共享经济的法律规制问题_以互联网专车为例_彭岳.docx

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1、 行政法学研究 2016 年第 1 期 共享经济的法律规制问题 以 互联网专车为例 彭 岳 (南京大学法学院， 210093 江苏 南京 副教授 ) 摘 要 ： 随着互联网技术的发展和普及 ， 依托互联网平台的共享经济得到长足发展 。 以互联 网专车为代表的共享经济冲击着传统出租车行业 ，引 发诸多规制难题 。 对于 “ 互联网 +” 这一新兴 业 态， 规制者不应简单地将之视 为传统行业的互联网 化， 并依据全有全无的规制策 略， 以类比方 式施加传统规 则。 为鼓励市场创 新， 规制者应践 行 行政许可法 所规定的回应型规制策 略， 探 讨规制的深层理据和价值，减少行政干预。 关键词 ：

2、共享经济 ；法 律规制 ；互 联网专车 ；回 应型规制策略 中图分类号 ： DF3 文献标识码 ： A 文章编号 ： 1005-0078（ 2016） 01-117-15 随着物质生活水平的极大提高以及互联网技术的迅猛发 展， 共享经济已渐成规 模。 借助于互 联网平台提供的丰富信息以及精准配对服 务， 被常规市场排除在外的服务提供者和接受 者、 设施 或资金供给方和需求方得以达成交 易， 既盘活了闲置的人 力、 设施和资 金， 又满足乃至激发了现 有和潜在的需求。 在一定程度 上， 共享经济的勃兴再次印证了科斯交易成本理论的解释 力， 即随着交易成本的 降低，现有的交易模式和制度将会经历一次

3、震荡，直到再次达到帕累托最优。 然 而， 正如奥尔森所 言， 科斯交易成本理论以人们自愿交换为前提假 设， 但 是， 理性的自利 也会引导人们利用手中的权力去强迫他 人。 因 此， 即使共享经济所依赖 的 “ 互联网 +” 经济模式 被认 同， 并且符 合 “ 大众创 业、 万众创新 ” 理 念， 也很难保证此类经济能够顺利发 展， 促进资源 最优配置。 以最近风头正劲的互联网专车营运为例 ，权 力乃至暴力因素屡屡出现在各类争议之中 。 其中 ， 各地出租车司机围追 、堵 截甚至恐吓专车司机屡禁不止 ，一 线交通执法部门 “ 钓鱼执法 ” 时有发生 。 与此同时 ，交 通主管部门以及越来越多的

4、地方政府均明确禁止私家车接入网络平台参与运输经营 。 从合法性角度考 察， 无论是出租车司机的暴力行为还是执法部门的不当行政行为自应予以禁 止。 但如果规制部门利用公共权力维护特殊集团的利 益， 阻碍新兴经济业态的发 展， 则应当引起足够 重视。 对于降低交易成本的市场创新而 言， 任何权力的介 入均有可能大幅度提高该交易成 本， 从而 扼杀了有利于资源配置的新业 态。 其 中， 依据现有规制框架对共享经济实施严格监管的执法行为 因套上了合法性外衣而危害尤 大。 为防止现有规制框架不当限制市场创 新， 对于共享经 济， 居于 参见 美 曼瑟 奥尔森 ： 权利与繁荣 ， 苏长和 、 嵇飞 译 ，

5、 上海人民出版社 2005 年版 ， 第 49 页 。 117 行政法学研究 2016 年第 1 期 中立地位的规制者应当思考如下三个问题 ： 首先，共享经济是一种值得保护和鼓励的市场创新吗？ 其次，现有的针对同类商业行为的规制框架是否也一并适用于此类共享经济？ 再次，如何使法律规制跟上共享经济发展的脚步？ 本文第一部分以互联网专车为 例， 说明共享经济的特 点、 对现有商业业态的冲击以及所引发 的规制难 题。 第二部分立足现有法律规制框 架， 讨论互联网专车的法律创新是否符合相关规 定。 第三部分则从回应型规制的角 度， 讨论政府权力介入自愿交易的时 机、 方式以及原 则。 第四部分 就是否

6、以及如何规制互联网专车提出相关建议。 一、共享经济、市场创新与法律规制难题 （一）从熟人共享经济到大众共享经济 在人类社会的漫长发展过程 中， 共享经济形态一直存 在， 主要表现为物的所有权人同他人分 享使用该物。 共享经济的实现需满足两个要素 ： 第一，客观上，必须存在可供分享的物品，该物品的利用效能被系统性地低估 ； 第二，主观上，参与人必须拥有分享的态度和动机。 早 期， 与共享经济相类似的社会互惠行为多限于熟人之 间。 如异地走亲访友者往往会短暂借 住在当地亲朋家 中， 离学校较远的家长们会自发拼车接送学 生， 在一定程度 上， 结婚礼金也是一 种变相的借贷，以满足新人们突增的资金需求

