竞价排名服务提供商侵权责任认定_张玲玲.docx

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1、 竞价排名服务提供商侵权责任认定 张玲玲 内容提要 ：竞价排名服务从技术上讲，是一种信息定位搜索服务，竞价排名服务提供者是一种网 络服务提供商。那么，人为干预关键词搜索结果的网络服务能否进入 “ 避风港 ” ，如果不能，竞价排 名服务提供商应该在什么范围内承担什么样的责任，这成为司法实践中审查的重点。 关键词 ： 竞 价 排 名 技 术 中 立 注 意 义 务 理 性 管 理 人 竞价排名这一新型网络推广服务模式，在引 起网络经营模式变革带来经济效益的同时，也引 发了一系列虚假宣传、暗箱操作、排挤竞争对手 等消极影响。竞价排名商业运作中的矛盾集中反 映在司法实践中，相继出现上海大众案件 和北

2、京史三八案 等侵犯商标权或不正当竞争案件。 竞价排名服务从技术上讲，是一种信息定位搜索 服务，虽然当今搜索引擎理论上对搜索的信息排 列是遵循技术中立原则，但在商业利益的驱动 K,竞价排名已经偏离了这一原则，渗入过多的 人为干预因素而影响搜索信息的检索结果。因 此，司法实践有必要对竞价排名行为进行审查， 搜索引擎即竞价排名服务提供商必须承担一定程 度的注意义务，否则就应该承担相应的民事责 任。本文正是在这一思想的指导下，引入理性管 理人的概念，并以理性管理人的注意 义务标准分 析竞价排名服务提供商是否应当承担注意义务， 以及承担多大程度的注意义务为宜，进而明确竞 价排名服务提供商侵权责任认定的标

3、准。 、竞价排名服务提供商行为的性质特点 竞价排名服务提供商提供的竞价排名服务是 搜索引擎关键词人工干预排名的一种形式，其是 按照付费最高者排名靠前的原则，对购买同一关 键词的网站进行排名的一种方式。 竞价排名是 搜索引擎发展到一定阶段的产物，其基础还是搜 索引擎的工作原理，即从互联网上提取各个网站 的信息（以网页文字为主 ）， 并以此为依据建立 数据库。当用户以关键词查找信息时 ，搜索引擎 会在数据库中进行搜寻，如果找到与用户要求内 容相符的网站，便采用特殊的算法 通常根据 网页中关键词的匹配程度，出现的位置、频次、 链接质量等 计算出各网页的关联度及排名等 级，然后根据关联度髙低，按顺序将

4、这些网页链 接返回给用户。竞价排名服务是网络发展到现阶 段产生的一种网络增值服务，是对自然搜索结果 进行人工干预，从而达到一种按效果付费的网络 经营模式，即企业用少量的投人就可以带来大量 潜在客户，有效提升企业销售额和品牌知名度。 作者简介：张玲玲，中国人民大学知识产权法博士研究生，北京市第二中级人民法院知识产权庭助理审判员。 上海市第二中级人民法院 (2007)沪二中民五 (知 )初字第 147号民事判决书，上海市高级人民法院 （ 2008)沪高民三（知）终字第 116号民 事裁定书。 北京市朝阳区人民法院 （ 2009)朝民初字第 23036号民事判决书。 肖冉：搜索引擎竞价排名的法律规制

5、研究，载新学术 2007年第 5期，第 141页。 司 法 卖 戌 根据权威的搜索引擎营销公司 iProspect报告显 示 :在美国，超过 80%的网络用户不会查看搜索结 果第三页以后的内容。更为重要的是，人们往往 对排名靠前的企业更加信任，因为他们看上去更 有实力和经营活力。 因此，企业网站在搜索引 擎搜索结果中的实际排名，将直接影响企业被潜 在客户发现的机会，排名越靠前则被客户发现的 机会越大。 毫无疑问，这种竞价排名方式为参与竞价排 名者起到了宣传和推广作用，那么这种行为是否 为广告行为 呢？就 “ 竞价排名 ” 栏目显示的内 容，即参与竞价排名的网站链接或快照而言，的 确具有 “ 直

