合宪性解释及其理论检讨_黄卉.docx

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1、 （ ， 、 （ ， DOI:10.14111/ki.zgfx.2014.01.005 合宪性解释及其理论检讨 黄 卉 * 内容提要 所谓合宪性解释 ， 是指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进 行 解释时 ， 当将宪法原则和精神 纳入考量范围 。 目前若要推广合宪性解释理论并付诸实践 ， 则必须而且可以在法学方法论 框架内 ， 尤其通过体系解释和目的解释 ， 纠正关于全国人大 常委会享有专属宪法解释权以 及法院不能解释宪法的错误认识学界也应积极联合司法界 共同努力 ， 解决司法界普遍缺乏合宪性解释的动力和技术的问题 。 关键词 合宪性解释 宪法司法化 宪法解释专属权 法学方法论 本世纪

2、初的 “ 宪法司法化运动 ” 其本质在于最高人民法院想效仿美国两百 多年 前的马伯里诉 麦迪逊案经验 ，即 通过 2001 年的 “ 齐 玉苓案批复 ” 实现其在个案裁判中 适用宪法 、 进而可以进行违宪 审查的权力配置诉求 自最高法院于 2008 年撤销 “ 齐 玉苓案批复 ” 而迅速走向低迷 。 然而，法 学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停 止，其中最为显著的工作，便是 2008 年前后启动的关于如何引入和推进合宪性解释机 制的讨论 。 根据合宪性解释理论，我国各级人民法院的法官在司法裁判 中负有合宪性 * 北京航空航天大学法学院副教授 ，德国洪堡大学法学博士 。 “ 齐玉苓案批复 ”

3、 系最高人民法院 2001 年作出的 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民 受教育的基本权利 是否应承担民事责任的批复 法释（ 2001） 25 号） 之简称，该批复明确指出： “ 根据本案事实，陈晓琪 等以侵犯姓名权 的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利 ，并 造成了具体的 损害后果 ，应 承担相应的民事责 任 ” ，这被法律界解读成最高人民法院指示山东省高级法院依据宪法条款裁判齐玉苓案 该解读是否成 功，当 存 疑 由此引发了本世纪初的所谓的 “ 宪法司法化运动 ” ，齐案也被称作 “ 宪法司法化第一案 ” 。 2008 年 12 月 18 日， 最高法院发布了 关

4、于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释（ 第七批） 的决定 2001 年的 “ 齐玉苓案批复 ” 在 列， 但在其 “ 废止理由 ” 一栏中不像其他司法解释那样给 出了 “ 情况已变化 ” 或 “ 被新法取代 ” 的理 由，而 仅仅写着 “ 已停 止适用 ” ；该决定自 2008 年 12 月 24 日起施行，等于宣告了长达近八年的司法化运动失败 。 主要参见张翔： 两种宪法案件 从合宪性解释看宪法对司法的可能影响 ，载 中国法学 2008 年第 4 期；上官丕亮： 当下中国宪法司法化的路径与方法 ，载 现代法学 2008 年第 2 期；范进学： 人民法院的 “ 审判权 ” 是否蕴含着宪

5、法解 释权 ，载陈金钊 谢晖主编： 法律方法 第 7 卷） ，山东人民出版社 2008 年版，第 54 页；黄卉： 关于经济宪法的概念 、 若干前提和三则实证分析 2007 年北京大学博士后出站报告，第 26 页以下 。 另可参见王旭： 行政法律裁判中的合宪 性解释与价值衡量方法 对一个行政案件法律推理过程的具体考察 ，载 行政 法学研究 2007 年第 1 期，该 文虽 然正文没有太多合宪性解释的内容，但却是大陆最早在文章标题中标示 “ 合宪性解释 ” 字样的文章 。 285 中国法学 2014 年第 1 期 解释义务，即在对所 适用的法律法规进行解释时当将宪法原则和精神纳入考量范 围， “

6、 在多数可能的解释中，应始终优先选用 最能符合宪法原则者 ” 。 笔者以 为，在 既有宪 法框架下，合宪性解释是我国现阶段落实宪法的极为有 效的途径之 一，故 撰写此文以支 持，以期合宪性解释理论能够成为法学界共识，进而顺利进入司法实践层面 。 文章包括四个部分：第一部分将简单介绍合宪性解 释的含 义，并 针对学界目前的理 论混乱做一些方便理解的线 索梳理 。 在此基础 上，第 二部介绍合宪性解释理论在大陆 法学界的引入 、 兴起及其正当性基础，指出合宪性解释等 于司法机关在个案裁判中间接 适用宪法，可被看作当年 “ 宪法司法化 运动 ” 的续篇 。 第三部分将清理目前合宪性解释 之所以难以得