7、。 随着工业化和城市化进程的加 速， 人们物质生活日益丰 富， 越来越多的物品处于未被充分利 用的状态之 中。 然 而， 共享经济并没有随着个人交往面的扩大而迅速发 展。 以搭乘车辆为 例， 基 于各种原 因， 潜在的乘车人和驾驶人临时地汇集在某一特定时空 内， 这种世俗的不经意构建成了 城市日常生活的平 淡、 乏味和冷 漠， 也决定了人与人之间的浅层次互动必然缺乏焦 点。 当交通高 峰来临 或天气突变时 ， 一个常见的场景是 ：一 方面 ， 道路上奔驰着众多处于空载状态的车辆 ；另 一方面，道路边站立着一个个焦急的候车人。 对于这一显而易见的资源浪费，在场的人们却无能为力。究其原因有二 ：

8、一是现代社会 中， 共享经济的潜在参与者因为相互之间缺乏足够的信任而陷入普遍的群体性 孤独状态之中，进而对共享经济持消极态度或缺乏足够动机。 二是现代社会 中， 共享经济具有动态 性， 为充分利用某一物品的闲置功 能， 相关参与人必须 花费巨大成本才能最终达成协议。 可以说 ，人 与人之间缺乏信任以及交易成本的高昂 ，直 接限制了共享经济在 现代社会的发展 。 当 前， 借助于互联网点对点即时通讯技 术， 通过市场创 新， 互联网专车平台大大降低了交易 成 本， 并创造出一个值得参与人依赖的抽象体 系， 改变了人们对共享经济的消极态 度， 同 时， 相 对较低的花费和较高的回报也激励着越来越多

9、的人参与到共享经济之中。 首 先， 为降低交易成本问 题， 利用所拥有的大数据及实时撮合机 制， 互联网专车平台搭建了 See Sofia Ranchordis, Does Sharing Mean Caring? Regulating Innovation in the Sharing Economy 16 Minn. J.L. Sci. & Tech. 413 (2015). See Yochai Benkler, Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economi

10、c Production, 114 Yale. L. J. 273, 276288 (2004). 参见陈志武 ： 金融的逻辑 ， 国际文化出版公司 2009 年版 ， 第 32 页 。 118 可发现，技术进步只是为市场创新准备了物质条件。 借助于移动通讯终端的普及，互联网专车平 （ 彭 岳 : 共享经济的法律规制问题 一个相对封闭的个人对个人市场 （ peer-to-peer market）。 该市场可以大幅度地提高共享经济参与人对相关信息和资源的易得性 （ accessibility），具 体表 现为 ：需 要乘车的乘客可通过移动通讯设备接入专车平台随时获得价格合理的驾乘服务 ；有 能力

11、 载客的车辆驾驶人可通过移动通 讯设备接入专车平台随时提供价格合理的驾乘服 务。 对于市场参 与人而言，相关市场规模越大，则乘车服务的易得性越强。 同 样， 乘车服务的易得性越 强， 则越能吸引更多的乘车人和驾驶人加入到相关市场之 中。 正 因为如 此， 互联网专车平台在成立之初就表现出咄咄逼人的发展势 头， 并在极短时间内形成了垄 断竞争的态势。 其次 ，为 改变陌生人对共享经济的消极态度 ，互 联网专车平台利 用 “ 脱域 ” disembeding）技 术 ， 将陌生人之间的信任问题转化为个人对抽象体系的信任问题。 所谓 “ 脱域 ” 指的是 ，通 过象征标志和专家系统等机制 ，将 特定

12、社会关系从彼此互动的时间 空间情景中提取出来进行重构的过 程。 其 中， 象征标志是一种能够将信息传递开来的媒 介， 通过 该媒介，共享经济参与人无须考虑特定场景下个人或团体的特殊品质。 在互联网专车平台 中， 相关的象征标志被简化为地 点、 时间和价格等三大要 素， 乘车人只要 在专车软件中输入具体数据，即可获得专车平台的回应。 与之相配 套， 由现代通讯技术和专业团队所组成的专家系统将在场的交易关系分拆 为 “ 线上 线下 ” （ O2O） 的非在场交易关系 。 只要技术条件允许 ， 共享经济中的各个环节将被放置在互联网 专车平台上完 成， 而线下 的任务被缩减为将乘客从一地载运到另一地这

