、目的、结果的关系即可，此说在大陆法系 刑法理论中位居主导地位；折中说 主张，牵连关系的成立不仅要求行为客观上存在方法、目的、结果的直接 密切关系，而且必须行为人主观上认为其所实施的数个行为之间存在方法、目的、结果的相关关系，此为我 国刑法理论的通说。本文认为，牵连关系的认定应当结合主观与客观，主观系各罪行为受一个主导犯罪意 图支配，客观系各罪行为之间存在特定的当然联系：（ 1)主客观结合判断：牵连关系是数个罪行整合的核心 要素，主观面与客观面为罪之评价的不可或缺的两项，牵连关系应由主观意思与客观必要关系共同决定，而 主观说与客观说均

23、失之片面。试举 例说明如下。 A案件：行为人出于盗窃犯罪的意图，盗窃犯罪而后放火 灭迹危及公共安全。尽管客观上依据一般社会经验考察盗窃与放火之间并不存在主旨支配与后续结果的 直接密切关系，但是鉴于整个犯罪受盗窃犯罪意图的支配，按照主观说，似乎也可以成立牵连犯。 B案件： 行为人出于强奸犯罪的意图，非法侵入他人住宅恰逢侵害对象不在，于是转意窃取了他人财物。尽管行为 人主观上并无将非法侵入他人住宅作为盗窃方法准备的意图，但是侵入他人住宅与盗窃之间的方法准备与 主旨支配的关系在客观上却是存在的，按照客观说，似乎也可以成立牵连犯。而不论是 A案件还是 B案 件，综合主观与客观因素考察，成立牵连犯均不无

24、疑问。因此，所谓牵连关系的认定标准，应当综合考察行 为人的主观意思与行为的客观必要关系。只有行为人主观上具有一个主导犯罪意图的支配 （ 包括存在牵连 意图），并且行为客观上存在方法准备行为、主旨支配行为、后续结果行为的当然联系，才可以认定牵连关系 的成立。 （ 2)客观之当然联系：牵连关系是主观之一个主导意图与客观之当然联系的整合。而我国刑法理 论对于牵连犯标志的表述，通常是将牵连 犯的主观标志单列阐明。对此，本文也已在主观标志中予以阐明， 从而这里主要揭示牵连犯牵连关系的客观标志，而客观标志的关键又是对当然联系的理解。当然联系，是 日 大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社 2003年版，第

25、 366页；黄仲夫著 :刑法精义，台湾五南图书出版有限公司 2001年版，第 231页；高铭暄、马克昌主编：刑法学 ,北京大学出版社 2007年版，第 212页。 设 A为本罪 （ 主旨支配之罪 ）， B为他罪 （ 后续延伸之罪）。事实上，这里的结果行为是指构成他罪 （ B)的行为（后续行为），即为 B罪的构成 要件行为；然而，结果行为的表述似含造成本罪 （ A)构成结果之本罪的构成要件行为（主旨行为），从而术语难以确切达意。 本罪抢劫罪的方法行为，表现为持枪暴力或者持枪暴力威胁。 客观说又分为形成一部说与直接关系说等。参见高仰止著：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司 1986年版，第

26、 350页。 折衷说又分为兼顾说与各顾说。参见吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社 1996年版，第 279页。 指行为人所实施数个犯罪行为之间，按照一般社会经验，存在着合乎情理的 方法准备行为、主旨支配行为、 后续结果行为的关系。社会经验评价，是将方法准备行为、主旨支配行为、后续结果行为之间具有现实生活 的规律性（因果 ） 发展关系，视作当然联系的存在。例如，为了持枪杀人而盗窃枪支，其中盗窃枪支与持枪杀人 系分属两罪的行为，而在社会现实生活中对于本案，通常可以将盗窃枪支视作是持枪杀人的方法准备，持枪杀 人在盗窃枪支并持枪杀人的整个犯罪中位居主旨支配，盗窃枪支与持枪杀人之间存在合乎规律性的发展

27、关系。 牵连关系的表现形式主要有：（ 1)方法准备行为与主旨支配行为的牵连：是指行为人先后实施数个性质 不同的犯罪行为而形成一个犯罪整体，其中前行为为实现主导意图服务属于他罪行为，是作为这一犯罪整 体的方法准备行为而存在，后行为是主导意图的具体实现属于本罪行为，是作为这一犯罪整体的主旨支配 行为而存在，前行为与后行为之间具有方法准备行为与主旨支配行为的当然（因果 ） 联系。例如，为诈骗而 伪造国家机关公文、证件，继而实施诈骗犯罪。其中，伪造国家机关公文、证件的行为为实现骗取他人财物 服务属于方法准备行为（他罪行为），骗取 他人财物的行为属于主旨支配行为（本罪行为），两者之间存在当 然的因果联系

