民法典担保制度重点解读.pptx

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1、民法典担保制度重点解读第一部分定义定义:指根据法律规定或当事人约定而产生的确保债权实现并促使债务人履行债务的特别法律措施。（“九民纪要”66）担保权利人 （主债权人）担保义务人 （担保人）主债务人在债务人财产外，附加其他人的一般财产作为债权实现担保的担保形式，有保证、备用信用证和保函等。担保人的资格 担保的效力：债权效力 不同担保人的信用能力：个人/企业信用 金融/银行信用 担保权的特殊限制：保证期间 仅适用于普通保证以债务人或第三人的特定财产为标的作为债权实现担保的担保形式。物的担保以债权人就特定财产的价值直接取偿，故具有价值权性、优先受 偿性（物权性）物的担保因债权人（担保权人）是否占有标

2、的物而有不同：占有型担保具有直接支配性，如动产质权与留置权。!自己占有（控制）与委托占有（流动质押与保兑仓交易）非占有型担保物权仅有价值支配性，通过法定性保障。担保性所有权与其他权利移转型担保（让与担保）也具有具有支配性。法定优先受偿权（先取特权）通过法律规定强化债权就一般财产的优先 受偿效力。买卖合同委托付款（票据关系+基础关系（含保证金担保）票据关系+担保关系（保证金敞口保证与回购或质押）委托关系控制权移交关系（根据约定确定其效果）交付/执行关系仓储方卖方银行卖方买方银行买方!金钱担保对于金钱收取方（债权人）具有对物（金钱）支配效力。定金担保例外地对双方具有担保功能，但仅于收取定金方有物权

3、效力。保证金除以专户存储并由债权人支配的，具有质押的效力（“担解”70）。否则，仅赋予收取方以通过直接扣收抵销债务的债权效果。账户质押如无金钱进入，无担保效力。押金仅具有债权效力（收取方通过直接扣收抵销债务的效果），无担保效果 （优先受偿效果）。是金钱为标的所设定的债权担保形式。实务观点：当事人约定以保证人的特定财产，如净利润的一定比例承担保证责任，按照私法自治，应可准许。（最高法（2019）最高法民申2680号民事裁定书）u担保的财产性：以财产利益实现u担保的补充性：以债务不履行为适用前提 补充性为担保附加性的体现 连带责任、债务加入与担保!评论：评论：“担解担解”1212程序准程序准用，非

4、效果准用！用，非效果准用！!区分标准依区分标准依“担解担解”第第3636条第条第1 1、2 2款款“担解”12 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有 关规则处理。36 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保 证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思 表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保

5、证还是债务加入的，人民法院应当将 其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担 保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三 人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。若当事人对债务之履行具有直接和实际的经济利益，则成立债务加入，否则仅构成保证。“中国某建设控股集团有限公司、某信托股份有限公司营业信托 纠纷案”（最高法（2018）最高法民终第867号民事裁判书）u担保的从属性：目的上的从属性，即旨在避免债权实现风险 从属性是担保的一般属性，无论人保抑或物保 从属性的表现 发生上的从属性：仅留置权与非典型担保中使用权保留、融

6、资租赁、附追索权保理等表现明显，其他担保形态具有弱意 义上的从属性，仅要求担保对象（主债权）在担保权实现 时能够确定即可。*民法典第民法典第388388、682682条所称条所称“主债权债务合同主债权债务合同”中的中的“主债权主债权”为通常所称主债权；但为通常所称主债权；但是，是，第第389389、684684条所称的条所称的“主债权主债权”仅指仅指“原本债权原本债权”，与利息，与利息、违约金、损害赔偿金、报关等费用、违约金、损害赔偿金、报关等费用 相对的权利。相对的权利。效力上的从属性：担保合同从属于主债权债务合同（链接）（1）“主债权债务合同无效，担保合同无效”（民 33I、682I）!实

7、务问题：对因合同无效产生的赔偿请求权可否担保？（2）“法律另有规定的除外”：独立性担保 保函：金融机构开立（最高法“独立保函规定”1、3）最高额担保：最高抵押、最高额质押与最高额保证等 票据保证：票 45-52u担保的从属性 从属性的表现“担解”2 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独 立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担 保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是 法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用最高人民法院关于 审理独立保函纠纷案件若干问题的