13、一纯粹的物理送达行 为。 由于业务主要集中在线 上， 共享经济参与人对互联网专车平台自身品质的关注远远大于对具体参 与人个人品质的关 注。 在这种情况 下， 对互联网专车平台的依赖化解了参与人对共享经济的消极 态度。 最后 ，为 鼓励越来越多的个人参与到共享经济之中 ，并 与传统出租者和包车行业展开市场竞争 ， 各互联网专车平台公司采取了较为激进的市场策略 费 用补贴 。 不同于一般公共交通或私人交通服务提供 商， 专车平台无须实际拥有交通工具和驾驶人 员。 其竞争优势在于能够实时收集交通供求的大数据，并迅速撮合交易。 问题 是， 如果专车平台所建构的市场缺乏足够的规 模， 则很难达到有效撮合

14、的效 果。 为克服 人们对共享经济的文化抵触情 绪， 打破传统行业的竞争门 槛， 迅速做大市场规 模， 在成立之 初， 互联网专车平台几乎均以挑起价格战来博取市场的眼 球。 由于共享经济的绝大部分环节均放置在 互联网专车平台之上，此类眼球经济极有可能转化为切实的市场份额。 （二）互联网专车平台的市场创新及规制难题 表面上 看， 互联网专车平台是点对点即时通讯技术发展成熟的一个必然产 物， 是技术创新的 一 种。 然 而， 如果我们改变一个角 度， 将即时通讯技术放在一个更为广阔的商业模式中考 察， 则 台做出了两项市场创新 ： See The Sharing Economy Accessibi

15、lity Based Business Models for Peer-to-Peer Markets Business Innovation Observatory Contract No 190/PP/ENT/CIP/12/C/N03C01. 参见 英 安东 尼 吉 登斯 ： 现代性的后果 ， 田禾 译 ， 译林 出版社 2011 年版 ， 第 1825 页 ， 第 124 页 。 See Carol Slappendel, Perspectives on Innovation in Organizations, 17 Org. Stud. 107, 107 (1996); James A

16、. Phills et at., Rediscovering Social Innovation, Stan. Soc. Innovation Rev., Fall 2008, at 34, 36. 119 行政法学研究 2016 年第 1 期 其 一， 有别于传统的巡游式出租车交易模 式， 互联网专车平台利 用 “ 脱域 ” 技 术， 将绝大部 分交易从随机在场的面对面承诺转化为客观的非在场线上订单。 对于驾驶人而言，只要接到订单指令，就可以直接履行合同，从而省却了巨额的搜寻成本。 同时，由于专车平台指挥中心可对驾驶人的服务行为实施实时监控，并且乘车人可事后对其服务 评分，故很少发生临时 “

17、 跳单 ” 或服务态度欠佳的情况。对于乘车人而言，借助专车平台，无须 利用 “ 欠充分的归纳性知识 ” 来寻求潜在的提供驾乘服务的驾驶人，因而可以更好地规划时间， 提高效率。 其二 ，与 传统的预约式出租车模式不同 ，互 联网专车平台则以实时撮合交易为其主要经营模式 。 理论上 ，预 约式出租车交易可被纳入到互联网专车平台 ，提 高其运行效率 。 但是 ，不 能认为 ， 互联网专车平台仅仅是预约式出租车交易模式的 “ 互联网化 ” 。 就合同架构而言 ， 预约式出租车或 包车交易模式主要涉及两个主体一个合同 ：提 供预约服务的出租车经营人以及需要驾乘服务的乘 车人 ；而 互联网专车平台撮合交易

18、的基本模式至少包括三方当事人两类合同 ：一 类是共享经济参 与人同专车平台公司之间签订的居间合同 ；另 一类是共享经济参与人之间的运输合同 。 由于提供 驾乘服务的共享经济参与人并不必然是出租车经营 人， 因 此， 互联网专车平台具有更为广阔的应 用空间。 尽管其商业模式有别于传统的出租车服 务， 互联网专车平台 所促成的点对点送达服 务， 却直 接与传统出租车行业相竞 争， 直接影响到出租车公司的利润和出租车驾驶员的收 入， 引发了商业 冲突和社会矛盾。 在以自愿交易为前提的市场经济 中， 因市场创新引发的资源重新配置比比皆 是， 相应 地， 此 类创造性毁灭因为是正常市场竞争的结果而被认为

