2023年国家司法考试试卷二真题解析新编.doc

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1、2023年国家司法考试试卷二真题解析提醒：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个对的答案。本部分150题，每题1分，共50分。1关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是对的的？A甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系B乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系C丙通过铁路道口时，碰见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及

2、时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系D丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某恳求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系【答案】B【逐项解析】本题考察相称因果关系。其基本观点是根据一般的社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相称的场合，行为与结果之间就具有因果关系。相称，指该行为产生该结果在平常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。甲的暴力行为与取得财物之间不存在因果关系，章某是在逃跑时钱包不慎从身上掉下，并非由于暴力行为直接所致

3、，故甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关系。换言之，甲并不是“强取”财物，而是“拾得”财物，不能由于甲实行了暴力，又获取了财物，就认定两者之间有因果关系。故选项A错误。选项C的错误之处在于没有明确因果关系是“实行行为”与“犯罪结果”之间的因果关系。所谓“实行行为”是指对法益具有紧迫性、具体的危险性的行为。丙与项某聊天的行为并不是刑法意义上的“实行行为”，丙也不具有在适当的时间放下栏杆的义务，丙某的行为不构成“不作为”，因此也谈不上与犯罪结果的因果关系问题。该项看似考察因果关系，事实上还综合考察了实行行为这个概念。选项B和D都是考察了因果关系的相称性问题。对因果相称性的判断，要具体分析三个方面

4、的情况： 一是行为导致结果发生的概率的大小，二是介入情况的异常性的大小，三是介入情况对结果的作用大小。具体言之，在因果关系的发展进程中介入其他行为或者因素，导致了结果发生，那么作为条件的先行行为不需承担责任。如，甲导致乙轻伤，乙在住院期间，由于地震被砸死。甲的轻伤行为与乙的死亡行为之间便不存在因果关系。按照上述标准，选项B介入了医生的重大失误行为，因果关系不具有相称性，因此乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系，选项B对的。选项D介入了高某的行为，也使得因果关系不具有相称性，D项错误。假如从条件说的角度分析，D项属于因果关系断绝：前条件对某一结果还没有起作用，与此无关的后条件导致了该结果发生。因

5、果关系既然断绝，自然不存在因果关系。如甲以杀人的目的向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还没有起作用的时候，丙开枪打死乙，甲的行为和乙的死亡之间没有因果关系。无论从相称因果关系说还是条件说的角度看，D项都不应当入选。【常见错误】不要将平常生活上的因果关系同刑法上的因果关系加以混淆。刑法上的因果关系具有定型性，是指“实行行为”与“犯罪结果”之间的关系。刑法上的因果关系之所以重要，就在于它的“出罪”功能，排除人们平常生活当中“只要有危害后果，就要负刑事责任”的错误观念，考生应当注意。2陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞

6、成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是对的的？A法令行为B紧急避险C合法防卫D自救行为【答案】C【逐项解析】本题考察合法防卫的“适时性”问题。刑法规定合法防卫所合用的条件必须是“正在进行的不法侵害”。刑法第20条第3款规定了特殊合法防卫，其适时性规定也是“暴力犯罪正在进行”。这就涉及到如何理解犯罪“结束”，刑法学界有行为完毕说、拜别现场说、事实继续说、结果形成说、排除危险说等多种观点。排除危险说基本上是妥当的，即只要本人或别人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险，就可以合用特殊防卫权。本题便属于这种情况，换言之，不法侵害在空间上、时间上仍然具有紧密连接，仍然可以认定为“正在进行”。紧迫

7、性就是现在性，从与防卫行为在时间上的关系来看，涉及直接面临侵害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合，紧迫性与被害的现在性没有关系，与犯罪是否既遂也没有关系，因此，盗窃犯持有赃物在现场或逃走中，就是现实地继续占有赃物，紧迫的侵害就在继续，被害人用强力夺回财物就是合法防卫。例如，盗窃罪完毕后，被害人在犯行当场或者附近，使用强力夺回被盗财物的行为，也合法防卫。法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实行的行为。由于法令行为是法律自身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者别人人身、财产