8、规定。实行上的从属性：在主债权范围内实现担保权益（1）担保范围只能小于或等于主债权（民 389、691第二句限缩）（2）随主债权移转（民407/696推论）!人保和物保的一致性（“担解”20）!转让从属性的例外：约定排除与法定排除实务问题：未经登记的排除约定效力如何？（3）担保人抗辩权的从属性（民 701，“担解”20）（4）实行上的从属性亦适用于独立性担保（“独保”11I（2）u担保的从属性 从属性的表现“担解”3 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围 内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的

9、责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债 务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请 求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。2.委托担保合同违约金约款效力如何？1.担保合同违约金约款的效力如何？仅违约金约款无效；履行后不得对债务人追偿；履行后可对债权人请求返还。实务问题实务问题“担解”21 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定 管辖法院。u担保的从属性 从属性的表

10、现消灭上的从属性程序上的从属性（民 393I）（一）法定担保限于特定法（一）法定担保限于特定法律关系中的利益平衡律关系中的利益平衡1.法定担保取决于立法者的特定法政策立场 2.某些法定担保规定属于任意法，如留置权（二）意定担保依法律行为设定（二）意定担保依法律行为设定1.意定担保依担保合同成立 单方担保允诺（如担保函）不影响合同成立 票据保证的单方行为性2.部分担保合同是担保权取得的必要而非充要条件（一）担保合同有效（一）担保合同有效 心 债权性担保权债权性担保权（二）担保合同有效（二）担保合同有效 物权性担保物权性担保原则：（普通）抵押权与质权的设定：物权法 区分原则+登记要件民法典第215

11、条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产 物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。2.动产抵押权的设定（民403）：登记对抗的影响 无区分民法典第403条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登 记，不得对抗善意第三人。1.动产抵押权的设定（民403）：登记对抗的影响民403 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得 对抗善意第三人。2.非典型担保中的使用权保留约款、融资租赁所有权与附追索权保理等，也 不发生区分问题（一）人的担保：担保意思或合意实务问题：如何判断“提供担保的意思表示”（“担解”36

12、I）？（二）物的担保：担保财产的特定化（浮动抵押、流动质押与优先受偿权）实务问题：标的物能够确定即可，无需详细描述！（一）已过诉讼时效之债权与将来债权：“担解”35（二）一定期间的债权：阶段性担保(注意：与最高额担保不同）（三）再担保与反担保涉及的债权1.原则：法定代表人越权担保：民 61II+504（“担解”7）2.例外：（1）金融机构等基于实质利益判断的例外（“担解”8）（2）基于上市公司信息披露订立的担保（“担解”9）（3）一人公司为股东担保（“担解”10）实务问题：在“担解”第8、9条情形外，非公司法定代表人（如经理）超越权 限缔结的担保合同效力如何？（旧问重提）（一）公司担保：真正的

13、非营利法人提供的物权性担保例外有效（第1款）“物的担保能力”营利性“事业单位”担保资格的承认（第二款）（四）法人分支机构（“担解”11）公司的分支机构担保仅在相对人善意时有效（第1款）金融机构或担保公司的分支机构在经营范围内或者授权范围内的担保原 则有效（第2款第1句）；否则，仅在相对人善意时例外有效（第2款第2 句及第3款）。（二）特别法人（“担解”5）：原则无效，例外有效 国家机关“两会”（三）非营利法人（“担解”6）“担解”第6条第2款 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无 效的，人民法院不予支持。裁判观点：“通过开展经营

14、性活动来履行和服务管理、其存在和运营 基本依赖于经营性收入、完全或主要由市场进行资源配置的事业单位不 应当被视为公益性事业单位。”中国农业银行安庆分行与潜山县税务局市场服务中心金融借款合同纠纷案（安徽高 院（2012）皖民二终字第00148号）1.信用担保与动产担保随担保合同生效而取得担保权2.不动产抵押、质押及多数让与担保情形担保物权除担保合同有效外尚需满足 登记取得要件（二）担保责任（二）担保责任1.履行责任：人的担保为履行债务或承担替代履行的赔偿责任实务问题：“履行债务”与“赔偿责任”如何选择？2.容忍执行：物的担保责任实务问题：买卖式借贷对标的物的执行（“民间借贷解释”23）（一）担保

