再审事由应当如何确定_兼评2007年民事诉讼法修改之得失_陈桂明.doc

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1、DO I ： 10. 16094/j. cnki. 1005 - 221. 2007. 06. 014 法学家 2007 年第 6 期 法学前沿 1 本期视点：民事再审制度的新发展 编者按： 2007 年 10 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过关于修改中华人民 共和国民事诉讼法的决定。该决定就再审程序和执行程序作出专题性的修改，以期化解实践中非 常突出的两大顽症：申诉难和执行难。该修正案的主要内容有哪些？体现出了立法者对于民事诉讼法发 展方向的怎样的思考 ？以及尚存在哪些问题？为此，本刊邀请若干学者就再审制度作出探讨，希望对民 事诉讼法的进一步修改完善有所启发。 F

2、oreword The amendments of Civil Prosedure Law of the People5 s Republic of China has been passed at the Thirtieth Session of the Tenth National People5 s Congress on October 28, 2007. This amendments maily aimed at two chief Chapers or two theses, viz. retry procedure and execution system, for the p

3、urpose of resolving the overharded diflBculties arised from judicial practice， viz. the difficulty of application for retry the case and the difficulty of execution of the valid judgments. What are the main points or content of this amendment ?And, are there any problems inhered in it ?What directio

4、n of perfection of this law can we see frcm this amendment ? etc. For answering these questions, we invited sane scholars to comment on it from the perspective of retry procedure. 再审事由应当如何确定 兼评 2007 年民事诉讼法修改之得失 第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次 会议于 2007年 10月 28日通过了全国人大常委会 关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定， 对再审程序和执行程序等环节做了必要的修

5、改。从 总体上看，决定修改的内容 从我国审判实践经验出 发，较多考虑到了民事审判的现实状况，比较符合 中国国情，具有较强的可行性。但是，由于本次法 陈桂明 律修改属于局部工程，难免有其局限性。民事诉讼 法的修改既要符合客观实际，又要符合诉讼规律和 诉讼基本原理，只有以诉讼原理来支撑和统领，制 度设计才能整体协调，避免头痛医头，脚痛医脚， 使程序制度真正发挥最大效益。本文从再审程序的 原理出发，对本次修法中备受关注的再审事由的修 改做一些分析，探讨其得失及弥补方法。 一、细化再审事由是减 少再审、强化裁判权威性的基本思路 本次对再审程序的修改，最明显的一个变化是 细化了再审的事由，再审事由的修改

6、是此次修法的 *中国人民大学法学院教授 .博士生导师。本文系国家社会科学基金项目民事诉讼法典修改的理论研宄与制度设计（批准号 : 05BFX046)阶段性成果。 1 法学家 2007 年第 6 期 主要亮点，再审事由由原来的 5 项改为 13 项及一 款特别规定（容后论述 )，其基本思路在于罗列和 细化再审的事由，将现行法典对再审事由的笼统的 事由 改为较为具体明确的事由。 为什么再审事由必须细化呢？再审程序的性质 不同于一审和二审，它不是一个正常的审级，不是 一审和二审的后续性程序，而是对生效裁判的特殊 救济程序。既然再审的对象是生效裁判，再审就只 能是个别救济，而不是普遍救济，如果再审频发

7、， 必然损害司法裁判的权威性，导致生效裁判终审 不终，这正是我国再审程序的主要弊端所在，也 是此次再审程序修改的主要切入点。再审频发的主 要制度原因就在于再审事由过于宽泛，很不明确， 由于原法典对再审事由的规定过于笼统模糊，当事 人对裁判不满时总能从中找到申请 再审或申诉的理 由，法院如果控制较严，不仅法无依据，而且会给 当事人和社会造成申诉难的实际感受，甚至演 变成一个政治问题；如果控制较松，则会造成再审 过多，乃至再审泛滥。正如台湾学者所言，再审 系对于己经发生法律效力（已确定）裁判之救济程 序，在任何国家之诉讼法规，均严定其条件，以免 影响法律秩序的安定因大陆前此之再审原因并 无具体规定