7、到推广和践行的理论障碍，即在狭义的 、 也即解释论层面的法学方法论框 架下解读 宪法 第 67 条第 1 项和第 126 条，指出该两项规定并未像 学界普遍认为的那 样，可以毫无疑义地理解为全国 人大常委会被赋予了解释宪法的专属权以及最高法院 禁止适用宪法 。 第四部分为结论部分，除了总结前文议 论的观 点，还 将指出目前合宪性 解释难以付诸实践的原因是，其 一，并 非像有些宪法学者认为的那 样，各 级法院是因为 我国 缺乏违宪审查制度尤其缺乏德国宪法法院的司法诉愿机制而缺少进行合宪性解释 的动力，而 是因为最高法院一系列司法解释以及 2008 年废止 “ 齐玉苓案批复 ” ，才 使得 法官们

8、普遍认为个案裁判中不得有任何形式的宪法适 用；其二，实 践合宪性解释的真正 的 、 且长期存在的困难，将是 不仅法官们，而是包括法学家在内的 整个法律系统 （ 法 律共同体） 缺乏相应的宪法解释技术 。 一 、 何谓合宪性解释 1. 法律界定 我国法学中的合宪性解释理 论，主 要是直接从德语国家或者间接取道台湾和日本 而引入的舶来品，对应 的德文是 “ verfassungskonforme Auslegung” ，最 贴近字面意思的翻 译是 “ 符合宪法的解释 ” ，更方便的称呼是 “ 合宪性解释 ” 或 “ 合宪解释 ” 。 鉴于宪法多为 提纲挈领的根本性规定，合宪性 解释也可以作如下解

9、读： 按照宪法的规则 、 原则和精神 进行解释 。 这里要问的是，何为解释者，以及何为解释对象 。 本文给出的是狭义界定 ， 即如上文导言部分所介绍的那 样，合 宪性解释的主体是审 理普通诉讼案件的各级人民 德卡尔 拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 217 页；参见苏永钦： 合宪性控制的理 论与 实际 ，月旦出版公司 1994 年版，第 81 页以下，第 84 页 。 此观点在大陆宪法学界属于多数意见 ，参见前引 ，张翔文，上官丕亮文；以及 张 翔： 合宪性解释的两个面相 答 蔡琳博士 ，载 浙江社会科学 2009 年第 10 期； 谢立 斌： 德国法律的宪法化

10、及其对我国的启示 ，载 浙江社会科 学 2010 年第 1 期；胡肖华： 走出违宪审查的迷思 当今中国宪法进入 诉讼的路径分析 ，载 湘潭大学学报 （ 哲 学社会科学版 ） 第 33 卷 2009 年第 4 期；刘练军： 何谓合宪性解释：性质 、 正当性 、 限制及运用 ，载 西南政法大学 学报 第 12 卷 2010 年第 4 期 。 286 （ （ “ （ 合宪性解释及其理论检讨 法院的法官，解释对象是被法官纳为裁判依据或说 理依据的法律规范 。 须得提示的 是， 在违宪审查层面上也存在合宪性解释的概念，具体是指，违 宪审查机构在作立法审查时 须尽量寻找系审立法的合宪性 解释空 间，以 在

11、最大限度上避免作出损害立法权威的违 宪判断 。 这是一项立法违宪审查技术，不在本文讨论之列 。 关于合宪性解释主体，如果我国 宪法 第 5 条规定的 “ 一切国家机关和武装力量 、 各政党和各社会团体 、 各企业 事业组织都必须遵守宪法和法律 。 一切违反宪法和法律 的行为，必须予以追究 ” 第 4 款） 和 “ 任何组 织或者个人都不得有超越宪法和法律的特 权 ” 第 5 款） 应该当真，换言之具有法效力的话，那么在最广义的层面上，从事合宪性解 释的主体可以是任 何法律主 体，他 们可以是来自公权力机关的立法者 、 执法者和司法 者，也可以是以法律为职业的法 律研究者 、 律师和法务人员 等

12、，还 包括因各种机缘需要 使用法律的普通公民和机构 。 不同的解释主体对如何进行合宪性解释必然有着相异甚 至相左的理解，而人民法院履行 “ 案结事了 ” 的职能，加上我国正式制度中 没有 像德 国的宪法法院或美国最高法院那样 针对司法裁判进行宪法审查的机 制， 所以在一 般情况下，法院在终审裁判中 对法律所作的合宪性解释将具有终局性效力 。 这便是本 文之所以将合宪性解释主体锁定于普通司法机关的原因 。 2. 合宪性解释规则 合宪性解释是一 门技术 活，有 其技术规则 。 根据台湾苏永钦教授介 绍，瑞 士学者 Campische 和 N. Mller 整理出了三种合宪性解释规则：其一是所谓的