15、权的取得（一）担保权的取得“民间借贷解释”23 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法 院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼 请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效 判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债 务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借 人有权主张返还或者补偿。（三）违约责任（三）违约责任“九民纪要”60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押 合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人

16、办理抵押登记 手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原 因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应 当承担的责任。1.协助担保权设定义务（履行义务）：物的担保人2.维持义务：维持担保价值的义务例：甲公司向乙银行借款，丙公司以其土地使用权设定担保，后因丙公 司未在规定年限利用土地，土地被政府无偿收回。丙公司是否应向乙银行 承担责任？3.违约责任的具体法律构成：以九民纪要60为中心（1）担保人为主债务人时，担保合同的违约责任没有实际意义，但可因担 保物权为设定而发生主合同的解除。（2）担

17、保人为第三人时，担保合同违约责任有其意义。强制登记的正当性 损害赔偿构成要件：“损害”的确定（法条链接）I.抵押合同有效；II.应办理而未办理抵押登记；III.抵押登记无法 办理；I.损失已发生；V.抵押人可归责（原担解59“拒绝登记”）预先赔偿金的效果：逻辑与经验“物上代位性”？（民 390类推）非拒绝登记的抵押合同效力：非典型担保的视角 与保证的区分：似是而非！（3）本规定的类推适用原担保法解释原担保法解释第49条 以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。第56条第2款 法律规

18、定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原抵押人违背诚实信用原 则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任任。第59条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理 抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产优先 受偿权，但是未办理抵押物登记的不得对抗第三人。主合同效力主合同效力担保合同效力担保合同效力债权人过错债权人过错担保人过错担保人过错担保人责任担保人责任有效有效无效无效无过错无过错有过错有过错有过错有过错有过错有过错部分部分1/21/2无效无效从属无效从属无效无

19、过错无过错0 0 有过错有过错部分部分1/31/3无效无效无效无效无过错无过错0 0有过错有过错?（部分部分1/31/3）（一）无效原因与责任范围（一）无效原因与责任范围（“担解担解”17”17）“债务人不能清偿的部分债务人不能清偿的部分”全部全部“担解”17 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清 偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿 责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供

20、的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的，不承担民事责任;担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错,是指担保 人明知主合同无效仍为之提供担保,或者明知主合同无效仍促使主合同成 立或为主合同的签订作中介等情形。中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公 司信用证垫款纠纷案（2003）民四终字第21号民事判决书）“担解”18 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人

21、自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承 担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。（本款与“担解”20交叉）3.无效赔偿责任的保证期间问题（“担解”33）实务问题：为何保证合同无效要受限制而其他担保合同无效则不受限制？（二）担保合同无效时（二）担保合同无效时担保人责任性质：缔约过失责任？担保人责任性质：缔约过失责任？1.担保人无过失不承担责任？（民388II/682II）2.担保无效时担保人承担责任后的追偿权（“损害”的内容！）民387I IS2：“反担保适用本法和其他法律的规定。”（1）反担保所担保的债权：追偿债权有无发生原因限制？（“

22、担解”19）（2）反担保的担保范围：约定优先；法定（民389S1/691S1）（3）反担保保证的保证期间：起算点（4）反担保无效的赔偿责任（“担解”19II）（1）如何“要求债务人提供反担保”？（民387I IS1/689）问：“反担保只能由债务人提供物的担保”？或许是伪问题（2）意定担保（3）独立性担保：在“担解”19I下还有讨论必要性吗？“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。”实务问题：如何确定担保人“承担了赔偿责任”？“对反担保人的追偿需在实际承担了担保责任之后，仅仅是对担保人的财产进 行扣押、冻结，不能认为已经履行了担保责任。”长安保证担保公司深圳分公司

23、与江西赣东路桥公司、陈某、枣庄市道桥公司等保证合同纠纷案深圳市中院（2014）深中法商终字第1170号（1）最高额担保可以适用大多数意定担保类型（2）最高额担保的独立性（民 420I/439II/690I）“一定期间”“将要连续发生”“最高额”约定优先：起算点与期限 整体计算：参照点考虑债权确定期准用的范围：民423（1、3、5）登记与约定“担解”第15条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部 债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的

24、最高债权额确定债权人优先受偿的范围。第30条 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约 定。最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担 保债权的履行期限均已届满的，保证期间 自债权确定之日起开始计算；被担保债权的 履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。保证类型的影响 多个保证之间的影响“担解”29I 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内 依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权 利的，人民法院不予支持。（1