8、，故当事人借申诉程序请求再审之案件 日益增加，致实务中大量重复申诉与长期缠讼的情 形。 减少再审的首要技术路径就是细化再审事 由，使其明确，便于当事人申请再审、便 于法院启 动再审，同时由于修改后的 187 条规定、第 179 条 规定的情形同时也是检察院的抗诉事由，由此细化 再审事由也有利于检察院抗诉。因为只有细化再审 事由，当事人申请再审的权利边界才能清晰，检察 院抗诉的案件范围和法院受理的标准才能确定。此 次再审事由的修改，将原先笼统的再审事由，进行 罗列和细化，这种修改思路是应当肯定的。 再审事由的多少与再审案件数量的多少没有必 然的联系，但是再审事由的涵盖面与再审案件数量 之间存在反

9、比例关系，由此细化明确的再审事由比 起笼统模糊的再审事由来说，反而会导致再审案件 减 少。清晰的再审事由事实上是在个别案件中存在 的，举例来说，原法典规定原判决、裁定认定事 实的主要证据不足的情形，在很多案件中都会被 败诉的一方当事人用来作为申请再审或申诉的理 由，只要裁判对事实的认定不符合当事人的理解和 期望，他就可以据此再审事由要求再审，因为何为 主要证据不足既有很大的理解空间。这一事由 细化为原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造 的、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证 的、对审理案件需要的证据，当事人因客观原因 不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民 法院未 调查收集的等等，这

10、样细化后主观标准变 成了客观标准，理解空间被明确限定，败诉的一方 当事人援引这些事由申请再审的可能性不是增加 了，反而是减少了。这种再审事由的修改对于从根 本上减少再审案件，维护司法裁判的权威性，提高 司法效率具有重要的意义。 需要特别说明的是，全国人大常委会最终通过 的修改决定，将原先委员长会议提请第十届全国人 民代表大会常务委员会审议的修正案（草案 ） 中的 再审事由的兜底条款去掉了，这是一个正确的 做法，该兜底条款规定其他致使原判决、裁 定错误的情形是再审事由，此种情形在德 、曰等 国均无规定，如果这一再审事由入法，再审事由完 全被泛化，再审的标准就会被模糊，当事人申请再 审的权利边界和

11、检察院抗诉的案件范围就无法确 定，前列十三项再审事由就会成为当事人申请再审 和检察院抗诉的参考理由而非必要理由，再审程序 的修改就无法实现原先要限定再审范围的目的。因 此，这是值得庆幸的一笔。 二、重设再审的功能是明确再审事由的基础 再审程序是大陆法系国家民事诉讼法上普遍采 事由的规定与其它国家的规定相比，悬殊极大，修 用的一项诉讼制度，我国民事诉讼法修改前对 再审 改后的再审事由与其它其国家的规定相比也不尽相 台 杨建华：大陆民事诉讼法比较与评析 （ 增订版 )， 三民书局 1994 年版，第 158 页。 再审事由应当如何确定 同。究竟什么样的事项应当成为再审事由呢？回答 这个问题，首先需

12、要追问再审的功能和目的。任何 法律制度都有其背后的目的，再审的功能是人为设 定的，我们必须首先弄清再审制度的目的何在，即 需要它发挥什么功能，才能回答应当如何确定再审 的事由。 从我国民事诉讼法的规定分析，再审的功能和 目的在于 纠错，民事诉讼法典第 177 条两款中 均出现了 确有错误的表述，将发生法律效力的 判决、裁定确有错误作为法院直接启动再审的 前提，这一规定此次修改没有改动。法典第 178 条 规定当事人申请再审的前提是认为有错误的， 此次修改也没有改变这一表述。由此可以看出，法 典将再审的功能和目的定位于纠错了。长期以 来这种说法似乎是不可质疑的，其实这种功能定位 是不准确的，我国