8、和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。选项A和B可以容易排除。自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不也许或者明显难以恢复权益的情况下依靠自己的力量救济法益的行为。该题容易混淆之处，在于有些考生认为甲的行为是自救行为。考生应当注意，自救行为与合法防卫的重要区别在于“适时性”问题，假如认为具有“适时性”，则应当合用合法防卫的规定。这样合用刑法重要有两个理由：第一，合法防卫是法定的排除犯罪性事由，自救行为属于超规范的排除犯罪性事由，即使在两者竞合的时候，也应当优先合用合法防卫的规定。第二，假如合用合法防卫的规定，排除犯罪性的范围更大一些。如本题中

9、假如合用合法防卫的规定，甲无罪。假如合用自救行为来解释，就要考虑“手段与目的”的相称性问题。刑法规定了特殊合法防卫，当然是要优先合用该规定，体现对合法法益的保护优先。【常见错误】有些考生认为甲构成防卫过当，事实上，甲应当合用刑法第20条第3款特殊合法防卫的规定，不是防卫过当。否则本题就没有对的答案了。3关于共犯，下列哪一选项是对的的？A为别人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处B以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处C应走私罪犯的规定，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处D为别人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论

10、处【答案】C【逐项解析】协助组织别人卖淫的，应当单独定协助组织别人卖淫罪，而不是认定为组织别人卖淫罪的帮助犯，A项错误。刑法第240条规定：拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此，以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的实行犯论处，而不是以帮助犯论处，选项B错误。刑法第156条规定：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运送、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处，故选项C对的。为别人偷越国（边）境提供伪造的护照的，成立提供伪造的出入境证件罪，而不是以偷越国（边）境罪的

11、共犯论处，选项D错误。【常见错误】误将拐卖妇女罪的实行犯当成帮助犯来认定。4审判的时候怀孕的妇女依法不合用死刑。对这一规定的理解，下列哪一选项是错误的？A关押期间人工流产的，属于审判的时候怀孕的妇女B关押期间自然流产的，属于审判的时候怀孕的妇女C不合用死刑，是指不合用死刑立即执行但可合用死缓D不合用死刑，既涉及不合用死刑立即执行，也涉及不合用死缓【答案】C【逐项解析】刑法第49条规定：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不合用死刑。最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不合用死刑”问题的电话答复指出： 在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政

12、策，也不管其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，仍应执行我院（83）法研字第18号关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复中对第三个问题的答复：“对于这类案件，应当按照刑法第四十四条和刑事诉讼法第一百五十四条的规定办理，即：人民法院对审判的时候怀孕的妇女，不合用死刑。假如人民法院在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的，仍应依照上述法律规定，不合用死刑。”因此，选项A和B均为对的说法。刑法第48条规定：死刑只合用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，假如不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。可见死刑涉及死刑立即执行和死

13、刑缓期执行两种方式。因此，选项D为对的说法，而选项C为错误说法。本题对的答案为C。5甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，认为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者居然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是对的的？A甲构成故意杀人罪既遂B甲构成故意杀人罪未遂C甲构成过失致人死亡罪D甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚【答案】A【逐项解析】本题考察对象错误问题和刑法中的因果关系问题。具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体

14、现相同的法益，行为人的结识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上又杀了人，那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂，这样C选项就被排除了。本题考察的此外一个知识点是刑法中的因果关系问题，即“乙的父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡”这一事实是否可以评价为甲的开枪射击行为的结果。对因果相称性的判断，要具体分析三个方面的情况：一是行为导致结果发生的概率的大小，二是介人情况的异常性的大小，三是介人情况对

15、结果的作用大小。开枪射击是一种高度危险的行为，心脏病作为一种介入因素并非异常，因此本题中的甲应当对结果负责。这样B选项就被排除了。既然对象错误不影响甲符合故意杀人罪，因果关系也具有相称性，甲就应当对父亲的死亡结果负责，成立故意杀人罪的既遂，选项A对的。很多考生会认为D项为对的选项。根据具体符合说，由于行为人本欲杀甲，而客观上却杀害了乙，两者没有具体地相符合，行为人对甲应成立故意杀人未遂，对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说论者也都认为，这种对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。选D的考生没有认真领略法定符合说的内涵。