19、有利于整个社会的进 步。 因 此， 对传统行业没 落的悲叹和对该行业从业者生计的关怀 ，不 足以让国家施加有形之手直接干涉市场运行 。 易言之 ， 国家对于新兴行业或市场创新的规制应立基于该行业或创新自身的特 性， 而非出于对其他竞争性 行业和从业人员的父爱主义。 然而 ， 法律相对于经济发展的滞后性以及法律特有的形式主义思维模式决定了 ：对 于难以预 见的市场创新 ，现 有的法律规定往往会涵盖过度或涵盖不 足（ over-inclusive or under-inclusive）。 一旦利益受到威 胁， 传统行业的从业者们就会利用这一法律内生缺 陷， 要求执法者将市场创新纳 入到规制范围之

20、内。 当以自愿交易为特征的市场创新与以强制权力为特征的法律规制相遇 时， 规 制强度和灵活度将决定市场创新的走向。 可以想见 ， 如果执法者倾向于严格执法 ， 其结果必然是 ：一 种以共同目标为基础的强制秩序 压倒了以互惠为 基础的自发秩 序。 即使市场创新参与人试图通过司法途径来缓解行政执法的严 苛，司法机关也只能在现有的法律框架内，将多元的市场创新问题压缩为单一的权利义务问题， 并仅仅在法律规定所及之处做出裁决，而不会通盘地审查市场创新以及与之相关规制框架的合理 性。 参 见 美 约 瑟 夫 熊 彼 特 ： 资 本 主 义 、 社 会 主 义 与 民 主 ， 吴 良 健 译 ， 商 务 印

21、 书 馆 1999 年 版 ， 第 144、 146 页 。 See Lon L. Fuller, The Forms and limits of Adjudication, 92 Harv. L. Rev. 353,386 (1978). 以近期发生的互联网专车纠纷为例 ，司 法机关主要采取了聚焦具体权利义务 ，回 避评价整体制度的审判策略 。 参见刘夏 ： 专车第一案开庭 ， 没谈专车合法性 ， 载 2015 年 4 月 16 日 新京报 第 A16 版 。 120 “ “ “ “ 彭 岳 : 共享经济的法律规制问题 正是由于司法机构和执法机构需要在现 有的规制法律框架下来解决争议或者进行

22、管 理， 此类 机构并不适宜于处理市场创新与规制法律之间的冲 突。 也正是因为如 此， 当市场创新与规制法律 可能发生冲突 时， 我们不仅应该从内部视角分析前者的合法 性， 还应该从外部视角考察两者之间 的关系。 二、现有规制框架下互联网专车商业模式的合法性 （一）关于小客车客运服务的现有法律规定 根据客运服务提供者人车结合的形式，存在三种业务模式 ： （ 1） 经营人只提供司机不提供车辆的代驾或驾驶服务 ； （ 2） 经营人不提供司机只提供车辆的汽车租赁业务 ； （ 3） 经营人以及既提供司机也提供车 辆的出租车或包车客运业务 。 在现有的法律框架 下， 一家公司提供代驾或驾驶服务并不需要任

23、何特殊资 质， 驾驶员也无需 在驾驶资格之外取得专项从业资 格。 与之不 同， 虽然部门规 章 汽车租赁业管理暂行规定 已于 2007 年被废止 ， 但汽车租赁业仍受制于地方性法规 、 规章或其他规范性文件 。 如 江苏省道路交 通条例 第 53 条规定 ， 从事汽车租赁经营的 ， 应当向设区的市道路运输管理机构提出申请 ， 并具 备若干条件 。 第 54 条则强调 ： 汽车租赁经营者不得向承租人提供驾驶劳务 ” 。 相比较而言 ， 既提 供驾驶服务又提供车辆的出租车或包车业务受到了国家更为严格的管控。 首先 ， 就出租车业务 ， 交通部 出租汽车经营服务管理规定 第 53 条给出了明确的界定

24、 ： 出 租汽车经营服务 ” ， 是指可在道路上巡游揽客 ， 喷涂 、 安装出租汽车标识 ， 以七座及以下乘用车和 驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动 ； 预 约出租汽车经营服务 ” ， 是指以七座及以下乘用车通过预约方式承揽乘客 ， 并按照乘客意愿行驶 、 提供驾驶劳务 ， 根据行驶里程 、 时间或者约定计费的经营活动 ； 出租汽车电召服务 ” ， 是指根据 乘客通过电 讯、 网络等方式提出的预约要 求， 按照约定时间和地点提供出租汽车运营服 务。 对于 此类业务 ， 出租汽车经营服务管理规定 第 8 条明确规定 ：出 租汽车经营人必须取得出租汽