25、）共同行为（2）分别行为但有约定（3）推定的共同意思（4）其他单独的担保行为 向债务人追偿：（民 700）向其他担保人追偿 依约定相互追偿（第1款）在同一合同书上签章（第2款）：不分签章先后实务问题：（1）担保人受让债权的，视为承担担保责任（“担解”14S1）（2）通过第三人受让的，无限制。为何不采实质观予以限制？（3）多数担保人处遇相同与“贿赂债权人”问题！第二部分 自己责任与替代责任 司法立场：“担解”36“提供担保的意思”“债务加入或者与债务人共同承 担债务等意思表示”裁判：“若当事人对债务之履行具有直接和实际的经济利益，则成立债务加入，否则仅构成保证。”“中国某建设控股集团有限公司、某

26、信托股份有限公司营业 信托纠纷案”（最高法（2018）最高法民终第867号民事裁判书）保证人的限定：“票据债务人以外的人”（票45）保证意思的要式性与文义性：票46 保证不得附条件：票48 无一般保证与保证期间问题：票50 共同票据保证为当然的连带共同保证：票51 票据保证人优先依票据法享有追索权：票52!票据保证人同时享有基于其与被保证人之间的基础关系所生的追偿权 票据保证优先适用票据法的规定（票45-52）票据保证与保证的差异第四十五条第四十五条 汇票保证及保证人的资格汇票的债务可以由保证人承担保证责任。保证人由汇票债务人以外的他人担当。第四十六条第四十六条 汇票保证的记载事项和方法保证人

27、必须在汇票或者粘单上记载下列事项：（一）表明“保证”的字样；（二）保证人名称和住所；（三）被保证人的名称；（四）保证日期；（五）保证人签章。第四十七条第四十七条 未载事项的推定保证人在汇票或者粘单上未记载前条第（三）项的，已承兑的汇票，承兑人为被保 证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。保证人在汇票或者粘单上未记载前条第（四）项的，出票日期为保证日期。第四十八条第四十八条 票据保证的限制保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。第四十九条第四十九条 票据保证人的票据责任保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证 人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。

28、第五十条第五十条 保证人和被保证人的连带责任被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到 付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。第五十一条第五十一条 共同保证人的连带责任保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。第五十二条第五十二条 保证人的追索权保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。保证保险有保险说、保证说与二元说等不同观点保监会采保险说 关于保证保险合同纠纷案的复函（保监法（1999）16号，最高法在该问题上则存在反复；北京、福建等高院倾向于采纳保险 说；广东、上海高院倾向于采二元说，即保险人明确约定承担保证责任的，

29、适用担保法；否则，适用保险法。保证保险在保险类型上应认定为财产险 保证保险的性质界定 保95I（2）最高人民法院对湖南省高级人民法院关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司 湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函（2000年8月28日 1999经监 字第266号）湖南省高级人民法院：你院1996湘经再字第53号中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴 州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告收悉。经研究，答复如下：一、保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与 被保险人签订合同所规定的义务，给被

30、保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被 保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人 的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按 借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。二、保险单中“保险期1年”的约定，不符合企业借款保证保险试行办法的规定，且保险人与投 保人就保险期限的约定对债权人没有约束力，保险公司仍应按借款合同中规定的保证期限承担责任。三、鉴于中国工商银行郴州市苏仙区支行实际上收取了50%的保费，根据权利义务对等的原则，对于 郴县天字号多金属矿所欠贷款本金、利息，应由保险和银行双方

31、当事人各承担50%。辽宁省高级人民法院：你院关于保证保险问题的请示报告2006辽高法疑字第4号收悉。经研究答 复如下：汽车消费贷款保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种的具体实施中，由 于合同约定的具体内容并不统一，在保险公司、银行和汽车销售代理商、购车人之间会 形成多种法律关系。在当时法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确 定合同的性质。你院请示所涉中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行诉中国人民保险股 份有限公司葫芦岛分公司保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有作出 任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于 保险合同。同意你

32、院审判委员会多数意见，此案的保证保险属于保险性质。此复最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复“中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司与中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行保证保险合同纠纷再审申请案”（2013）民申字第 1565号民事裁定书最高法院对湖南省高级人民法院关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保 险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函指出，“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在 企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保 证合同纠纷处理，适用有关担保的法律”