13、再审程序制度设计上存在的种种 问题，其根源都在于此。 其一，谁有权判断生效的判决、裁定确有错 误，进而纠错？司法上的裁判是 否错误，必须 而且只能通过后续的法定程序才能确定，比如一审 判决对案件的处理，只有经过二审程序才能确定错 误与否，不经过二审程序，包括原审审判组织、一 审法院的院长或者审判委员会都无权判断己经经过 法定程序作出的原裁判有错误并不经过法定程序加 以改变，此乃常识。再审程序不是后续性的诉讼程 序，对于终局的生效裁判而言，由于没有后续程 序，即使作出此裁判的审判组织、法院院长或者审 判委员会也无权认定裁判有错误并不经过法定程序 加以改变，此亦常识。换句话说法律上只能推定已 经经

14、过法定程序作出的生效裁判是正确的。这 是由 法律程序的特性所决定的，后续的程序可以用来改 变经过先前程序所做的判断和处理，而终局的生效 的裁判是任何主体都无法在法定程序之外判断裁判 是否错误的。 其二，再审程序可以认定原判错误并改变已经 生效的判决、裁定，是否意味着再审的功能在于纠 错？回答是否定的，由于无法在再审程序启动之前 判断生效裁判是否正确，当然也就不能说再审的功 能定位于纠错。从结果来说，经过再审的案件总不 会完全改判，有的案件会维持原判内容，这样的再 审怎么可以认为是在纠错呢！即使对于改判的案件 来说，改变原判也只是再审的结果而不是 再审的前 提，启动再审之前如何判断原判有错误而决

15、定再审 纠错呢，这不是先入为主吗？因此，认为再审 的目的在于纠错也是说不通的。 那么，再审的功能何在呢？如前所述，生效裁 判是无法判断是否错误的，只能推定正确并付诸执 行。然而，法律上赋予裁判既判力和执行力是以裁 判的公信力为基础的，如果裁判的公信力受到动 摇，就会危害司法权威性，这时裁判的效力就有必 要撤销。从客观的角度来说，裁判的公信力可能由 于其存在某种外在的形式上的瑕疵受到动摇，此时 无论裁判是否正确，都有必要设置一种法律程序对 案件进行一次救济性的审理，从而恢复裁判的公信 力，这就是再审程序的功能。终局判决一旦确定， 若还能进行争议的话，将不能维持法的和平。但 是，若其判决存在重大瑕

16、疵，还承认其既判力并依 国家司法权加以保护的话，这必然是违反正义之 举。 再审程序的功能和必要性只能从这个角度 来理解。再审程序在恢复裁判公信力的同时有可能 改变原判，如果这种改判算是纠错的话，那么 此时的纠错只能视为再审程序的一个副产品或 者叫做副加值。 正是由于再审的功能不在于纠错，所以大 陆法系的典型国家德国有学者认为，经过再审即使 不改变原裁判， 也应当撤消原判决，作出新的判 决，如果从纠错的角度来说作出内容相同的新判决 是无法理解的。在再审之诉有理由的情况下，即 使判决结果保持不变，即法院在再审程序中获得了 如同前诉讼中相同的结果，撤消被声明不服的判决 也是必要的。因为从再审理由中得

17、出了瑕疵，所以 确认或维持被声明不服的判决都是不合法的。 另一德国学者也认为，如果法院得出了与被声明 不服的判决不同的结果，则它撤消该裁判并发出新 裁判。如果得出了同样的结果，则必须也撤消被声 明不服的判决（再审理由发挥作用 ） 并且作出新判 日 中村英郎： 新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 283 页。 德 汉斯 -约阿希姆。穆泽拉克：德国民事诉讼法基础教程，周翠译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 366 页 . 法学家 2007 年第 6 期 德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法（第 27 版 )，周翠译，法律出版社 2003 年版，第 404 页 . 谢怀木