6、接或间接介绍产品或服务 ” 的广告性 质，但问题的关键在于这些 “ 广告 ” 并非由 “ 竞 价排名 ” 服务的提供商所发布，其仅仅是基于搜 索引擎的技术特性，与用户输入的关键词相关联 的网页链接，搜索引擎网站并不直接提供超出链 接外的其他任何信息，被链接的参与竞价排名的 网站上才有完整的广告内容，才是真正的广告发 布者。因此，竞价排名服务提供商的行为仍是基 于网络搜索引擎技术，是对含有关键词的网址进 行链接的行为。 另外，提供竞价排名服务行为不同于提供关 键词广告行为。目前，网络上还存在着关键词广 告的商业运营模式。该模式是网络服务提供商根 据用户提供的关键 词设置广告链接，只要输入 该关键

7、词，就会弹出或链接到含有该关键词的广 告，这是一种典型意义的网络广告模式。 因此，笔者认为，竞价排名从效果上讲尽管 具有一定意义上的宣传和推介作用，但从行为本 质属性上讲，不宜将竞价排名行为界定为广告， 既竞价排名服务提供商不应因此承担直接侵权责 任。从竞价排名的技术特征来看，其本质还是一 种提供信息定位搜索的网络服务行为，是典型的 网络服务提供商，即 ISP。 但是，竞价排名服务提供商的行为与一般搜 索引擎提供商的行为存在重要区别，最主要的 是，竞价排名服务提供商对搜索结果进 行了人为 知釵户权 .20 年第 4期 干预，且这种干预是为了从竞价排名参与者处获 得直接的经济利益；同时，竞价排名

8、服务提供商 对于竞价排名参与者对关键词的设定具有一定的 控制能力，其对设定关键词搜索的可控制性和获 利性，决定其应当承担较一般搜索引擎提供商更 严格的注意义务，以便更好的规范竞价排名服务 樹共商的行为胖衡网络各方的利益。 二、竞价排名服务提供商侵权责任认定 从前文分析可知，竞价排名服务提供商其主 体身份从法律属性上讲是网络服务提供者 ISP， 其侵权构成要件应具备违法行为、损害后果、违 法行为与损 害后果具有因果关系和过错。 在一 般侵权行为中，根据行为人的数目，可以分为单 独侵权行为和共同侵权行为。根据竞价排名服务 提供商的行为即前文所述的竞价排名行为来看， 竞价排名服务这一网络运营模式往往

9、是应竞价排 名参与者的要求，并根据其提供的关键词对搜索 结果进行人工干预排序，且其收益也是根据点击 率由竞价排名参与者支付。因此，因竞价排名引 发的纠纷往往是竞价排名服务提供商与竞价排名 参与者一起成为被告。那么，这两者是否构成共 同侵权成为竞价排名服务提供商是否应当承担侵 权责任的关键。从而，竞价排名服务提供商 的侵 权责任构成转化为是否构成共同侵权的判断。 根据侵权责任法第 36条第 3款规定： “ 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务 侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网 络用户承担连带责任。 ” 可知，竞价排名提供者 通过网络参与，帮助他人实施侵权行为，有过错 的，应承担共同

10、侵权责任。在竞价排名参与者实 施直接侵权的前提下，分析竞价排名服务提供商 是否应当承担共同侵权责任的关键就转化为判断 其是否知道该侵权行为，即是否具有过错。 那么竞价排名服务提供商过错的判断标准如 何确定成为其是否构成侵权的关键。目前，无论 是采用侵权责任法一般条款立法模式的民法典 (如法国民法典和荷兰民法典），还是 侯丽娟：竞价排名 让客户主动找到你，载中国经贸 2006年第 4期，第 79页。 广告法第 2条的规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推 销的商品或者所提供的服务的商业广告。 北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件

11、若干问题的指导意见（一 ）（ 试行）：网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵 犯、承担侵权的民事 责任，应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。 .52. 知识户权 20 年第 4期 采用列举模式的民法典（如德国民法典 ） ， 都规定过错（故意和过失 ） 为一般侵权责任的 构成要件。 过错亦是共同侵权的构成要件。同 理，过错也是竞价排名服务提供商承担侵权责任 的判断关键。 关于过错判断，根据理性侵权责任理论和客 观过错说可知，过错并非人们内心可受非难的一 种心理状态，而是指行为人违反了某种行为标 准，此种标准可能是法律上确定的行为人应当作 为或者不作为的义务，可