25、车车 辆经营权 ， 相关车辆必须 “ 符合国家 、 地方规定的出租汽车技术条件 ” ， 提供驾驶服务的人员必须 取得符合要求的从业资格证件等。 其 次， 就包车业 务， 交通 部 道路旅客运输及客运站管理规定 第 3 条将其与班车客运和旅 游客运相区别，仅指 “ 以运送团体旅客为目的，将客车包租给用户安排使用，提供驾驶劳务 ， 按照约 定的起始 地、 目的地和路线行 驶， 按行驶里程或者包用时间计费并统一支付费用的一种客 运方式 ” 。 根据交通部的规定 ， 所有包车业务均需要经营许可 。 综上所 述， 根据现有部门规 章， 只有在出租汽车或包车客运具备经营资格 后， 相关经营人才 能向乘客提

26、供相应的运载服务 。如 果相关经营者以及具体从业人员未取得经营资格或许可资质的 ， 则可能构成无照经营 。 根据 行政许可法 ， 政府本不应以部门规章的方式设立行政许可 。 然而 ， 2004 年 ， 在 国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定 中 ， “ 出租汽车经营资格 证、 车辆运营证和驾驶员客 运资格证核发 ” 被保留下 来。 因 此， 违反上述部门规章的行为将受制 国务院于 2012 年修订的 道路运输条例 第 9 条以及交通部 2007 年施行的 道路运输从业人员管理规 定均规定，从事经营性客运服务的驾驶员，应当在驾驶资格之外取得专项从业资格。法律界共识是，此类法规项 下

27、的客运服务要同时提供驾驶及车辆服务来完 成， 单纯的驾驶劳务并不构成该法规项下的客运服 务。 参见邓 梁、 王达维 ： 交通运输业法律热点问题 新 型小客车运营即 “ 专车 ” 业务立法与执法现状简析 ， http:/www.junhe. com/images/ourpu blications/Bulletin/Bulletin_CN/20150427.pdf。 121 “ 行政法学研究 2016 年第 1 期 于国务院 2011 年修订 的 无照经营查处取缔办法 。 根据该办法第 9 条 ，承 运车辆可被认定 为 “ 用 于从事无照经营活动的工具 ” ， 许可审批机构以及工商行政管理部门可予

28、以扣押甚至没收处理 。 不 仅如此 ，根 据该办法第 10 条 ， “ 在交通不便地区或者不及时实施查封 、扣 押可能影响案件查处的 ， 可以先行实施查封 、扣 押 ” ，这 更是增加了涉案承运车辆被扣押的几率 。 该办法第 14 条进一步规定 ， 工商行政管理部门还应没收违法所得 ，并 处一定数额的罚款 。对 于从事客运服务但无经营许可 的 “ 黑 车 ” 而言，上述查处取缔办法不可谓不严厉。 （二）互联网专车商业模式的合法性争议 尽管其在形式上表现为 “ 人车分离 ” ，互 联网专车平台的实质是 提供 “ 人车合一 ” 的客运服务 ， 此类服务并不以运送团体旅客为目的 ，与 传统的出租车行

29、业极为接近 。 对于该商业模式的合法性 ， 交通部以及各地规制机构的看法并不完全一致。 以交通部为代表的一派观点认 为， 互联网专车平台具有一定的积极意 义， 但禁止将私家车接 入租车平台。 2015 年 1 月 ， 交通运输部有关部门提出三点意见 ： （ 1） 当前各类 “ 专车 ” 软件将租赁汽车通过网络平台整合起来 ， 并根据乘客意愿通过第三方 劳务公司提供驾驶员服 务， 是新时期跨越出租汽车与汽车租赁传统界限的创新服务模 式， 对满足 运输市场高品质、多样化、差异性需求具有积极作用。 （ 2） “ 专车 ” 服务应根据城市发展定位与实际需求 ， 与公共交通 、 出租汽车等传统客运行业错

30、 位服务，开拓细分市场，实施差异化经营。 （ 3） 各类 “ 专车 ” 软件公司不仅仅是提供一个运输供需撮合平台 ，而 应当遵循运输市场规则 ， 树立品牌意识 ，承 担应尽责任 ，禁 止私家车接入平台参与经营 ，让 使 用 “ 专车 ” 服 务的乘客更加安心 、 放心出行。 与交通部相对温和的观点不同 ，地 方各级规制机构倾向于否认互联网专车商业模式的合法性 ， 只不过各有侧重 。 以上海市为例 ， 2014 年 7 月 29 日 公布 的 上海市查处车辆非法客运办法 规 定 ， 利用互联网网 站、 软件工具等提供召车信息的服务 商， 应当遵守客运出租汽车调度服务规 范， 并 向市交通行政管理