18、S译：德意志联邦民事诉讼法第 579 条和第 580 条，中国法制出版社 2001 年版，第 137 138 页 , 白绿铉编译：日本新民事诉讼法第 338 条，中国法制出版社 2000 年版，第 114 页 ,， 法 让“文森等著：法国民事诉讼法要义，罗结珍译，中国法制出版社 2001 年版，第 1300 页 . 决，即使内容与前一个相同德国学者之所以 认为即使再审不改判，也应当撤消原判，作出新判 决，就是因为再审并非定位于纠错，而在于恢复裁 判的公信力，新裁判形式上的意义在于它通过再审 程序获得了公信力，因而不同于原判。 再审的功能定位于恢复裁判的公信力，接着要 做的工作就是寻找哪些法律上

19、的瑕疵可能动摇裁判 的公信力，将这些瑕疵作为再审的事由。从各国情 况来看，作为 再审事由的瑕疵都是裁判外在的形式 上的瑕疵而不是实质上的错误。所谓外在的形 式上的瑕疵是指通过诉讼程序以外的途径 （ 形式审 查）就可以确定的裁判存在的瑕疵；而实质上的 错误是指无法通过诉讼程序以外的途径（形式 审查）确定的裁判错误，包括认定事实和适用法律 方面的错误。我国民事诉讼法此次修改所列的再审 事由多属于裁判外在的形式上的瑕痴，如发现证据 是伪造的、主要证据未经质证、当事人因客观原因 不能自行收集而申请法院调查法院未调查收集的、 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人 员没有回避的、无诉讼 行为能力人

20、未经法定代理人 代位诉讼、应当参加诉讼的当事人因不能归责于本 人或者诉讼代理人的事由未参加诉讼的、剥夺当事 人辩论权利的、未经传票传唤缺席判决的、原判决 裁定遗漏或者超出诉讼请求的、据以作出原判决裁 定的法律文书被撤销或者变更的等等，这些情形均 可通过形式审查加以确定。 需要特别说明的是什么样的外在的形式上的瑕 疵，应当或者可以作为再审的事由，各国没有固定 的标准，德国法律上规定了十一项， 日本法律上 规定了十项， 法国法律上规定了四项。 从理论 上来说，一个国家法律上认为某种瑕疵达到了动摇 裁判 公信力的程度，就可以作为再审的事由，这一 标准显然是灵活的，各国的规定不尽相同。这种瑕 疵即再审

21、事由的多少，可以调剂再审案件数量的多 寡，一般可以这样理解，司法水平较高的国家可以 较少地将裁判的形式瑕疵规定为再审事由，从而限 制再审的发生，而司法水平有待提高的国家则可以 较多地将裁判的形式瑕疵列为再审事由。我国法律 将主要证据未质证的、人民法院未调查收集 的、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的、 未经传票传唤，缺席判决的等列为再审事由， 这在世界上是十分罕见的。不仅如此，修改决定在 规定了十 三个再审事项之后还规定了一个特别事 由：对于违反法定程序可能影响案件正确判决、 裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污 受贿，狗私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当 再审其中除了加进了审判人员

22、在审理该案件 时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的作为 再审事由外，还重复了 违反法定程序可能影响案 件正确判决、裁定的情形是再审事由，立法上担 心前十三项中所列的程序违法不能涵盖应当再审的 程序违法的情形，这些都表明我国法律上对再审程 序的启动采取了较为宽松的立法政策。 三、将实质 性事项列入再审事由是民事诉讼法修改的一个失误 由于再审的功能并非纠错，因此不应当将实质 性的裁判错误作为再审的事由，因为实质性的 事项是无法在再审前做先入为主式的认定的，各国 的规定都是如此。德意志联邦共和国民事诉讼法 第 579条和第 580 条规定的再审事由共有 11 项之 多。我们能够看出这些与实体权利相

23、关的再审事 项，并未涉及事实认定与法律适用这样的实质问 题，实际上都是诉讼的形式问题，通过形式上审查 就可以确定，当事人申请再审时只要提供这些再审 事由存在的材料就行了。日本新民事诉 讼法第 338 条规定了十个再审事由，与德国的规定大体一 致，除了表述上的差别外，主要不同之处有二，一 是未区分取消之诉和回复原状之诉，所有再审事由 合在一条作出规定；二是规定对于能影响判决的 再审事由应当如何确定 重要的事项遗漏判断的是再审事由。 可以看 出，日本规定的再审事由也全部属于形式上的瑕 疵，可以通过形式审查加以确定。 我国法律原法典规定的五个再审事由前三项属 于实质性的事由，此次修改后仍然规定了几项