13、“ 单纯的解释规则 ” （ Auslegungsregel），即法官在依法裁判时， 宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影 响 ” ，其二为所谓的 “ 冲突规则 ” Kollisionsregel），指法官 “ 在数种可能的法律 解释中应该 优先选择与宪法内容相符者 ” ；其三为所谓的 “ 保全规则 ” （ Erhaltungsregel） ，指 违宪审查 机关作立法审 查 时， “ 当法律有违宪疑虑而有数种解释可能性 时，应 选择不违宪的解 释 ” 。 苏教授针对上述三分 法 提出了自己的 “ 解析规则 / 冲突规则 ” 二分 法，核 心意思 是将第三种保全规则并入第二种冲突规则，因为它

14、“ 实质上也是几种 可能的解释中有所 取舍的规则 ” 。 笔者不赞成这种合并方法，因为三项规则中前两项属于运用于普通诉讼 的合宪性解释技术，而第三项显然属于违宪审查层面的 规 则，解 释主体为宪法审查机关 有学者认为合宪性解释主要是违宪审查层面的概念 ，参 见柳建 龙： 合宪性 解释的本相与争论 ，载 清华法学 2011 年第 5 期；王书成： 论合宪性解释方法 ，载 法学研究 2012 年第 5 期 。 须得说明的是 ，针对司法裁判进行违宪审查并不是宪法 通例 。 关于德国的司法裁判诉愿机制可参 见德克 劳斯 施莱希 、 斯特凡 科里奥特： 德国联邦宪 法法 院： 地位 、 程序与裁判 ，刘

15、 飞 译，法 律出版社 2007 年 版，第 198 页以 下， 284 页以下；关于美国 相关制度推荐阅 读美 H. W. 佩 里： 择案而审 美国最高法院案件受理议程表的形 成 ，傅郁林等译，中国政法大学出版社 2010 年版 。 台湾苏永钦： 合宪法律解释原则 从功能法上考量其运作界限与效力问题 ，载苏永钦： 合宪性控制 的理论与实 际 ，月旦出版公司 1994 年版，第 84 页 。 前引 ，苏永钦文 。 287 似更清晰 ” ，但鉴于我们大陆法学界还普遍缺乏区分两个层面的合宪性解释的认知，所 视作理所当然而少有质疑 。 客观说来，如果要在抽象层面对合宪性解释 规则作出概 括 合宪解释

16、区分为两种规则 ” ，那么究竟是指哪两种规则，以及该归类是否比瑞士学者的 理论相互抵牾 、 实践缺乏基础的学说 。 瑠 瑡 瑢 瑣 瑏瑠 瑏 瑏瑢 瑏瑣 （ 中国法学 2014 年第 1 期 而非普通法院 。 虽然两个层面 的合宪性解释在技术上有交 集，但 工作目标不 同，普 通 法院只求合适的法律解释以完成 “ 案结 事了 ” 任 务，违 宪审查机关则是为了判断立法是 否因为违宪而须宣布无效 。 因 此，后 两项规则的合 并，虽 然某种程度上可以说 “ 逻辑上 瑏 以也可能更加令人迷惑 。 苏永钦教授关于合宪性解释 的论述对大陆宪法学界影响至 深，但 凡提到合宪性解 释及其解释规则，学者几乎

17、都会引注瑞士学者的三分法 理论和苏教授的二分法理 论，并 瑏 性判断，那么完全有必要追问，两位瑞士学者基于何种依 据提炼出上述三种合宪性解释 规则，将两个层面的三种规则并 置陈列是否全面 、 准确乃至必 要，在 此理论之前尤其之 后是否存在其他规则整理，比如苏教授提到 “ 德国学者多从是否涉及 违宪疑虑的消除将 瑏 三分法理论更加合理，等等 。 笔者无意也无力在这一层 次上给出检验和回 答，好 在上述 疑问对于笔者的将 合宪性解释理论引荐给司法实践部门的工作计划来说并不构成障 碍 。 让人不安的是，不少论述都是以上述 三分法理论 （ 以及两分法理论 ） 为基础而展开 的，并且还添加了议论者自己

18、的揣摩，如此一来便对其他 试图接近这项理论的同行造成 了不少阅读和理解困难，他们很 容易将合宪性解释看作一项概念 、 内涵和技术不确定 、 瑏 3. 有效切入合宪性解释理论的线索 合宪性解释的实践主体是各级人民法院，要推动法 官们对学术建议作出积极回 应， 其前提需要学界形成一定的 共识并提供基本框架和技术 。 鉴 此，在 对合宪性解释作出 理论和实践检讨之前，笔者针对 目前文献中议论重叠 、 冲突和庞杂的现 象，尝 试提 供几 条有效理解和切入合宪性解释理论的线索： 首先，也是最为重要的是，广义 的合宪性解释包含着两个不同层面的内 容： 一个是 瑡 张翔亦持相同观点 ，参见前引 ，张翔文 。

