如何区分劳动关系与劳务关系.docx

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1、如何区分劳动关系与劳务关系 第一篇：如何区分劳动关系与劳务关系 如何区分劳动关系与劳务关系？ 案情简介 1998年6月，广东省某市就业服务局(以下简称就业服务局)与项某签订了劳动合同，同时，派遣他到广东某儿童玩具制造公司(以下简称玩具公司)工作。2005年7月下旬，就业服务局以项某劳动合同到期为由，与他终止了劳动关系。2005年8月底，玩具公司把就业服务局下达的终止劳动关系的书面确定告知项某，这就意味着项某不能接着在该玩具公司工作了。而项某特殊宠爱这份工作，盼望能留下来，便与玩具公司领导协商，但领导却明确表示不会再接着雇用他。项某认为自己在玩具公司工作七年多，与其存在事实劳动关系，遂申诉到当地

2、劳 动争议仲裁委员会，要求确认自己与玩具公司存续劳动关系。 玩具公司针对项某的主见供应了其工作期间公司与就业服务局签订的劳动合同书、劳务派遣合同书、派遣证明及就业服务局依据当地标准为项某缴纳社会保险费的缴费单及领取的社会保险费凭据。 仲裁结果 劳动争议仲裁庭根据上述证据，认定项某与就业服务局存有劳动关系，与玩具公司只存在劳务关系，不存在劳动关系，就业服务局驳回了项某的申诉请求。 专家点评 焦点：项某与玩具公司之间原委存在劳动关系还是劳务关系 劳动关系和劳务关系均指当事人之间因供应劳动而发生的民事关系，即以供应劳动为内容的社会关系。二者有时很难区分，但也存在以下三点区分： 1、规范和调整劳动关系

3、与劳务关系的法律根据不同。劳动关系受劳动法规范和调整，并且建立劳动关系必需签订书面劳动合同；劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。 2、当事人之间在人身依附关系方面的区分。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着人身依附关系。人身依附关系是具有法律特性的，并不是简洁的一方付出劳动，另一方支付劳动酬劳的关系，他们之间还存在着法律规定的很多权利和义务，比方用人单位依法为劳动者缴纳社会保险、住房公积金等；而劳务关系是建立在同等主体之间的民事法律关系，双方之间存在的仅仅是一方付出劳动而另一方支付劳动酬劳的行为，不存在一方当

4、事人是另一方当事人的职工这种人身依附关系，也没有前面提到的法律义务和社会义务。 3、用人单位对当事人在管理方面的区分。用人单位的规章制度对劳动者产生约束力，劳动者在劳动过程中必需接受用人单位规章制度的制约，用人单位有权根据规章制度对劳动者的行为进行奖惩。劳务关系中用工方不能干脆对劳动者行使处分权。 本案是因劳务派遣出现劳动争议的典型案例。项某虽然在玩具公司工作多年，但他不能变更与玩具公司的劳务派遣关系。项某与就业服务局签订了劳动合同，且该局给他缴纳了社会保险，并做出与他终止劳动关系确实定。事实上，双方之间已形成管理与被管理的隶属关系，符合劳动关系的实质要件。而劳务派遣合同书、派遣证明又证明玩具

5、公司与就业服务局之间存在劳务派遣关系。因此，玩具公司与项某之间存在的不是劳动关系而是劳务关系。 综上所述，本案例中劳动争议仲裁委员会的裁决是符合相关法律法规规定的。 其次篇：劳动关系与劳务关系 劳动与劳务8大区分 1.劳动关系适用劳动法和劳动合同法;而劳务关系则适用合同法。 2.劳动关系的一方是用人单位，另一方必定是劳动者;劳务关系的主体是同等主体，可能是两个同等主体，也可能是两个以上的同等主体;可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。 3.在劳动关系中，劳动者和用人单位之间存在隶属与管理的关系;劳务关系主体之间只存在财产关系，一方供应劳务服务，另一方支

6、付劳务酬劳，彼此之间不存在行政隶属关系，是同等的关系。 4.劳动关系中的劳动者除获得工资酬劳外，还有保险、福利待遇等;劳务关系中的自然人，一般只获得劳动酬劳。 5.劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的;而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。 6.在纳税方面，劳动者取得的工资薪金，依据工资薪金计算缴税个人所得税;而劳务供应者取得的劳务费，取得的收入应依据“劳务酬劳所得应税项目缴纳个人所得税。 7.用人单位解除劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿金;而解除劳务关系，没有这些法定的经济补偿金，只能根据民事法律和双方的劳务合同商定执行。 8.当发生争议进行

7、处理时的法律程序不同。劳动争议的处理，应领先经过劳动争议仲裁委员会裁决，对裁决不服的可以到人民法院起诉;而劳务关系纠纷的处理，则是干脆到人民法院提起诉讼。 如何区分劳动关系 以下哪些属于劳动法调整的劳动关系？ 小王与钟点工 理发店与新招用的学徒 台州学院与负责教学楼卫生的工勤人员 台州学院与正式编制的专任老师 某民办学校与聘用的老师小李 工商局与新录用的公务员小祝 医院与护士 某公司与新招用的高校毕业生小王 某公司与暑期实习生小李 某公司与聘用的兼职促销员台州学院大二学生小赵 某公司与返聘的工程师陆师傅 一、劳动法调整的劳动关系 1. 劳动关系的主体劳动者用人单位 2. 劳动者的主体资格 1年