24、实质 性事由。逐一分析如下 ： 1. 修改后的第 179 条第 1 项有新的证据，足 以推翻原判决、裁定的，其中就包含了事实认定 这个实质性的裁判问题，何谓新证据、是否 足以推翻原判决、裁定，不经过新的诉讼程序是 无法确定的。既然诉讼己经终局，判决已经生效， 怎么可能允许推出新证据呢？即便允许，怎么在开 始再审前判断足以推翻原判决、裁定呢？ 2. 修改后的第 179 条第 2 项原判决、裁定认 定的基本事实缺乏证据证明的，这也是有一个关 于事实认定的实质性的事由，何为基本事实、 是否缺乏证据证明，不经过诉讼程序都是无法 作出判断的。 3. 修改后的第 179 条第 6 项规原判决、裁定 适用法

25、律确有错误的，这是最难以理解的再审的 实质性事由，既然知道原判决、裁定适用法律确 有错误，原审法院为什么要作出呢？据此再审是 否要同时追宄原审法官的枉法裁判罪呢？如果原审 法院依照法定程序进行审理，对案件适用法律作出 判决，判决生效后谁又有权力判断适用法律确有 错误呢？ 4. 修改后的第 179条第 7项规定违反法律规 定，管辖错误的，此项似乎是一个程序性的形式 问题，实际上也涉及实质性问题，因为确定管辖的 前提是案件的性质 和具体案情，在这个意义上说不 做实质审理是无法最终确定管辖权的。但是管辖权 又必须事先确定，因此法律上对管辖权的划分是相 对的，受理案件时是根据当事人叙述的案情来确定 本

26、院是否具有管辖权，同时赋予当事人对管辖权的 上诉权，一经确定，就不再改动，也不应当再赋予 当事人申请再审的权利，即使在诉讼中发现案件的 性质和具体案情与当事人原先的叙述不同，也只是 赋予法院移送管辖的权利，作出判决后，就不再将 管辖上的问题作为再审的事由。这也是管辖恒定原 则的应有之意。此次法律修改之前已有学者反对将 管辖错误作为再审事由， 认为就管辖错误而 言，因现行法已经规定了对管辖异议的上诉程序， 在修正案未明确再审申请以提出过上诉为前提的情 况下，这个条款并不利于抑制一方当事人对权利可 能的滥用和减少对方当事人的讼累。再者，由于级 别管辖和地域管辖都牵涉到复杂的法条解释以及法 院内部规

27、则及安排等问题，要是不把因管辖引起的 再审限定在违反专属管辖这样明确的范围内，就很 可能使本来是应当具有客观性或形式性、易于掌握 的程序性再审事由也变得模糊抽象起来。 这种 担心是有根据的。笔者不能苟同的是即使当事人对 管辖提出过上诉，即使对于专属管辖，也无需规定 管辖错误作为再审事由。因为管辖权具有相对性， 对管辖异议的上诉制度已经对当事人权利构成了充 分的保障。 以上这些实质性的再审事由在德、日、法等规 定再审程序的国家法律上均难找到。我国再审事由 规定实质事项有两个认识上的原因，一是认为满 足申诉群众寻求司法救济的要求，充分实现再审的 监督、纠错、维权和化解矛盾的综合功能，必须把 更多的

28、申诉案件纳入再审程序进行实质性审查。 这种认识将再审的功能无限放大，期望通过扩大实 质审查范围来降低再审的准入门槛，其结果必然会 损害裁判的终局性和权威 性。二是对我国司法质量 仍然存在担忧，意在保留实质性的再审事由扩大法 院启动再审改变原判的权力。然而，这样做的弊端 是显而易见的，法律赋予法院较大机动权使法院启 动再审的权利边界变得模糊不清了，同时也就赋予 了当事人较大的申请再审的机动权，申请再审的权 利边界变得模糊不清了，无限申请和申诉的状况难 以改变，申诉难还会继续难下去，这一指望通 过法律修改加以解决的问题实际上不能得到解决。 另外，赋予法院较多启动再审的自由裁量权，并不 能从根本上提