19、 参见前引 ，苏永钦文 。 参见前引 ，张翔文；前引 ，王书成文；蔡琳： 合宪性 解释及其解释规则 兼与张翔博士商榷 ，载 浙江社会科 学 2009 年第 10 期 。 参见前引 ，苏永钦文 。 比如在概念使用上 ，多数学者将合宪性解释界定为一种 普通法院从事的法律解释方法 （ 参见前引 ，谢 立斌等文 ）， 但也有学者将合宪解释主要界定为违宪审查机关的立 法审查方法 （ 参见前引 ，柳 建龙等文 ）； 在追溯原生概念 时， 有作者倾向罗列所有不同的甚至错误的概念使用但很少区别不同的学术 语言 、 学术语境和学术区 域，主 要参见前引 ，柳建龙文；以及郑磊： 制度层面的合宪性限定解释 ，载 浙

20、江社会科学 2010 年第 1 期，该 作者正文中将合宪性 解释视为上位概念 ，下分违宪审查层面的 “ 合宪性限定解释 ” 和普通诉讼层面的 “ 合宪性法律解释 ” ，但在脚注 1 中介 绍 “ 合宪性限定解释 ” 源自日本概念，德 文对应的是 “ 合宪性法律解释 ” verfassungskonforme Gesetzesauslegung），此 介 绍似有进一步考究之必要 。 另一个突出的问题是，有作者介绍合宪性解释 内容和技术时不能守住自己的概念界定， 一方面把合宪性解释界定为违宪层面的概念 ，但又频繁使用普通诉讼层面的技术规则，参见前引 ，王书成文 。 288 法，因为否则无从知晓其进

21、行之解释是否符合宪法 。 与之同理，宪法审查机构基于代议 以及在实践中又该如何进行具体操作，才是最紧要的问题节点 。 ； 瑤 （ 瑥 瑏瑤 瑏 合宪性解释及其理论检讨 本文主张的普通诉讼中的合宪性解释，其解释主体是普 通法院的法 官，目 的在于将 司法 裁判纳入宪法框架，笔者称之为 “ 合宪 性裁判 ” 另一个是违宪审查层面的合宪性解 释， 其解释主体是宪法法院或其他违宪审查机关，其内涵是 指在对立法进行违宪审查 时，只 要能从系审规范所包含的几种 解释结果中找到一种符合宪法的解 释，那 么基此就应认 定该系审规范不违宪 。 学者可以 择一研 究，关 键在于正确地把握各自关注的理论和实 践内涵

22、，以免混淆了不同层面的术语和学说 。 其次，无论普通法院还是违宪审查机关进行合宪性解释，其解释的直接对象都是普通 法律，而非宪法规范，但都免不了需要解释宪法 。 普通司法程序中法官之所以需要解释宪 瑏 制民主宪政框架下对其提出的面对立法机构必须保持谦抑态度的法治要求，在进行立法 审查时必须恪守上文提到的 “ 保全规则 ” 即保全系审法律的有效性） ，也即须对系审法律 进行解释并尽可能地挖掘其合宪性潜力，由此也必须既解释宪法亦解释系审法律 。 再次，合宪性解释属于法律解释，自然应纳 入法学方法论框架加以考量 。 然而应当 将其看作独立于传统的文意 、 系统 、 历史和目的解释之外的解释方 法，还

23、 是应当将其归 入系统解释或目的解释中一种或两者兼属，此类本体论 问题有其理论价 值，但 如果不能 以实践加以检验，或者不能超越教材类文献深入到有针 对性的资料中 去，那 么不妨暂时 搁置 。 因为，就目前进入汉语世界的法学方法论著作来 看，就 以上问题的论述是不充分 的，若以此为依据进行抽象层面 的理论发挥和判 断，不 仅难有建设性意 见，还 容易在有 意无意间造成不必要的学理误会 。 最后，关于哪个层面的哪种解释规则属于合宪性解释的 “ 原型 ” ，在德语世界 学者们 更多地使用和讨论哪种合宪性解释，以及德语合宪性解 释是否以及如何和日本 、 美国相 关概念完全一一对 应，鉴 于中文文献中