33、，故中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市 分公司主张本案应优先保险法相关规定的再审理由不能被支持。多人保险时构成“重复保险”，大于债权额时多人之间承担按份责任；保 56II/III“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔 偿保险金的责任。”“重复保险的投保人可以就保险金额总和超过保险价值 的部分，请求各保险人按比例返还保险费。”保证保险不具有对主债权的从属性，具有独立性 保证保险人的保险金通常为定额给付；保险人不适用保证期间的规定（待解释）保证保险与保证的差异民 686II“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者

34、约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”“担解”25 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力 偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担 保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表 示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。一般原则：保证方式的认定关键在于当事人是否约定保证人仅在主债务不能履行时才承担保证责任，如果是 即为一般保证，否则为连 带责任保证。如果只有“不履 行”“不能履行”（或“到期无法履行债务”

35、“到期无财产履行债务”等）的表述，一般应据此推定保证方式，但如果当事人有进一步保证责任承担的约定，可以推翻 前述推定。如果约定“在还款期内未能还款”或“不能按期或如期履行债务”等，原则上应认定为连带责任保证。参看（中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵州 开磷公司借款合同纠纷案，最高院（2008）民二终字第106号推定规则无需区分民 商。“担解”34 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、

36、盖章或者按 指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人 有证据证明成立了新的保证合同的除外。保证期间是对保证债权的第一重限制，通过后才保全了保证债权；诉讼时效是对保证期间保全后的保证债权的第二重时间限制保证期间不适用独立保函、票据保证、保证保险等人保形式保证期间结果的效果为抗辩，法院可以职权审查 保证债权的双重时间限制 一般保证应对主债务人实施保全行为民 693I 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁 的，保证人不再承担保证责任。“担解”27 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债 权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证

37、人以债权人未在保证 期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院 不予支持。连带保证需对保证人实施保全行为，即请求其承担保证责任民 693II 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。（2）约定的保证期间短于法定保证期间：原则上允许（3）约定的保证期间长于法定保证期间：无定论，但应限制，过长的 保证期间不能达成保证期间设置的规范目的。约定的保证期间优先实务问题：（1）排除保证期间的约定：无效！无约定或约定不明时适用，他以为主债务履行期届满之日起六个月“担解”32 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止 等类似内容

38、的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。保证期间终期早于或等于主债务履行期届满之日的，应认定为无约定民 692II 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主 债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者 约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。法定保证期间补充 保证期间为不变期间民 692I 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。约定的保证期间起算点：不同于法定的，如终期在主债务履行期届满前，约定无 效；如果在之后，应自主债务届期之日至约定保证期间届期日判定保证期间的期 限长短（即是否过短或

39、过长）。民695II 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意 的，保证期间不受影响。法定保证期间，普通保证一律自主债务履行期届满之日起算。有履行期限的：法定之债（反担保）的履行期限 没有履行期限约定或约定不明的：民 511（5）实务问题：可否参照“诉讼时效规定”第4条处理？最高人民法院关于审理民事案件最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定适用诉讼时效制度若干问题的规定(2021.1.1)第四条 未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间

40、从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权 人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不 履行义务之日起计算。最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担 保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起 开始计算。前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。“担解”30 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。计算方式和起算时间有约定的从约定 没有约定的，结合决算期确定 最高额保证的

41、保证期间 保证期间与主债务的诉讼时效无直接关系 一般保证的保证期间与诉讼时效先后衔接，但有时间间隔（“担解”28）民 694I 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼 时效。推论：一般保证的保证期间不受先诉抗辩权的影响，但诉讼时效会受其影响。连带责任保证的保证期间与诉讼时效无缝衔接民 694II 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任 的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。最高额保证依保证类型确定二者关系“担解”28 一般保证中，债权人依据生效法律文书对

42、债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条 第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收 到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行 的除外。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证 证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人 知道或者应当知道该情形之日起开始计算。一般保证人的先诉抗辩权 性质上

43、为延期的抗辩权 效果：“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍 不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”（民687II）先诉抗辩权的排除民 687II（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民 法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以 履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的 权利。排除先诉抗辩权并不改变一般保证的性质（保证期间的效果）保证债务诉讼时效届满（民192I）：永久的抗辩权 保证人基于从属性享有债务人对债权人的抗辩权，但可独立主张（民701）履行抗辩权：民525/526/527，均为延期的抗辩权