12、能是指一个理性人 或 者善良管理人 应当尽到的义务或注意程度等。 从目前的学术研究来看，大多数采纳主观过错说 的学者，在过错判断标准上都有客观化的倾向。 “ 过错 ” ，在网络服务提供商侵权判断中的当然 含义是 “ 知道 ” 。根据 “ 过错 ” 相关理论可知， 这里的 “ 知道 ” 应当包含已然知道和应然知道。 北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件 若干问题的指导意见（一 ）（ 试行）中对过错 的判断也分为 “ 知道 ” 和 “ 有合理理由知道 ” 两 种情况。 “ 知道 ” 是指网络服务 提供商实际知道 侵权行为存在； “ 有合理理由知道 ” 指因存在着 明显侵权行为的事实或者情况，网

13、络服务提供商 从中应当意识到侵权行为的存在。这里的 “ 有合 理理由知道 ” ，笔者认为即是抽取理性人和善良 管理人的共性，即具有一般知识和经验，在理智 处理事务时所具有的注意义务。因此笔者认为， 判断竞价排名服务提供商的过错总的来说应从两 方面入手：一是看其是否违反了法律上确定的义 务；二是看其是否违反了理性人或者善良管理人 的义务，即是否存在 “ 有合理理由知道 ” 。在 此，笔者结合两大法系对注意义务标准的表述， 将 “ 有合理理由 知道 ” 的标准设定为理性管理人 的义务标准。鉴于目前我国尚无法律法规明确规 定竞价排名服务提供商的行为标准，因此在平衡 各方利益、维护网络健康秩序、规范行

14、业发展的 司 法 卖 戌 前提下，笔者认为应当以理性管理人的注意义务 为标准对竞价排名服务提供商是否具有过错进行 判断。 在分析竞价排名服务提供商是否具有理性管 理人的注意义务时，笔者认为，可以借鉴英美法 系中三步检验法 （ Tripartite Test) 对注意义 务的范围进行界定。三步检验法采取三个步骤判 断行为人是否应承担注意义务 :第一步，检验被告 对原告的损 害是否可以预见 ;第二步，检验原被告 之间是否存在充分的紧密性 ;第三步，即使前两步 都得以确认 ,还必须进一步考虑检验被告注意义 务的存在是否公正、恰当和合理。只有在这三步 骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被 告对原

15、告负有注意义务。 同时，在判断行为人过失时，应该运用客观 尺度，根据行为人的行为来考察其是否具有过 失。 对竞价排名服务提供商的行为进行进一步 分析：其是利用搜索引擎技术对购买同一关键词 的网站按照出价的高低进行人工干预排名。这一 行为包含三个基本要素：一是手段或途径是根据 关键词利用互联 网技术进行的网络定位；二是包 含行为人主观意图的行为，即对自然搜索结果进 行人工干预；二是这种主观动机背后的诱因，即 这种干预后排序的依据是收费的高低。 因此，笔者认为，竞价排名服务提供商的过 错应以理性管理人的标准按照三步检验法从其行 为的三个要素来进行考量。 (_)竞价排名服务提供商是否可以预见到 对权

16、利人的损害 从前文分析可知，竞价排名服务行为的核心 是依据关键词进行人工干预排名。关键词是竞价 排名参与者提供的，但从技术角度讲，网络服务 提供商能够对关键词进行审查，实际上也从事了 某些关键词例如是否涉嫌黄色淫秽词汇，是否涉 及驰名商标等的审查，从而预见到参与竞价排名 张新宝：侵权责任构成要件研究，法律出版社 2M7年 4月第 1版，第 421页。 什么是理性人？牛津法律大辞典的定义是： “ 理智的人 .一种拟制的人，其预见力、注意力、对伤害的谨慎防范及对伤害的觉察能力 等类似的假想特性和行为常被用作判断具体被告人的实际预见力和注意力等的参考标准 ” 。 【英】 戴维 ! 沃克 ： 牛津法律