24、各种判断难以彼此对照 、 检 验，不 如姑妄听之 。 在法学层面，尤其当前，搞清楚自己关注哪个层面的 合宪性解 释，该 如何将其引入实 践， 瑏 二 、 我国合宪性解释理论的兴起 、 法理基础及历史任务 1. 合宪性解释理论的引入与复兴 合宪 性解释近年来成为大陆宪法学界的主流话题 。 其 实，最 早于 1993 年，我 国著 瑥 参见前引 ，上官丕亮文： “ 合宪解释是运用宪法规范及其精神来解释法律，所以法官进行合宪解释，不得不首先理解和 解释宪法，然后才运用通过理解和解释宪法所获得的准确含义和精神去解释法律 ” ， “ 合宪解释的过程也是宪法解释的 过程，至少宪法解释是合宪解释的第一步骤

25、” ；非常遗憾的是，张翔认为全国人大常委会拥有专属宪法解释权，所以 显然错误地 主张合宪性解释不需要解释宪法；参见前引 ，张翔文 。 建议采信苏永钦教授的判断： “ 由于各国情况不同，很难 说哪一种是合宪解释的 原型 ，但 在专设宪法法官的国家， 一般使用显以第三种情形 即违宪审层面的合宪解释 多 ” ；参见前引 ，苏永钦文 。 289 即依宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法 ” 。 关 抵触 。 这是现代法制的一个基本原则 。 ” 将宪法置于金字塔顶端的位阶理论已经成为 论著作 都以民法学知识为基础，所 采用的案例基本也是民法案 例，它 们的大陆读者主 瑦 瑧

26、瑨 瑏瑦 瑏 瑏瑨 （ （ （ 中国法学 2014 年第 1 期 名的民法和（ 民法） 方法论学者梁彗星教授 早已经做过相关的引介工 作： “ 合宪性解 释， 瑏 于合宪性解释的法理依据，梁教授指出这是 “ 金字塔位阶理论 ” 所要 求： “ 法律体系就像 一个金字塔 最上层为宪法，其 次是各基本 法，再 其次是个单行 法，以 下是众多的法 规 。 宪法的阶位最高，它 决定了整个法律体系的基本的原 则，基 本的价值判 断，这 些基本的原则和基本的价值 判 断，一 定要在整个法律体系当中得到贯彻 。 由此决定了 阶位较低的法律不得与阶位较 高的法律相抵 触，所 有的法律法规不得与宪法的规定相 瑏

27、 法学常识，梁教授将其称为 “ 现代法制 的一个基本原则 ” 也完全正 确，但 需要设问的 是： 位阶理论成为一项现代法制基本原则的法理依据是什 么？ 梁教授立足民法学和民法解 释论研究，无意由此向法哲学和宪法学迈进，所以没有给出更深入的回答 。 如本文开篇所述，宪法学界的 “ 合宪 性解释热 ” 发端于 2008 年前后 。 那 么， 1990 年 代初就进入法学界的合宪性解 释，为 什么在隔断了 15 年之后才进入宪法学者的视 线？ 它得 以复兴的背景和动力是什么 ？ 工作目标以及工作策略又如何 ？ 它会不会仅仅作为 学者的一种知识爱好而滞留于一些本体论层面的文字排列和逻辑辩论？ 此处先回

28、答前面两个问题 。 宪法学界为何严重滞 后，其 原因也不难理 解： 梁彗星教 授本人及其在其著作中提到的 、 后来进入大陆法学图书市场的台湾及德国等外国方法 瑏 要也是民法学者和在本体论层 次上研究法学方法论的法理学 者，和 梁教授一样无意在 宪法解释学向度上发展合宪 性解释理论 。 与之相 应，宪 法学者就像民法学者不关心宪 法学一样，也很少关注民法学者及其著 作，加 上直到本世纪初 （ 甚至现在 ） ，宪 法学界的 研究重点还集中在如何建设中 国的违宪审查制度 上，远 没有拓展到具体的宪法适用技 术，所以没有能够及时吸收民法解释学中的知识营养 。 合宪性解释得以复兴的背景和动力，亦如本文开

29、篇 所 言，与 本世纪初的司法化运动 及其失败直接相关 。 本世纪初，鉴于横竖 不能激活全国人大常委会启动 “ 八二宪法 ” 内 瑧 梁慧星： 论法律解释方法 ，载 比较法研究 1993 年第 1 期 。 梁教 授 1995 年在政法大学出版社 民法解释学 第 230 页） 以及 2003 年在法律出版社 论法律解释方法 第 35 页） 和 裁判的方法 第 137 页） 均重复了上述定义，但 按此定义，法官根据法律解释行政法规和规章或者解释地方性法规和规章 ，以 及依照行政法规 、 地方性法规解释行 政规章和地方性规章 ，都将被看作合宪 性解 释，这 显然是不恰当的 。 笔者目力所及的台湾和德