28、。 （ 2)主旨支配行为与后续结果行为的牵连：是指行为人先后实施数个性质不同的犯罪行为 而形成一个犯罪整体，其中前行为是主导意图的具体实现属于本罪行为，是作为这一犯罪整体的主旨支配 行为而存在，后行为为进一步巩固既已实现的主导意图服务属于他罪行为，是作为这一犯罪整体的后续结 果行为而存在，前行为与后行为之间具有主旨支配行为与后续结果行为的当然（因果 ） 联系。例如，为非法 占有枪支而抢劫枪支，继而予以非法持有。其中，抢劫枪支的行为属于主旨支配行 为（本罪行为），非法持有 枪支的行为是为巩固非法占有枪支服务而属于后续结果行为（他罪行为），两者之间存在当然的因果联系。 (3)方法准备、主旨支配、后

29、续结果的复杂牵连：是指行为人先后实施数个性质不同的犯罪行为而形成一个 犯罪整体，其中既存在着方法准备行为与主旨支配行为的牵连，也存在着主旨支配行为与后续结果行为的 牵连。易言之，以主旨支配行为（本罪行为）为核心，其前行为属于该主旨支配行为的方法准备行为，他们之 间存在当然的因果联系；其后行为属于该主旨支配行为的后续结果行为，他们之间也存在当然的因果联系。 例如 ，为非法占有枪支而破门入室盗窃枪支，继而予以非法持有。其中，破门入室（非法侵入住宅）为窃取枪 支服务属于方法准备行为（他罪行为），盗窃枪支具体引导推进着整个犯罪属于主旨支配行为（本罪行为）， 非法持有枪支为进一步巩固所窃取的枪支属于后续

30、结果行为（他罪行为），三者之间存在当然的因果联系。 四、 对象标志：行为对象相异 行为对象相异，是指牵连犯虽然也是依存于同一犯罪过程中，但是数个事实行为所针对的行为对象彼 此分离，并不具有同一指向。这也是牵连犯与吸收犯的又一重大区别。相反，吸收犯的数个事实行为具有同一 指向。 具体地说，在牵连犯中，方法准备行为针对行为对象 A， 主旨支配行为针对行为对象 B， 后续结果行为针 对行为对象 C， A、 B、 C三者并不完全一致。例如，入室盗窃，作为方法准备行为的非法侵入他人住宅，其行为对 象是他人住宅；作为主旨支配行为的窃取他人财物，其行为对象是他人财物；他人住宅与他人财物属于两项不 同的事物。

31、由此本文并不赞同有关论著将入室盗窃归为吸收犯， 而是主张这一情形属于牵连犯。 五、 罪名标志：触犯数个罪名 触犯数个罪名，是指具有牵连关系的数个事实行为，在各自独立评价的场合，分别符合的数个不同罪名 的犯罪 构成。这是基于罪名标志的视角对于牵连犯的阐释，也是牵连犯与吸收犯的重要区别之一。相反， 具有吸收关系的数个事实行为，在各自独立评价的场合，分别符合的数个犯罪构成，既可以是同一罪名也可 以是不同罪名。具体地说，牵连犯的数个事实行为所触犯的数个罪名表现为：在方法准备行为与主旨支配 行为牵连的场合，方法准备行为符合 A罪，主旨支配行为符合 B罪；在主旨支配行为与后续结果行为牵连 的场合，主旨支配

32、行为符合 B罪，后续结果行为符合 C罪；在方法准备、主旨支配、后续结果复杂牵连的场 合，方法准备行为符合 A罪，主旨支配行为符合 B罪，后续结果行为符合 C罪。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社 1999年版，第 670页。 罪名是指犯罪的名称，是对犯罪普通构成的本质特征的高度概括。 (1犯罪普通构成相同，罪名也相同； 犯罪普通构成不同，则罪名各异。由于犯罪构成形态的多样性，同一罪名 （ A)不仅承载着普通构成 （ al)， 而 且统辖着相应的修正构成 （ a2)、 加重构成 （ a3)等。因此，所谓触犯同一罪名，是指行为触犯了以 “ 犯罪普通 构成 ” 为核心的某一罪名，包括行为符合犯罪