8、龄条件：就业年龄退休年龄 就业年龄：16周岁。文艺、体育和特种工艺单位经批准后例外。 退休年龄：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁；特殊工种男年满55周岁，女年满45周岁。 2身份条件解除以下几类：公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；现役军人；在校学生；已经与其他用人单位建立劳动关系的劳动者非全日制用工除外。案例一学生兼职是否应受劳动法爱惜？ 学生兼职遭受不公允待遇：广东省劳动和社会保障厅于2006年12月26日首次发布的非全日 2制职工小时最低工资标准规定，广州市执行一类标准，即每小时7.5元。此后，当地媒体接到了在广州某麦当劳餐厅兼职的高校生小陈的投诉

9、：她的工资是4元/每小时，外加1.3元/小时的就餐补贴。另外餐厅还规定，只有连续工作4个小时，餐厅才支配15分钟的休息，包括吃饭时间。为此当地媒体进行了全面调查。调查结果显示大部分洋快餐给打工学生的工资都低于上述标准。为此引发了一场关于如何界定学生打工法律性质的争论。 观点一：中国政法高校法学教化探讨中心副主任梁文永：麦当劳肯德基与受聘人员都受劳动法爱惜。就麦当劳、肯德基方面提出“下岗、内退、已经退休人员或在校学生不具备法律关系主体资格的说法，梁文永表示，推断麦当劳、肯德基与员工是属于何种法律关系，不能以其制定的格式合同的规定说法为根据，而必需考察其具体的、真实的法律关系的内容。麦当劳、肯德基

10、与其聘用的下岗人员、内退人员或在校高校生等员工之间已经建立了劳动法律关系，就应无条件遵守劳动法，也不能回避政府制定的相关最低工资标准的规定。 判定事实劳动关系的三个标准： 1、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格； 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动； 3、劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发200512号 观点二：上海劳动部门：学生兼职不受劳动法爱惜。就广州三家“洋快餐涉嫌违背非全日制职工最低小时工资标准等问题，上海劳动部门表示，在读学生兼职的就业形式，不在

11、劳动法调整爱惜范围内，因此只能以餐厅和学生的互相商定为准；而非在读学生的小时工资待遇则必需遵守相关的劳动法律法规。根据上海市劳动合同条例规定，假如是在读学生勤工俭学的工作形式，只能按照企业商定的薪酬工时，而且，企业不需要为打工的在读学生缴纳基本社会保险费。 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的看法1995-08-04 劳部发309号 观点三：在校学生兼职属于非全日制用工。劳动合同法第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时

12、的用工形式。 非全日制用工特殊劳动关系、非标准劳动关系。可以不订书面合同；不商定试用期；可以随时终止用工；小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准 ；劳动酬劳结算支付周期最长不得超过15日；社会保险 案例二劳动者能否在另一单位兼职？ 1、法律明确规定不得兼职的是企业的高级职员，即企业的董事和经理。明确允许兼职的只有科学技术人员。 凡中、高级科学技术人员，在完本钱职工作任务的前提下，经所在单位的同意，可以接受外单位的临时聘请，也可以凭自己的科技专长到有关单位申请兼职，经聘请单位考核聘请，原单位应予以支持。聘请科学技术人员兼职的暂行方法国科干一字003号 2、企业规章制度明确规定不得兼职的，员工不

13、能在外兼职，否则企业可以以“严峻违背用 人单位规章制度为由解除劳动合同。 3、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严峻影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同 。 4、劳动者兼职留意事项 不要同时与两家用人单位签订劳动合同；在用人单位没有明确禁止的状况下，并在正常完成用人单位工作任务之余适当从事兼职活动；不要损害用人单位的利益，不得泄露用人单位的商业隐私；最好能经过用人单位的批准。 3. 用人单位的主体资格 l 合法成立的组织 l 企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体 劳动关系区分之案例一夏某是某纺织厂的职工，生活比较

14、困难，为了给孩子支付上高校的学费，向厂里借了一笔钱，并写了借条，商定半年后还清。半年过后，夏某未能依据商定还款，请求厂里能够延期，可是纺织厂坚持要夏某按协议偿还债务。双方因此产生了争议。劳动关系区分之案例二朱某原为某纤维公司的职工，2006年2月底，公司因故全面停产，朱某离开该公司另找工作。2006年6月，纤维公司与高某签订了买卖合同，将公司的设备及旧厂房等卖给高某，双方商定高某负责设备及厂房的拆卸、安装及期间出现平安事故的费用。2006年6月至7月间，纤维公司的职工施某打电话通知朱某、顾某等人到纤维公司拆卸有关厂房、设备等，并承诺了酬劳。接到施某通知后，朱某等人到纤维公司工作。由于施某平日不