31、部门提供客运服务驾驶员和车辆的信 息。 一旦市交通行政管理部门认定客运服 务驾驶员或者车辆不具备营运资格 的， 该服务商不得提供召车信息服 务。 北京市则以汽车租赁为 突破口 ， 限制互联网专车平台从事出租业务 。 如 2014 年 8 月 ， 北京市公安局公安交通管理局发布 通 知， 明确规 定， 租赁车辆不得用于未经许可的出租等行业运 营， 禁止把私家车辆或其他非租赁 车辆用于汽车租赁经营 。 2015 年 6 月 ， 北京市交通委运输管理局等三部门共同约谈滴滴专车平台 负责 人， 明确指出该公司推出的滴滴专车及滴滴快车业 务， 使用私家车和租赁车配备驾驶 员， 从 事按照乘客意愿提供运输

32、服务并按里程和时间收费的客运服 务， 违反了现行法律法规的规 定。 与 上海市和北京市的做法有所不同 ， 2015 年 1 月 ，广 州市交委直接认定 ，互 联网专车召车服务构 成 “ 预 约出租汽车经营服务 ” ， 鉴于当前各 “ 专车 ” 所使用的车辆 、 司机均不具备合法的客运营运资格 ， 涉嫌非法营运，广州交委将予以严厉处罚。 将上述交通部的观点 与 “ 北上广 ” 各规 制部门的观点相比 较， 可以发 现， 两者在严禁互联网 参见黄海蕾 ： 交通部 ：禁 止私家车接入 “ 专车 ” ， 载 2015 年 1 月 9 日 京华时报 第 010 版 ；黄 海蕾 ： 北 京三部门约谈滴滴专

33、车 ， 载 2015 年 6 月 30 日 京华时报 第 011 版 。 参见李慧燕 、 李冰如 ： 广州交委 ： 专车 ” 服务不合法 ， 载 2015 年 1 月 9 日 信息时报 第 A12 版 。 122 彭 岳 : 共享经济的法律规制问题 专车平台接入私家车方面达成充分一 致， 但在互联网专车平台的定性方面存在显著差 异。 交通部 认为 ， 互联网专车平台 “ 是新时期跨越出租汽车与汽车租赁传统界限的创新服务模式 ” ， 只不过 ， “ 专车 ” 服务应根据城市发展定位与实际需求，与公共交通、出租汽车等传统客运行业错位服务。 “ 北上广 ” 的交通规制部门对于互联网专车服务模式的创新

34、性不置可否，但相关规定和决定却将互 联网专车平台的 “ 人车合一 ” 视为传统出租车行业的 “ 人车合一 ” ， 其直接后果是 ， 互联网专车平 台中的 “ 人 ” 和 “ 车 ” 均应具备类似于出租车行业的 “ 人 ” 和 “ 车 ” 的营运资格 ；其 间接后果是 ， 本来属于 “ 互联网 +” 的市场创新被削足适履地改造成为依附于传统行业的 “+ 互联网 ” 。 比如 ， 2015 年 6 月 1 日 ， 有鲜明政府背景的上海市出租汽车信息服务平台正式上线 。 该平台采用第三方 公司运 营、 政府购买服务的形 式， 由上海市交 委、 上海市四大出租汽车企业 和 “ 滴滴快的 ” 三方 共同

35、参 与。 问题 是， 该信息平台只不过是传统出租车预约服务的网络化而 已， 它或许有助于相互 竞争的出租车行业间共享信息，但难以涵盖所有的互联网专车服务。 对于互联网专车平台来说 ，一 旦 “ 人车合一 ” 的相关业务被各地规制机构界定为出租车业务 ， 则发展空间将极为有 限。 相比之 下， 交通部的政策底线是私家车不得接入互联网专车平 台， 似乎 为市场创新留下了若干空 间。 问题 是， 交通部仍倾向于将互联网专车平台视为传统汽车租赁业的 网络化 ，相 关要求虽然相对宽松 ，仍 然会影响到互联网专车平台促进 “ 人车合一 ” 的效率 。 比如 ， 2014 年 9 月和 2015 年 3 月