17、大辞典， 北京社会与科技发展研究所组织译，光明日报出版社 1988年版，第 751页。 善良管理人又称善良 家父，是大陆法系注意义务的判断标准。拉贝奥在学说汇篡中指出： “ 人对事务的认识程度应为既不是最细 致周到的，又不是粗枝大叶的，而是通过一般的注意就能获得的 ” .以一个具有一般知识和经验的 “_ 善良家父 ” 勤慎地处理事务时所应具有的 注意为标准，来判断行为人的行为是否应予归责 英国上议院在审理 Caparo Industries v. Dickman案时确立的原则 ， Caparo Industries v. Dickman1990 2 A.C. 605， H.L. 参见胡雪梅：英

18、国侵权法，中国政法大学 2008年版，第 59 62页。 参见杨立新：侵权损害赔偿，吉林人民出版社 1988年版，第 83页。 .53. 司 法 卖 戌 的关键词是否存在侵犯权利人权益的可能。 (二） 竞价排名服务提供商与原告之间是否 存在充分的紧密性 竞价排名服务提供商利用网络通过关键词链 接到包含有关键词的页面，这其中一般情况下应 当包含原告的页面。因为是竞价排名，按照关键 词出价的高低，网络服务提供商对自然搜索结果 进行了人为的干预，将原本可能靠前的原告的页 面链接人为地向后移位，这种人工操作行为对原 告产生了影响，使得竞价排名服务提供商与原告 具有紧密性。 (三） 竞价排名网络服务提供

19、商承担对关键 词的审查义务是否公正、怡当和合理 回答这个问题需利用利益平衡理论，结合网 络技术和网络经济发展的实际状况分析竞价排名 网络服务提供商的注意义务的来源及依据，从而 判断要其承担对关键词的审查义务是否公正、恰 当和合理。 1. 技术性活动的注意义务 如上所述，搜索竞价排名服务提供商利用网 络实现信息定位服务的行为是一种技术性活动， 该行为利用了网络技术对自然搜索结果进行了人 为的干预，这种干预要求其承担一定的注意义 务，即根据理性管理人标准尽到网络服务技术人 员通常应有的注意义务。同时，考虑到竞价排名 影响的受众本身对于搜索结果没有专业的辨识能 力，且极易受排名结果的影响，而搜索竞价

20、排名 服务提供商处于技术的绝对主导地位，且具有审 查关键词的可能等，故其理应承担更高的注意 义务。 2. 营利性活动的注意义务 搜索竞价排名服务是一种网络增值服务，是 一种新兴的网络营利性活动。其对客户的关键词 进行收费，按照点击次数收取报酬，将中立的网 络定位服务技术转变成了一种营利性活动。按 照权利与义务对等的原则，该营利性活动的经营 者竞价排名网络服务商应当对关键词较普通网络 知釵户权 .20 年第 4期 搜索服务商负有更高的审查义务，即在承担对关 键词是否涉及黄赌毒、是否侵犯驰名商标权的审 查外，还应当承担更高的注意义务。综合前文分 析，笔者认为搜索竞价排名网络服务商的特殊注 意义务还

21、应当包括对关键词是否侵犯注册商标、 域名、企业名称等民事权利的审查。 三、竞价排名服务提供商抗辩事由分析 ()技术中立原则即 实质性非侵权用途 标准 竞价排名服务提供商往往会以技术中立原 则也就是 “ 实质性非侵权用途 ” 来作为抗辩理 由。技术中立原则是指技术本身是无过错的，不 能因为个别行为将整个技术进步否定。诚然，利 用关键词通过网络查找相关链接，实现既便捷又 高效的信息定位，这是互联网技术的进步，它既 方便了广大网络用户，又为网络产业链提供了增 值的环节。这种网络运营模式本身属于技术问 题，不能做过错的判断，但是正如笔者之前分析 的，侵权分析的是具体的行为，与这整个运营模 式无涉，不能

22、将对具体行为的过错分析用整个运 营模式予以替代，更不能以此为由否认 该行为背 后的过错问题。 (二 ） 避风港 原则 竞价排名服务提供商本身是网络服务提供 商，即 ISP,其在发生侵权情况时往往会主张其 行为能够进入 “ 避风港 ” ，从而应当免责。最 早系统规定避风港规则的是美国于 1998年颁布的 千禧年数字版权法 （ DMCA),该法案第二部分 题为 “ 在线版权侵权责任的限制法 ” ，对网络服 务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了 限制。 DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个 方面 :第一，建立一种激励机制，激励网络服务商 与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权 行为的蔓延 ;