16、【常见错误】不可以深刻的理解法定符合说。6甲将汽车停在自家楼下，忘掉拔车钥匙，急忙上楼取文献，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是对的的？A构成侵占罪既遂B构成侵占罪未遂C构成盗窃罪既遂D构成盗窃罪未遂【答案】D【逐项解析】本题考察盗窃与侵占的区别以及盗窃罪既遂的标准。本题考点一为盗窃与侵占的区别。两者之间的关键区别在于究竟财物属于谁占有。假如财物还属于甲占有，乙的行为属于盗窃；假如汽车不再属于甲占有，乙的行为也许构成侵占遗失物，而成立侵占罪。刑法上的占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管

17、领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上可以支配处分为必要。刑法上的占有还规定占有的意思。当然，这里的占故意思不规定是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，并且该意思既也许有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。本案中甲具有占有的事实与占有的意思，汽车并非遗失物，乙的行为应当构成盗窃罪，这样A和B就可以被排除。盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是

18、否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质 、 形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才干认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，假如工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出本来的仓库、车间时就是既遂；假如工厂的出入相称严格，出入大门必须通过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，假如被运用者控制了财物，即使运用者还没有控制财物，也应认定为既遂。

19、在该题中乙发动汽车刚要挂档开动时，被害人的财物尚未处在失控状态，理应认定盗窃未遂，选项D为对的答案。【常见错误】不能区分刑法上的占有的含义和民法上的占有；不能准确的把握失控说的含义。7张某出于报复动机将赵某打成重伤，发现赵某丧失知觉后，临时起意拿走了赵某的钱包，钱包里有1万元钞票，张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性，下列哪一选项是对的的？A构成抢劫罪B构成抢夺罪C构成盗窃罪D构成侵占罪【答案】C【逐项解析】本题考察丧失意识的人的占有问题和因果关系问题。一方面，张某的暴力行为与后来取得钱包的行为没有因果关系，因此不能认定为抢劫罪，故选项A错误。本案与本卷单选第一题的选项A几乎一模同样：甲为

20、抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。都是属于前面暴力行为与后面取得财物行为没有因果关系的情况。因此，选项A是错 误的。考生应当区分开行为人意图夺取财物而杀害对方，之后取得被害人生前占有的财物的情况，对于这种情况，只构成一个抢劫罪。本题的第二个考点在于被害人昏迷后，钱包究竟归谁占有。假如认定钱包归赵某占有的话，此时张某的行为构成盗窃罪。假如认为钱包属于遗失物的话，张某的行为属于侵占罪。对于昏迷者财物的占有者归属问题，刑法理论认为：假如行为人杀人后短时间内产生取得财物的故意，从整体上观测，昏迷者仍然占有财物，假如行为人取得财物，构成盗窃罪，假如在

21、被害人昏迷后通过较长时间才产生夺取财物的故意，则应当解释为侵占罪。因此，本案中的张某应当认定为盗窃罪，选项C为对的答案，而选项D为迷惑性选项。至于选项B，很明显属于错误答案。抢夺罪属于对物暴力的犯罪，行为人以平和的手段取得财物，本案中没有对物暴力的问题，应当予以排除。8关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的？A甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照先并后减的原则实行数罪并罚B乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照先减后并的原则实行数罪并罚C丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行先并后减；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行先减后并D先减后并在一般情况

22、下使犯罪人受到的实际处罚比先并后减轻【答案】D【逐项解析】刑法第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。刑法第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前尚有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。由此，选项A对的。刑法第七十一条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪

23、分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。因此选项B对的。选项C属于选项A和B综合的情形，也对的。先减后并的结果比先并后减的结果要重：一是实际执行的起点刑期提高了，二是实际执行的刑期也许超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。这样，“先减后并”也许实际执行刑罚超过2023，而“先并后减”却不也许超过2023，答案D错误，是本题的应选选项。9根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的因逃逸致人死亡？A交通肇事后因胆怯被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡B交通肇事致使被害人当场死亡，

24、但肇事者误认为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸C交通肇事致人重伤后误认为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡D交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡【答案】C【逐项解析】最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第三条规定：“交通运送肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。第五条“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。由此，本题的答案应当为C。选项A并非我国司法解释