30、文文献罕有如此定 义，大陆学者也基本摒弃此种界定方式 。 例外的是，王书成认为目前学界 仍然持梁教授的上述界定 ； 参见王书 成，前 引 ，脚注 44。 梁彗星： 裁判的方法 ，法律出版社 2003 年版，第 137 138 页 。 大陆学者本世纪头几年能够接触到的最有影响力的方法 论著作当是台湾民法学者黄茂荣先生的 法学方法与现代 民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，王泽鉴先生的 法律思维与民法实例 ，中 国政法大学出版社 2001 年 版，和 德国卡尔 拉伦茨的 法学方法论 ，前引 ，三位作者包括梁彗星教授援用的例子几乎都是民法解释例 。 290 置的 违宪审查制度，宪法学界开 始

31、探索司法系统践行宪法的可能 性，在 最高法院通过 能够行使违宪审查权，二是主张 各级法院可以直接适用宪法进行个案裁判 。 这场纠合 法性 。 令人鼓舞的是，最 高法院的 “ 出尔反尔 ” 并没有阻挡住宪法学者们继续探索宪 的学者正通过各种方式呼吁全 国人大常委会下设宪法监督委员 会； 另一方 面，尽 管司 宪性 解释理 论，并 且有学者 发现它其实就是 “ 间接适用 ” 的代名 词，于是，合 宪性解释 要 ” ，而且，合宪性解释 “ 是当下我国宪法 影响司法的唯一可能性 ” 。 在同一 年，上 官丕 瑩 瑠 瑡 瑢 瑣 （ ） 瑤 瑏瑩 瑐 瑐瑡 瑐瑢 瑐瑣 瑐瑤 合宪性解释及其理论检讨 瑏2

32、001 年的 “ 齐玉苓案批复 ” 的联动下发起了 “ 宪法司法化运动 ” ，一 是主张最高人民法院 瑐 了宪政法治理想和权力欲望的 运动来势汹 汹，迄 今未有其他宪法学说或活动超越其规 模和影响；但它只取得了短暂的胜利，随着 2008 年 “ 齐玉苓案批复 ” 的废止，不仅最 高 人 民法院没有觊觎成 本不属于它的 违宪审查权，甚 为遗憾的 是，在 一片学术和权 力混仗中也葬送了 符合宪法架构的 司法机关可 以适用宪法进行个案裁判的合 瑐 法实施途径，而且还促使学者们 更加重视既有制度框架下的可能 性： 一方 面，法 学界在 违宪审查问题上基本达成了全 国人大会常委会享有宪法审查权的共 识，

33、基 此相当部分 瑐 法化运动使得法官直接适用宪 法的可能性几乎降低到了零 点，但 它也启发了学者们考 虑法官能否 “ 间接适用 ” 宪法的思路，恰 逢此时不少宪法学者通过不同途径接触到了合 瑐 便成了宪法学界的显学 。 2. 合宪性解释的法理基础 对于合宪性解释理论能够进 入宪法学界视 野， 2008 年是个重要的年份 。 张翔首先 在 中国法学 发表了 两种宪法案件 从合宪性解释 看宪法对司法的可能影响 以 下简称 两种宪法案件 一文，该文首先作出 司法化运动的两项内容 “ 在中国宪法架构 下是很难成立 ” 的判断，然后指 出宪法另外存在 “ 可能的司法适用 ” ，即 “ 法官作为受宪 法约

34、束的公权力主 体，基 于其宪法义 务，有 在具体案件中对法律进行合宪性解释的必 瑐 瑠 笔者以为， 宪法 第 67 条第 1 项规定全国人大常委会行使 “ 解释宪法，监督宪法的实施 ” 之职权，第 71 条规定 “ 全国 人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候 ，可以组织 关于特定问题的调查委员会 ，并 且根据调 查委员会的报告，作出相应的决议 ” ，这两条规定相当于 宪法 给出了全国 人大常委会在 “ 专门委员会机制 ” 下进行 违宪审查的框架 ，这也可以看作 “ 中国特色的 ” 违宪审查机制 。 关于 “ 宪法司法化运动 ” 的内容主要可参见强世功 ： 宪法司法化的悖论 兼

35、论法学家在推动宪政中的困境 ，载 中国社会科学 2003 年第 2 期 。 参见下文第三部分关于 “ 宪法解释专属权 ” 的分 析，以 及黄 卉： 规范宪法学的方 向： 改八二宪法之被动为主动 ，载 读书 2012 年第 12 期 。 主要参考刘松山： 1981 年：胎动而未形的宪法委员会设计 ，载 政府论坛 2010 年第 5 期 。 参见前引 ，上官丕亮 、 范进学文，黄 卉 文，第 26 页以 下； 杨海坤 、 上官丕 亮： 在现行体制下法院仍应间接适用宪 法 也谈 “ 宪法司法化 ” 问题 ，载 宪政手稿 2009 年第 1 期； 周刚 志： 论合宪性解释 ，载 浙江社会科学 2012