36、 ，德 国法兰克福地方法院之所以连续对 Uber Pop 服务发布 全国禁令 ， 一个重要的原因是 ， Uber 所从事的业务并非是单纯 的 “ 汽车租赁 + 代驾服务 ” 。 法院认为 ，根 据 德 国乘客运输法 ，一 旦任务完成 ，相 关被租赁的车辆应当返还到指定的营业地 ，以 恢复 “ 人车分离 ” 的状态 。 但实际情况是 ， Uber 的驾驶员在停车送客之后往往仍在市区徘徊 ， 实质上构成了 “ 人车 合一 ” 的 出租车业务 。 由于此类驾驶人员未按要求取得出租车营运资格 ，此 类行为自然应予以禁止 。 可以想见，即使交通部的观点占据上风，具体执法者仍可对互联网专车平台提出实质上的

37、 “ 人车 分离 ” 要求，平台的竞争力也会因此而降低。 三、共享经济与新型法律规制策略 （一）互联网专车平台对现有法律规制框架的迎合 如上所述 ， 在传统的三种客运服务业务模式中 ， 提供代驾或驾驶服务无需专业从业资格 ；汽 车租赁受制于不同的地方法规 ， 相对宽松 ；而 由一经营者同时提供驾驶服务和车辆的做法受到最 为严格的管控 。 为绕开出租车或包车业务的法律规制 ，专 车服务经营者分拆业务 ，转 而采取了 “ 车 辆租赁 + 司机代驾 ” 的商业模 式。 该模式的合同基础是乘 客、 专车软件平 台、 汽车租赁公司和劳 务服务公司 “ 签署 ” 的 “ 用车服务协议 ” （ “ 四方协议

38、 ”) 。 “ 四方协议 ” 约定 ，互 联网专车平台用户 通过专车 APP 注册为会员后 ， 可以通过专车软件发出用车订单 ；互 联网专车平台再将该订单发送 给租车公司和劳务公司 ，由 后二者根据用户要求分别安排车辆和司机 。在 互联网专车平台出现之前 ， 这一商业模式几乎不具备可行性 。 毕竟 ，由 乘客运用自身有限资 源同时敲定车辆和司机成本太高 。 互联网平台具有信息优势，有助于迅速撮合车辆和司机，最大限度地满足乘客要求。 问题在 于， 上述商业模式毕竟是为规避法律而创设 的， 其商业可行性有待进一步深 究。 线上 线 下（ O2O）商 业模式的软肋在于 ，线 上业务的扩张往往要受制于

39、线下的履行能力 。 在 “ 四方协议 ” 参见滑明飞等 ： 沪成立第三方平台统管打车软件专车问题仍存分歧 ，载 2015 年 6 月 2 日 21 世纪经济报道 第 019 版 。 See An Uber Service Is Banned in Germany Again - New York Times. March 18, 2015, available at http:/ www. 123 行政法学研究 2016 年第 1 期 下，互联网专车平台虽能迅速撮合交易，但能否如约履行，还要看租车公司和劳务公司的执行力 。 正是在此环节 ， 我们发现 ， 出租车和包车业务的优势在于 “ 人车

40、合一 ” ， 与其他客运模式相比 ， 其 可以提供更为随机和便捷的服 务。 反 之， 正常状态 下， 租车业务和代驾业务处 于 “ 人车分离 ” 状 态之中 ，即 使借助互联网专车平台迅速撮合交易 ，租 车公司和代驾公司也必须要历经 “ 人车配对 ” 步骤，方能与出租车或包车公司站在同一起跑线上进行竞争。 然 而， 互联网专车平台不仅仅是将线下传统的客运业务搬到了线 上， 更是利用线上交易平台 开拓了更为广阔的线下业 务， 并且该线下业务只有依赖于互联网专车平台方可存在和发 展， 而这 正是 “ 互联网 +” 经济的核心所在 。 具体而言 ，为 避免受制于租车公司或代驾公司 ，并 与出租车业

41、和包车业进行业务竞争 ， 互联网专车平台采取了实质上 “ 人车合一 ” ， 形式上 “ 人车分离 ” 的经营 模 式。 首 先， 在 “ 人车合一 ” 阶 段， 私家车车主在互联网专车平台进行注 册， 直接把本人及其车 辆接入平台 ； 其次 ， 在 “ 人车分离 ” 阶段 ， 互联网专车平台将私家车挂靠到某一汽车租赁企业名 下 ，同 时 ，车 主也成为某一合作劳务派遣企业的签约司机 。 由于互联网专车平台掌握了 “ 人车合一 ” 经营模式的核心资源 私家车车主和车 辆， 其不仅能够控制与之合作的租车公司和劳务公 司， 还在一开始就可以同出租车公司或包车公司展开竞争 。 显然 ， 在实质上 “