25、中的法定认定为“因逃逸致人死亡”的情形，但是在理论上也有也许成为“因逃逸致人死亡”的情形。相关情形尚有很多，比如甲追杀乙，不小心撞上了丙，甲为了继续追杀乙，没有理睬丙，丙死亡；甲撞乙重伤，不救人，开车去交管局自首；甲撞乙重伤，不救人，也不跑，看着乙死了 ； 甲撞乙重伤，让车上的其别人开车回家，自己背着被害人上医院，结果路途过远，被害人失血过多而死亡（车逃，人未逃）。事实上，命题人正是通过这个选项来揭示出我国最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条规定的不妥当性。为了使答案不具有争议性，命题人特旨在题干中加了“根据刑法规定与相关司法解释”这一限定条件，考生应当特别注意

26、。选贤B属于刑法第一百三十三条“违反交通运送管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的情 形，不属于“因逃逸致人死亡”的情形，B项错误。选项D属于上述解释第六条规定的情形：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条 、 第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。故选项D错误。10对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断，哪一选项是对的的？A甲所购某名牌轿车行驶不久，发动机就发生故障，经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着

27、该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪B广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪C丙按照所在公司安排研发出某关键技术，但其违反保密协议将该技术有偿提供应其他厂家使用，获利400万元。丙构成侵犯商业秘密罪D章某因房地产开发急需资金，以高息向丁借款500万元，且按期归还本息。丁尝到甜头后，多次发放高利贷，非法获利数百万元。丁构成非法经营罪【答案】C【逐项解析】损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害别人的商业商品声誉，给别人导致重大44损失或者有其他严重情节的行为。甲的行为并

28、没有导致别人重大损失，不构成犯罪。选项A错误。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，运用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。由于乙的药具有一定的减肥作用，只是属于经济法上的虚假宣传行为，不构成刑法上犯罪，选项B错误。侵犯商业秘密罪是指有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人导致重大损失的行为：（一） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不合法手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许别人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的规定，披露、 使用或者允许别人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、

29、使用或者披露别人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。丙的行为属于第三种情形，因此选项C为应选选项。高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷别人，违法所得数额较大的行为，丁的行为构成高利转贷罪，而非非法经营罪。选项D错误。【常见错误】混淆高利转贷罪与非法经营罪。考生应当具体识记非法经营罪的各种情况，不能将非法经营罪当成是“口袋罪”。11关于贷款诈骗罪的判断，下列哪一选项是对的的？A甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行导致重大损失的，构成贷款诈骗罪B乙以牟利为目的套取银行信贷资金，转贷给某公司，从中赚取巨额利益的，构成贷款诈骗罪C丙公司以非法占有为目的，编造虚假的项目骗取银行贷款。该公

30、司构成贷款诈骗罪D丁使用虚假的证明文献，骗取银行贷款后携款潜逃的，构成贷款诈骗罪【答案】D【逐项解析】贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的的行为，常见 有以 下几 种情 形 ：（一）编造 引进 资金 、项目 等虚 假理 由的 ；（二）使用 虚假 的经 济合 同的 ；（三 ） 使用虚假的证明文献的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超过抵押物价值反复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪区分的关键，是看行为人主观上有无非法占有的目的。这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后，没有按规定

31、的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚)；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。如此，选项A属于借贷纠纷，不是贷款诈骗，不应入选。选贤B属于高利转贷罪，不应入选。而选项D明显属于贷款诈骗，是本题的选项。2023年1月21日最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要规定：“单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实行的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接负责人员的刑事责任。但是，在司法实践中，

32、对于单位十分明显地以非法占有为目的，运用签订、履行借款协议诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的协议诈骗罪构成要件的，应当以协议诈骗罪定 罪处 罚。”由此，选项C中的丙应当认定为协议诈骗罪，而非贷款诈骗罪，选项C不应选。【常见错误】不能区分贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪。12关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是对的的？A甲欲强奸某妇女遭到剧烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实行奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯B乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与逼迫卖淫罪实行数罪并罚C丙在组织别人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行

33、为虽然触犯了组织别人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织别人偷越国（边）境罪定罪量刑D丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑。【答案】D【逐项解析】强奸致使被害人重伤、死亡，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者导致其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实行强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。选项A应当构成故意杀人罪，并非强奸罪的结果加重犯。刑法第358条规定“强奸后迫使卖淫的”应当认定为逼迫卖淫罪的结

34、果加重犯。选项B错误。刑法第318条规定：组织别人偷越国（边）境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，故C选项错误。刑法第二百四十条规定：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、逼迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给别人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、