29、高中国的司法质量，说到底二审终审 白绿铉编译：日本新民事诉 讼法，中国法制出版社 2000 年版，第 114 页， 王亚新：民事审判监督制度整体的程序设计，载中国法学 2007 年第 5 期。 吕伯涛：改革再审制度解决申诉难问题，载求是 2007 年第 19 期。 法学家 2007 年第 6 期 如果无法保证诉讼质量，再审又能如何？ 四、弥补再审事由有待出台司法解释 我国民事诉讼法典的修改保留了实质性的再审 事由，必然导致再审程序适用上的扩大化，如何弥 补这一欠缺呢？ 一个可行的办法 是通过司法解释将 实质事项化解为形式事项，也就是规定在某种或某 些形式瑕疵出现的情况下视为法律规定的再审的实

30、质事由成立，允许当事人据此申请再审。 1. 关于有新的证据，足以推翻原判决、裁 定的，可以将新的证据解释为原审庭审结束 后当事人新发现并提出对同一争议所做的生效判决 或者证书，此判决或证书认定的事实与申请再审的 判决、裁定认定的事实相冲突。这样解释后，实质 性事项就转化为一个形式事项，回避了何为新的 证据，是否足以推翻原判决、裁定等形式审 查无法确定的问题。如前所述，在德国法律上有 此 再审事由。 2. 关于原判决、裁定认定的基本事实缺乏 证据证明的，可以解释为： （ 1)因他人应受刑事 处罚的行为而自认或者未能提出证据的。此种形式 瑕疵以另一刑事判决的认定为前提。 （ 2)证人犯有 伪证罪行

31、的。如前所述，这两种情况在德、日法律 上均有类似的规定。 3. 关于原判决、裁定适用法律确有错误 的，可以解释为原判决、裁定对案件的处理（判 决主文 ） 与当事人的诉讼请求不一致。裁判应当回 答当事人的诉讼请求，或者支持、或者部分支持、 或者驳回，不能以其他处理方式代替当事人的请 求，比如当事人请 求确认婚姻无效，法院只能判决 支持或者驳回，如果法院考虑双方婚姻关系虽然成 立，但是感情破裂而判决离婚，这种判决就与当事 人的诉讼请求不一致，属于适用法律上的形式瑕 疵，应当再审。 4. 关于违反法律规定，管辖错误的，可以 解释为当事人对管辖问题提出上诉被二审法院裁定 驳回，该生效裁定据以确定管辖的

32、案由不符合当事 人的诉讼请求。法院据以确定管辖的案由应当符合 当事人的诉讼请求，否则就是一种形式上的瑕疵， 比如当事人乘坐火车，到达终点时因急停车受伤， 请求损害赔偿，法院却按客运合同纠纷裁定购买车 票所在地 的法院有管辖权。 以上实质性的再审事由如何转化为形式事由， 从而便于形式审查，可以总结审判经验通过司法解 释进行列举，前述的解释方法只是举例说明司法解 释的基本思路而已，绝非唯一解释方法。姑且不论 如何解释，类似的将再审事由中的实质性事由转换 为形式事由的司法解释是十分必要的，对于许多 再审申请事由中包含的概念，如何确定其内涵和外 延关系到规定这些条款的成败， 只有作出这样 的解释才能真正明晰当事人申请再审的权利边界和 法院受理再审的案件范围，才能真正解决所谓的 申诉难，才能避免再审扩大化，才能维护 生效判 决的稳定性和权威性。 再审的补充性原则与民事再审事由 李浩 、理性地对待再审难 当下，我国立法机关正在对民事诉讼法的再审 程序与执行程序这两部分进行修订，全国人大常委 王 亚新：民事审判监督制度整体的程序设计，载中国法学 2007 年第 5期。 *南京师范大学法学院教授、博士生导师。