36、 年第 1 期 。 值得注意的是，谢维雁认为合宪性解释属于直接适用宪法，原因是他仅承认违宪审查层面的合宪性解释， 而未意识到上官等作者谈论的是个案审判中的宪法 适用 ； 参见谢维 雁： “ 宪法间接适用论 ” 质疑 ，载 法商研究 2011 年第 2 期 。 参见前引 ，张翔文 。 291 法化的新局面 ” 。 法理依据就都会 诉诸于宪法规定 。 通常被援引的宪法条文是上文已经引注过的 宪 审判依据（ 直接适用） 或为说理依据（ 间接适用） ，而将 宪法规范作为说理依 据，便 和要 （ ） 瑥 瑦 瑧 瑐瑥 瑐 瑐瑧 中国法学 2014 年第 1 期 亮在一份次重要的刊物 现代法学 上发表了

37、当下中 国宪法司法化的路径与方法 以 下简称 路径与方法 一文，同 样提出了合宪性解释主张 。 与 两种宪法案件 不同的 是，上官没有割裂与司法化运动 的关 系，他 在 “ 宪法司法化 ” 和 “ 宪法适用 ” 概念下展开 论述，明确指出合宪性解释是 “ 第三种宪法 司法化形式 ” ，是 “ 目前我国宪法在司法中适 用的最好方式，是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径 ” ， “ 可以开创当下中国 宪法司 瑐 两位作者为合宪性解释分 别贴上 “ 唯一 ” 和 “ 最佳 ” 的标 签，若 能付诸实 践，我 国法 治水平必然会走上一个新台 阶 。 在兴奋和期盼之 余，必 须先细究合宪性解释的法理依

38、据，因为 “ 司法化运动 ” 失败的主要原因当归结于相关主张被认为违反宪法架构，所以若 想让合宪性解释 “ 开创当下中国宪法司法 化的新局面 ” ，必 须论证它在 “ 当下 ” 就有坚实 的宪法基础 。 宪法基础之论证当然可以从 欧洲启蒙理论说 起，或 泛泛地对民主宪政理念作一番 宏大叙述，但法学波段上最简单 、 最可靠 、 也是最必须 的方 法，是 把目光投向启蒙思想的 物化载体即宪法文本 。 目前大陆 宪法学者多数也是这么做 的，即 但凡谈到合宪解释的 瑐 法 第 5 条第 4 款，以及 宪法序言 最后一段最后两句： “ 本宪法以法律的形式确认了中 国各族人民奋斗的成果，规定了 国家的根本

39、制度和根本任 务，是 国家的根本 法，具 有最 高的法律效力 。 全国各族人民 、 一切国家机关和武装力量 、 各政党和各社会团体 、 各企 业事业组织，都必须以宪法为根 本的活动准 则，并 且负有维护宪法尊严 、 保证宪法实施 的职责 。 ” 根据这两则规定，作为国家机关的人民法院负有 “ 遵守宪法 ” 、 “ 以宪法为 根本 的活动准则 ” 、 “ 维护宪法尊严 、 保证宪法实施 ” 的法律义 务，若 有违反则 “ 必须予以追 究 ” 。 而人民法院遵守 、 维护和实施宪法的基本方法，自然就是在履行审判职能时 “ 以宪 法为根本的活动准则 ” ，经过范式转换后无外乎是以宪 法规范 当然 在

40、必要时 为 瑐 求法官解释法律时兼 顾宪法原则和精神的合宪性解释理论不谋而合 。 总 之， “ 八二宪 法 ” 为合宪性解释提供了直接依据 。 阅读相关文献可以发现，前文 提到的梁彗星教授将合宪性解释局限于方法论层面 加以讨论，以及将位阶理论而非宪法作为合宪性解释的 法理依据的进 路，对 后来关注合 瑦 参见前引 ，上官丕亮文 。 参见前引 ，张翔 、 上官丕亮等文 。 显著例外可参见前引 ，刘练军文 。 我们可以这么设想 ，如果宪法作出明确的规定，比如 宪法 第 37 条第 2 款规定 “ 任何公 民，非 经人民检察院批准或 者决定或者人民法院决定 ，并由公安机关执行，不受逮捕 ” ，而 刑

41、诉法没有作相应的规定 ，那 有什么理由认为宪法规 范就不能直接适用的呢 ？ 所以笔者以为，在理论上全然 拒绝司法裁判直接适用宪法规范的论断是没有合理的法理 依据的 。 292 宪性解释的宪法学者们产生了 深远影响 。 这不仅表现为有学者 继续将位阶理论视作 宪法层面 。 这种暗示笔者不能 认 同，因 为法学方法论之所以发展出合宪性解释方 法， 步论证，好像这是两条并列的法理依据 。 瑨 瑩 瑠 瑐瑨 瑐 瑑瑠 合宪性解释及其理论检讨 瑐合宪性解释的法理依据，更加值得关注的是，在有些论述 中似乎存在一种独立于宪法基 础的 、 纯粹来自法律解 释理论 的合宪性解释 。 比 如，张 翔在 两种宪法案