35、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七） 导致被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。可见，选项D为对的答案。【常见错误】混淆强奸致人死亡同在强奸过程中的杀人行为。13下列哪种情形构成诬告陷害罪？A甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会B乙捏造“文某明知王某是实行恐怖活动的人而向其提供资金”的事实，并向公安部门举报C丙捏造同事贾某受贿10万元的事实，并写成500份传单在县城的大街小巷张贴D丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元【答案】B【 逐项解析 】刑法 第二百四十

36、三条规定：“捏造事实诬告陷害别人，意图使别人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；导致严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”由此可知，诬告陷害罪必须有“意图使别人受刑事追究”的目 的，选项A应当排除。选项C也应当排除，由于其构成诽谤罪。关于诬告陷害罪同诽谤罪的区别，可见下表：诬告陷害罪诽谤罪对人身权利的犯罪对名誉的犯罪捏造别人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发捏造有损别人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发旨在使别人受刑事追究；后者旨在破坏别人名誉选项D不构成犯罪。为了不致不本地限制公民的告发权，应

37、当规定行为人明知自己所告发的的确是虚假的犯罪事实。因此，当行为人估计某人实行了犯罪行为，结识到所告发的犯罪事实仅具有也许性时而予以告发的，不宜认定为本罪。选项B完全符合诬告陷害罪的构成要件，应为对的答案。【常见错误】混淆诬告陷害罪与诽谤罪之间的区别。14张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是对的的？A构成故意杀人罪B构成过失致人死亡罪C构成故意伤害罪D属于意外事件【答案】B【逐项解析】犯罪过失是对注意义务的违反，从而发生危害后果的行为。工地属于危险限度较高的场合，行为人本应当

38、保持小心谨慎的行事规则，但是行为人张某却没有尽到自己的注意义务，在危险场合推搡赵某，导致赵某的后脑勺碰到石头，对赵某的死亡具有过失，应当认定为过失致人死亡罪，即选项 B。张某只是在争执中没有履行注意义务，属于疏忽大意，但是并没有杀害赵某的故意，也没有伤害赵某的故意，故选贤A和C应当予以排除。意外事件具有三个特性：一是行为在客观上导致了损害结果。行为人的行为是导致损害结果的因素； 假如出现了损害结果，但不是行为人的行为导致，而是由自然现象、动物等导致，则不能称为意外事件。二是行为人没有故意与过失。行为人主观上对自己的行为及所导致的损害结果，既不存在故意心理，也不存在过失态度。三是损害结果由不能预

39、见的因素所引起。行为人没有预见自己的行为也许导致损害结果，并且根据当时各方面的情况，他不也许预见、不应当预见。本案中，张某行为的结果并非完全不能预见，张某是存在过失的，因此选项D错误。【常见错误】意外事件同疏忽大意的过失之间的区分。15甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：“我去拿锁，你帮 我看 一下 店。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪？A诈骗罪B盗窃罪C侵占罪D职务侵占罪【答案】B【逐项解析】本题属于综合题，重点考察诈骗罪的处分行为和刑法财产犯罪

40、中的“占有”。刑法中的占有具有两个要素：占有的事实和占有的意思。占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上可以支配处分为必要。并且，这种控制支配地位也不以连续的状态为必要，即使一时的控制与支配，也构成占有。占有的意思是必要的，当然，这里的占故意思不规定是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，并且该意思既也许有明确的支配意识，

41、也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。在本案中，电动自行车仍然由店主占有，因此甲不构成侵占罪。即使认可甲也对电动自行车的占有，但甲只是占有辅助者，其对自行车的侵犯仍然构成盗窃罪，而非侵占罪。诈骗与盗窃的区分在于行为人是否基于结识错误处分了财产。所谓处分财产，是指被骗者基于结识错误将财产转移给行为人或第三人占有。仅仅使其对财产状态“弛缓”时，还不能认定存在处分行为。本案中店主只是让甲照看一下店，并没有将财物处分给甲，因此甲的行为并不构成诈骗罪。职务侵占罪的行为主体是“公司、公司或其他单位人员”，本案的甲显然不属于该罪的主体。因此，选项D错误。本案认定为盗窃罪尚有一个需要澄清的问题，就是盗窃罪是否规