33、普通构成 （ al) ， 或者行为符合犯罪修正构成 （ a2)， 或者行为符 合犯罪加重构成 （ a3)等。而所谓触犯数个罪名，就是强调数个行为 （ a,b， c)所触犯的罪名各不相同 （ A， B， C)，分别符合与各自罪名框架 （ A， B， C)相应的各种犯罪构成形态 （ A罪之 al、 a2、 a3， B罪之 bl、 b2、 b3，C罪 之 cl、 c2、 c3)。 数个行为触犯同一罪名的，不属于牵连犯，而可能是连续犯、同种数罪或者行为吸收犯。 六、牵连犯与吸收犯 吸收犯，是指行为人在针对同一行为对象的同一犯罪过程中，基于一个主导或单一犯罪意图的支配，实 施分别符合数个构成要件行为的数

34、个事实行为，按照社会经验或者法律性质判断，这些行为之间存在着当 然联系，从而其中的一个行为将其他行为吸收，被吸收的行为失去独立存在的意义，而按吸收行为论罪的犯 罪形态。吸收犯存在犯罪吸收犯与行为吸收犯两种类型。犯罪吸收犯，又称异质吸收犯，是指基于具体犯 罪行为之间的吸收与被吸收而构成的吸收犯。在犯罪吸收犯中，具有吸收关系的数个事实行为依存于不同 具体罪名的框架。行为吸收犯，又称同质吸收犯，是指基于构成要件行为之间的吸收与被吸收而构成的吸 收犯。在行为吸收犯中，具有吸收关系的数个 事实行为依存于同一具体罪名的框架。 牵连犯与吸收犯均可表现为受一个主导犯罪意图的支配，由数个事实行为构成，数个行为之

35、间存在当 然联系，罪行牵涉数个罪名，而属于实质数罪处断一罪，适用从一重罪重处的处罚原则。不过，牵连犯与吸 收犯有着重要区别：（ 1)行为对象不同：牵连犯数个事实行为所针对的行为对象彼此分离，并不具有同一指 向；而吸收犯不论是行为吸收犯还是犯罪吸收犯，其数个事实行为具有同一指向。 （ 2)行为标志不同：在牵 连犯中存在牵连关系的数个事实行为，表现为性质相异的、各自成立犯罪的数个犯罪行为；而在行为吸收犯 的场合，存在吸收关系的数个事实行为，是符合同一性质犯罪的数个构成要件行为。 （ 3)关联标志不同：牵 连犯的牵连关系，是指行为人所实施的数个犯罪行为之间，按照一般社会经验，存在着合乎情理的方法准备

36、 行为、主旨支配行为、后续结果行为的关系；而吸收犯的吸收关系，是指行为人所实施的数个具体犯罪行为 或者构成要件行为之间，按照社会经验或者法律性质判断，存在着合乎情理的不同具体犯罪行为的吸收关 系、共同犯罪形态行为的吸收关系、故意犯罪过程行为的吸收关系。 （ 4)主观标志不同：牵连犯强调一个主 导犯罪意图，即行为人实施数个 性质不同的犯罪行为，相应存在数个性质不同的主观心态，其中有一个居于 支配地位，贯穿并统治着整个犯罪的进程；而行为吸收犯强调一个单一犯罪意图，即行为人实施数个性质相 同的事实行为，从而存在一个性质单一的主观心态，这个主观心态统治着整个犯罪的进程。 （ 5)罪名指向不 同：牵连犯

37、表现为具有牵连关系的数个事实行为，在各自独立评价的场合，分别符合的数个不同的犯罪构 成，依存于不同罪名的框架；而对于行为吸收犯来说，具有吸收关系的数个事实行为，表现为修正犯罪构成 与基本犯罪构成的不同，从而隶属同一罪名框架。 （ 6)罪数本质不 同：牵连犯系属数个事实行为，分别符合 不同性质的犯罪构成，原本可以成立数罪，只是基于相互之间存在牵连关系，从而在理论上作为一罪，实践 中以一罪处断；而行为吸收犯则是在同一罪名的框架内 （ 以一个基本犯罪构成为核心），不同构成要件行为 (基本构成要件行为与修正构成要件行为 ） 之间存在吸收关系，从而在理论上成立一罪，以一罪论处。 （ 7)处 罚原则不同：牵连犯属于实质数罪处断一罪，对于牵连犯的处罚原则是从一重罪重处，包括重罪定罪、重罪 法定刑、从重量刑；而行为吸收犯属于实质一罪裁判一罪，对于行为吸收犯的处罚原则是一罪断处 或重处， 包括一罪定罪、一罪法定刑、适当量刑。 作者单位：中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心 (责任编辑：石晶 ) 张小虎著：刑法的基本观念 .北京大学出版社 2004年版 .第 40 41页。