23、第 二，明确网络服务商的版权侵权责 任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的 (下转第 95瓦） 这是由美国最高法院在 1984年的 “ 索尼案 ” 中提出的，具体内容是指只要产品具有一种实质性的非侵权用途，就不能仅仅因为有人使用 该产品去侵权，就推定产品提供者有帮助他人侵权的主观错过。 信息网络传播权保护条例第 23条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定 断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制 品侵权的，应当 承担共同侵权责任。 SeeU. S. Copy right

24、Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998, pi. .54. 知识户权 20 年第 4期 免会出现不协调。中国法院倾向于施加给搜索引 擎服务商一定的注意义务。通过对 adwords服务 的广告性和有偿性的分析，本文认为以此作为注 意义务的依据并不充分，商标的知名度也并不影 响对 adwords服务商是否侵权的判断。 2010年实 国际知只户权 施的侵权责任法第 36条为处理网络环境下的 间接侵权行为提供了法律依据，但对于网络服务 提供者的注意义务并未作出明确规定，恐怕还很 难改善侵权责任法实施之前各地法院对此问

25、题判决不一致的局面。 _ (上接第 54页） 情况下，正常经营和发展网络信息产业。 我国 信息网络传播权保护条例第 23条不仅为网络 服务提供商提供了 “ 避风港 ” ，还为网络搜索服 务商“ 进港避风 ” 设定了条件和例外，但是条款 明确规定，只要网络服务提供商主观上具有明知 或应知的过错，其就应当承担共同侵权责任。前 文已经分析了竞价排名网络服务提供商具有应知 的过错，因此，提供竞价排名网络服务商不能进 入 “ 避风港 ” 。 (三）利益平衡机制 竞价排名服务提供商还会以新型网络发展模 式促进经济发展，实现社会整体利益最优为抗辩 理由。有学者认为，在为权利人扩张新利益领域 的同时，是否也应

26、该考虑技术创新者合理生存发 展的需要，不能在新事物刚刚起步阶段就科以很 重的责任，要求竞价排名服务提供商承担审查义 务无疑是在扼杀新兴的网络运营模式。笔者认 为，这种观点值得商榷。竞价排名这种新兴的网 络运营模式中涉及的不仅仅是权利人和网络运营 者的利益，还有广大网络用户的利益需要考虑， 特别是关键词点击者即潜在的消费者的利益。从 长远来看，正是因为竞价排名服务是新兴的网络 增值服务，其运营还不成熟，才需要我们给予规 范的引导，使其朝着健康健全的方向发展。因 此，为各利益相关方建立合理的利益平衡机制， 适度给予竞价排名服务提供商一定的审查义务， 对于保障权利人和相关网络用户的利益，规范竞 价排

27、名网络运营模式等大有裨益。 综上，竞价排名服务提供商侵权责任认定， 即在判定竞价排名服务提供商是否实施了帮助侵 权的行为，构成共同侵权时，应当首先以理性管 理人的标准分析其注意义务的范围，再结合其竞 价排名的行为特点分析其是否具有主观过错。具 体来讲，可以从竞价排名服务提供商对关键词的 审查范围来考量。结合其行为的特点和性质以及 其应当承担的注意义务程度，考虑到规范网络增 值服务业的发展并兼顾公共利益、相关权利人利 益和搜索竞价排名网络服务商利益的平衡，笔者 认为，竞价排名服务提供商应承担主动审查关键 词是否存在侵权可能的义务，再者，审查的范围 也应当在黄赌毒和驰名商标的基础上适当扩展， 将显而易见或通过公开途径可获 知的、法律明确 保护的相关权利和权益纳入审查范围，例如注册 商标、企业名称、域名等。同时，还应当将同 行业竞争对手的相关关键词纳入审查的范围。当 然，具体的审查范围还要在理性管理人标准的 指导下结合具体案件情况进行具体分析。 SeeH.R Con. f Rept. No. 105-796， p70。 95.