42、定“秘密性”的问题。我国刑法第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。从构成要件上看，法条并没有规定“秘密性”；从理论上看，我国刑法理论的通说只是规定“行为人认为自己的行为是秘密的”，并没有规定行为在客观上是秘密的。事实上司法考试的命题人是反对将“秘密性”纳入盗窃罪的构成要件的。由此可知，本案的公开盗窃行为认定为盗窃罪不存在法律上和理论上疑问。【常见错误】刑法上的占有概念与民法上的占有的区分和诈骗罪的处分行为的内涵以及盗窃罪不需要秘密性。16陈某向王某声称要购买80克海洛因，王某便从外地购买了80克海洛因。到达约定交货地点后，陈某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取

43、了80克海洛因。此后半年内，因没有找到买主，陈某一直持有80克海洛因。半年后，陈某将80克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死亡。关于本案，下列哪一选项是错误的？A王某虽然是陈某抢劫的被害人，但其行为仍成立贩卖毒品罪B陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪，但不属于持枪抢劫C陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸取，不另成立非法持有毒品罪D陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪【答案】D【逐项解析】王某的行为构成贩卖毒品罪，王某以贩卖毒品的故意，实行了贩卖毒品的行为，理当构成贩卖毒品罪。王某被陈某抢劫毒品的结果只是使得王某没有收到贩卖毒品的对

44、价，并不妨害王某构成贩卖毒品罪。因此，选项A是对的的。最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释第五条规定：刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，合用中华人民共和国枪支管理法的规定。由此可知，仿真手枪不属于“持枪枪支”中的枪支，选项B的说法是对的的。陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，属于事后不可罚的行为。在我国重要表现为吸取犯。吸取犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸取其他行为，仅成立吸取行为一个罪名的犯罪。例如行为人盗窃枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸取，仅成

45、立盗窃枪支罪。本案中陈某抢劫行为吸取了非法持有枪支的行为，因此选项C的说法是对的的。选项D事实上是通过度则进一步考察总则的“实行行为”的概念。所谓“实行行为”是指对法益具有紧迫性、具体危险的行为。陈某将毒品送给刘某的行为并没有紧迫的、直接的引起刘某的生命危险，因此，陈某的行为不构成过失致人死亡罪。【常见错误】对犯罪“实行行为”的认定以及对“持枪抢劫”的认定。17关于侵犯财产罪及相关犯罪，下列哪一选项是对的的？A甲用假币到电器商场购买手机，甲的行为构成诈骗罪B乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某，乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为己有。报案后，乙向警方说自己被抢。乙的

46、行为构成侵占罪C丙假冒某部委名义，以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料，规定参会人员每人先邮寄会务费1万元。丙收款50万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪D丁为孩子升学，买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪【答案】B【逐项解析】甲的行为构成使用假币罪，而非构成诈骗罪。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，运用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。假如没有任何交易，或者交易的对价十分不相称，应当认定为诈骗罪。乙的行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。丁的行为属于行贿罪，即使是“假冒名牌的摩托车”，也属于刑法上的“财物”，丁的行为完全

47、符合行贿罪的构成要件。诈骗罪属于财产犯罪，需要有被害人基于结识错误处分财产的行为。本案中，何某并没有基于结识错误处分财产的行为，即使是“假冒名牌的摩托车”也属于积极利益的增长，而非悲观利益的增长，因此也不成立诈骗与行贿的竞合，本案的丁只成立行贿罪。侵占是“变占有为所有”的犯罪。乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某，表白乙现实占有王某的手表。乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为己有的行为完全符合“将财物据为己有，拒不退出”的构成要件。因此，本题的对的答案是B。【常见错误】混淆虚假广告罪与诈骗罪。18关于运用计算机网络的犯罪，下列哪一选项是对的的？A通过互联网将国家秘密非

48、法发送给境外的机构、组织、个人的，成立故意泄露国家秘密罪B以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的开设赌场C以牟利为目的，运用互联网传播淫秽电子信息的，成立传播淫秽物品罪D组织多人故旨在互联网上编造、传播爆炸、生化、放射威胁等虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，成立聚众扰乱社会秩序罪【答案】B【逐项解析】关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。由此可知选项B为对的答案。刑法第二百八十七条规定：运用计算机实行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。该条为注意规定，即没有改变各种犯罪的构成要件。以此条来分析选项A、C、D，三者均错误。刑法第一百一十一条