44、 时效届满的抗辩权：民192I；例外：“担解”35 保证人基于主债务人的撤销权与抵销权的抗辩权（民702）撤销权与抵销权属于形成权，其行使具有缩减保证责任的效果，故得为抗辩。可抵销抗辩权：须债务人对债权人有抵销权（民568I）；债务人可行使抵销 权（民568I“但书后两种情形）。问：债权人得对债务人得行使的抵销权可否主张？可撤销抗辩权：须债务人享有撤销权（民147-151）；债务人得行使撤销权（民152撤销权消灭事由，但第三项除外）在假定的得缩减主债务范围内拒绝承担保证责任 实务问题：应否类推民 701S2？债务人破产时自受理破产申请之日止息：破 46II+“担解”22 主合同无效抗辩（民68

45、2）：不承担保证责任，但可能有赔偿责任，有限抗辩 债权人与债务人协商变更债务内容加重保证人责任（民695I第二分句）问题：抗辩还是抗辩权？主债权转让：民696 一般原则：转让不影响保证责任，但须通知（第1款）!对比民 646I：“对不发生效力”例外：有禁止转让特约的，免责（第2款）!注意：不同于禁止债权让与特约（对比民545）未经保证人书面同意的免责的债务承担（民697）本条为任意性规定，允许当事人例外约定 保证合同无效抗辩（民682I/“担解”17）：有限抗辩！“担解”33 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法 行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。保证期间

46、经过（民693/“担解”34I）“新贷偿旧”情形下善意的新贷担保人：“担解”16I（2）（裁判立场）债权人懈怠行为 一般保证中的懈怠：民698 债务人破产时因债权人原因致担保人丧失预先追偿权：“担解”24 共同保证中的懈怠：“担解”29II实务问题：结合“担解”13/20，该规定亦可适用于混合担保情形下对其他 担保人有追偿权的物上保证人！1.借款人欺诈保证人未按照约定用途用款，而是以新贷偿还旧贷，保证人不知情的，应认定为主合同当事人欺诈，保证人不承担责任。中行郑州市文化支行诉郑州银 行股份公司借款保证合同纠纷案，河南高院（2002）年豫法民终字第226号2.借款人清偿部分贷款后又借入相同金额贷

47、款，保证人在不知情的情况下作为未原债 务展期承担担保责任的，不能认定未是其真实意思表示，不应承担责任。中诚信 托公司与沧州大化集团公司保证合同纠纷案，最高法（2009）民二终字第4号3.流动资金可用来购买原材料、支付工资、偿还债务等，因此，借款人将被保证的流动资金贷款用于偿还其在商业银行的旧贷利息，属于正常使用流动资金贷款，不 属于亦新贷偿还旧贷且保证人不知道也不也不应当知道而不承担民事责任的情形。中国农业银行股份有限公司大连甘井子农行与大连础明集团有限公司、大连冰凌 花天然食品有限公司借款合同纠纷案，最高院（2013）民提字第51号4.保证合同约定，借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增

48、加借款金额外，无 需征得保证人同意，保证人仍然在变更后的保证范围内承担保证责任。借款人将 借款用来偿还旧贷，并不违反保证合同的约定，保证人以此主张保证合同无效，没有法律依据。河南省煤气公司义马气化厂等于中行义马支行、河南省义马热电 厂借款担保合同纠纷案，最高法（2007）民二终字第233号5.判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同 的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应 当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人主张不承担民事责任 的，人民法院不予支持。

49、大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司 保证合同纠纷案，最高法（2011）民申字第429号民事裁定书）6.在借款履行过程中，若债权人未经债务人同意，径行扣划其账户内的资金用于偿还 借款，之后有还给债务人，这种“扣划又划回”行为不构成原债权人于债务人之 间解除原有债务关系并重新建立新的债务关系，保证人仍应承担保证责任。中国 东方资产管理公司兰州办事处于新疆金舸公司等借款担保合同纠纷案，最高法民 二终字第174号的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。24 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，

50、致使 担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除 担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。29II 同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证 期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。民 698 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证 人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。“担解”16I （二）新贷与旧贷的担保人不同，或