42、例 中作出了 “ 合宪性解释已经从最初的法律解释方法转化成了法官的宪法义务，转化剂是权利双重 理论 ” 的判断，从其相关表述看，好 像在暗示我们必须引入德国基本权利客观价值秩序 的概念和理论 即基本权利条款 本身是有普遍效力的法规 范，而 不似德国宪法学一 度认为的那样，仅仅是公民在 公权力干预其基本权利时才享有的抵御请求权 否则 我们 就不能将合宪性解释从纯技术性的法解释方法层面提升到具有更高正当性基础的 瑐 其法理依据就是来自宪法义 务 。 至于德国经 验，即 方法论学者率先 提出合宪性解释后 并无力在现实中加以落实，直到德国宪法 学者藉由 基本法 第 1 条第 3 款逐渐发展出 基本权利

43、双重属性理论 、 客观价 值秩序理论 、 保护义务理论 后，才 得到司法机关的认真 对待，这只是实效层面的客观事实，此间的时间顺序不应 当成为法理依据产生的时间顺 序 。 无独有偶，上官丕亮在 路径与方法 中论证法官负有合宪性解释义务的第一路径 也是如此，其逻辑链是 “ 法官裁判需要法律适用 法律适用需要解释 法律 法律解释方 法包括合宪性解释 法官需要作合宪性解释 ” ，然 后才列举 宪法 相关条款进行进一 瑑 笔者以为，合宪性解释可以且必须在法学方法论层面进一步研究，也可以同步探索德国 基本权利客观价值说对于发展我国宪法学的意义以及与推进合宪性解释的关系，但在规范 宪法学层面上，合宪性解释

44、的最根本的法理依据就是宪法相关规定 。 理由除了 “ 法学层面本 该如此 ” 外，还有实践层面的考虑：尽管狭义的法学方法论在法学研究系统中已经逐渐成 为 普通知识，但远没有进入实践领 域，所 以过多强调合宪性解释是法律解释的当然方 法， 而不阐明甚至错误理解其背后的宪法关联，对于推动合宪性解释的实践并无益处 。 3. 合宪性解释的历史任务 ： “ 宪法司法化运动 ” 之继续 合宪性解释当被看作已经夭折的 “ 宪法司法化运动 ” 之继续 。 这种承续关系 可以从 以下三个方面来理解：第一表现在时间顺序上，活跃于宪 法学界的合宪性解释理论兴起 于司法化运动末期，引起广泛关注则在运动失败之后，所 以

45、它在时间上可看作对司法化 运动的 “ 前赴后继 ” ；第二显现在内容发展 上，同 是 “ 司法化 ” 活 动，但 当年司法化运动强 调是将宪法作为裁判依据的直 接适 用，而 合宪性解释指向将宪法作为说理依据的间接 适用，由此发展出了所谓的第三 种司法化形 式； 第三方面指的是思维上的衔 接，正 如前 瑩 比如前引 ，胡肖华文 。 刘练军将 “ 法秩序统一说 ” 列为合宪性解释的首要正当性理由，可看作 位阶理论说的变通说 法；参见前引 ，刘练军文 。 参见前引 ，张翔文 。 参见前引 ，上官丕亮文 。 293 适用的可能性，然后因机缘巧合而并入了合宪性解释理论 。 于宪法适用的合宪性解释 。 另

46、一部分学 者，比 如像张翔这样的开合宪性解释风气 者， 裁判案件也是不可能的 。 因为：无权解释，何以适用？ ” 这里隐含的逻辑是，法官在个 案 律解释是否符合宪法呢 ？ 瑡 （ 瑢 瑣 瑤 瑑瑡 瑑 瑑 瑣 瑑瑤 中国法学 2014 年第 1 期 文提及的那样，司法化运动主张 “ 直接 ” 适用宪法失败 了，但 启发了学者们探寻 “ 间接 ” 瑑 学界应有意识地将合宪性解 释纳入宪法司法化框 架，承 认此第三种司法化形式是 当年 “ 宪法司法化运动 ” 的后续发展 。 这种坚持不仅出于个人研究旨 趣，更 是为了强调 法律共同体进行持续研究直至取得共识的重要 性 。 当年的司法化运动虽然 一定程 度上也是合理地 被中断，但在个 案裁判中适用宪法的思路已经被问题化并获得了 广泛的社会影响，