42、人车合一 ” 、 形式上 “ 人 车分离 ” 的经营模式下 ， “ 四方协议 ” 的最大功能在于规避法律的强制性规定 。 “ 四方协议 ” 意 在规避法律 ，但 能否达成其意图 ，仍 需视规制机构的决断而定 。 在法治国理念下 ， 规制机构的权 限是由特定的法律制度赋予 的， 基于自身生存发展需 要， 规制机构天然具有维系和 扩充该法律制度的需要 。相 应地 ，相 关法律制度的预设前提也被规制机构无反思地接受 。 不仅如此 ， 为批量处理问 题， 规制机构通常会利用较大自由裁量 权， 既裁剪事 实， 也裁剪规 范， 构建出一个 有待规制的典型业态 。 当某一新兴商业模式与典型业态具有相似特征时

43、 ，规 制机构囿于自身利益 、 眼界和规制方 法， 自然而然地按照同类事件同类处理的原则加以解 决， 根本不会考虑本机构所安 身立命的法律制度是否真的适用于该商业模式 。 比如 ， 各地方规制部门认为 ， “ 人车合一 ” 客运 服 务的典型状态只能是出租车或包车业务 ， 互联网专车平台越是能够做到 “ 人车合一 ” ， 则越应符合 相应的规制要求 。 在此思路下 ， “ 四方协议 ” 本身的合法性并不重要 ，重 要的是通过该 “ 四方协议 ” 所发挥的社会功 能。 反 之， 交通部则承 认， 互联网专车平台的撮合交易有别于传统的出租车预约 业 务， 是一种新型的有待规制 的 “ 人车合一 ”

44、 客运服 务。 对于这一非典型业 态， 交通部设置了一 个政策底线 平 台不得接入私家车 。 在此思路下 ， 互联网专车平台是否利用 “ 四方协议 ” 规避交 通部的禁令至关重要 。 申言之 ，如 果 “ 四方协议 ” 仅仅限于组合汽车租赁公司 、劳 务公司 ，促 进 “ 人 车合一 ” ， 则应得到规制机构的承认 ；如 果 “ 四方协议 ” 意在将私家车和私家车主挂靠到相应的公 司名下，则属于利用合法形式达到非法目的，规制机构自然不会予以承认。 （二）利用 “ 四方协议 ” 规避法律的隐患 从上述分析可 知， 为了迎合现有的法律规制框 架， 互联网专车平台利 用 “ 四方协议 ” 所拓展 的

45、合法空间极为有限 。 更成问题的是 ， “ 四方协议 ” 是由不同当事人和不同合同关系所组合起来的 复合协 议， 协议当事人定位不 清， 一旦发生争 议， 极有可能造成法律适用上的困 难。 具体表现为 See generally K. N. Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs: The Problem of Juristic Method, 49 Yale L. J. 1355, 1392 (1940). See Cass R. Sunstein and Adrian Vermeule, Interpretation an

46、d Institutions, 101 Mich. L. Rev.885, 886 (2003). 124 ： ； 彭 岳 : 共享经济的法律规制问题 如下两点 ： 一是平台公司法律地位定位不清。 名义上 ，互 联网平台充当信息中介 ，但 实际上拥有超出中介的权能 。 比如 ，在 “ 四方协议 ” 中 ， 表面 上， 乘客分别与汽车租赁公 司、 劳务公司和互联网平台成立合同关 系， 但相关交易的定价权 却保留在平台公司手 中。 对此只有两种合理解释 （ 1） 平台公司是承运 人， 其与乘客签订的是客 运合 同， 而汽车 租赁公司和劳务公司只是合同的实际履行人而已 （ 2） 各汽车租赁公司和各劳

47、务 公司是合同当事人 ， 但事先达成协议 ， 固定了服务价格 。 如果是前者 ， 恰恰说明 ， “ 四方协议 ” 只 是 “ 人车合一 ” 客运经营模式的障眼法 ；如 果是后者 ， 则 “ 四方协议 ” 直接违反 反垄断法 第 13 条第 1 项 ， 应予以禁止 。 二是乘客责任定位不清。 按照 “ 四方协议 ” ， 如果平台公司仅仅是信息中介 ， 则理论上 ， 车辆和司机都是乘客租赁和雇 佣 的， 如果出行过程中发生意外事故或风险 时， 责任主体是该乘 客， 乘客将得不到任何赔 偿。 同 样 ，如 果因为司机或车辆原因而发生涉 及第三人生命财产损害事故时 ，乘 客将承担连带赔偿责任 。 很难想象，当乘客下载打车软件以及利用打车软件下单时，会意识到要承担如此多的兜底责任。 同样难以想象的是，当互联网专车平台明确推卸掉