15、在工作现场，朱某等人按撤除设备进度自行工作。8月后，原记工人员离开，无人记工，也无人具体支配朱某等人的工作，顾某自行登记了出勤状况并请人转交施某。后朱某在捡玻璃时，因玻璃断裂而受伤，朱某要求纤维公司赐予工伤待遇，公司认为与朱某之间并不存在劳动关系，因此拒绝了朱某的请求。协商不成，朱某遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 劳动关系区分之案例三 l 某公司雇用了一名清洁工特地负责公司公共区域的清洁卫生，但未签订任何书面协议。 只是口头商定清洁工应在每天下午3点-6点之间到公司做清洁，酬劳按月支付。 l 某公司雇用了一名清洁工特地负责公司公共区域的清洁卫生，但未签订任何书面协议。 公司将该清洁工划入

16、后勤部，由后勤部负责对此人的工作支配和考勤考核。 4、劳动关系&劳务关系 本质区分：供应劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，是否遵守单位的内部规章制度。 事实劳动关系常见的法律凭证：职工工资发放花名册 、缴纳各项社会保险费的记录 、“工作证、“服务证等证件 、“登记表、“报名表等招用记录、考勤记录 、其他劳动者的证言 。 劳动关系区分之案例四李先生与北京某科技有限公司维持了3年的劳动关系，但是始终没有签订劳动合同。在此期间，李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣发20%作为风险抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司返

17、还风险抵押金。公司在提交辩论状期间对劳动仲裁的的管辖权提出异议，认为李先生与公司之间的关系是劳务关系，双方所产生的纠纷是民事纠纷，应向人民法院起诉，所以请求驳回李先生的仲裁申请。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会经审查后，认为尽管原告没有提交劳动合同，但供应了工资单、工作服、工作证等证据证明劳动关系的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳动关系，据此驳回了被告的管辖异议。 劳动关系区分之案例五某日用品公司由于急需生产工人，和当地一家人才服务公司签订了一份合同，合同中规定：生产线工人由人才服务公司聘请、派遣，工资由日用品公司转给人才服务公司后代发，全部派遣的工人和服务公司签订劳动合同。后来发生了

18、该日用品公司拖欠工资的问题，工人到当地仲裁机构申请仲裁，要求日用品公司补发拖欠工资。劳动仲裁机构会受理吗？ 第三篇：事实劳动关系与劳务关系如何区分 问：事实劳动关系与劳务关系如何区分？ 答： 区分事实劳动关系与劳务关系的最重要的一点就是事实劳动关系是劳动关系，受劳动法等法律的规范，而劳务关系不属于劳动关系的范畴，它只是一种一般的民事法律关系，受民事法律的调整和规范。 事实劳动关系是指，劳动者与用人单位未签订劳动合同，但事实上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度并接受其管理；用人单位向劳动者支付工资等劳动酬劳而形成的一种社会关系。 劳务关系是指供应劳务的一方为需要的一方以劳动形式供应劳动

19、活动，而需要方支付商定的酬劳的社会关系。 1) 事实劳动关系与劳务关系的区分主要表达在以下方面： l 事实劳动关系当事人之间的关系照旧较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系，而劳务关系当事人之间表达的是一种即时清结的关系。 l 事实劳动关系的当事人之间存在附属关系，而劳务关系当事人之间不存在附属关系。事实劳动关系双方当事人有形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系，而劳务关系中供应劳务的一方并不是需要方的成员，而是依据双方商定的劳动内容从事劳动。虽然劳务的需方有催促劳务供应者按商定劳动的权利，但这应属于对劳务质量的验收，而不是管理行为。同样，劳务供应者也有催促被服务对象按约付酬的权利。

20、 l 事实劳动关系中的主体一方必定是劳动者，另一方是用人单位，而劳务关系则可以双方都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。 l 事实劳动关系中，劳动者从事的劳动是用人单位业务或者法定职能的组成部分。而劳务关系则是劳务运用一方在业务和职能上有间接联系的事项上与供应劳务一方发生的利益关系，例如商场请人运输货物，宾馆请人装修，等等，这些都是劳务合同关系。 l 事实劳动关系中，用人单位一般向劳动者发放工作证、服务证、营业员证甚至执法证等证件，劳动者以用人单位名义工作，被视为该单位人员。劳务关系中劳务运用方一般不发放证件，劳务供应方以自己的名义工作，不视为对方的人员。 l 事实劳动关系中，用人单位

21、以计时按月、计件、承包、多劳多得等形式付给劳动者工资。劳务关系中一方通常以包工、点工、单项工作完成随时付酬方式付给酬劳，不接受工资形式。 l 事实劳动关系中引发的纠纷适用劳动合同法调整，而劳务关系引发的纠纷则适用民法通则、合同法等民事法律来调整。 2) 实践中，事实劳动关系可分为两种： l 一种是自始未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系，即在用工过程中用人单位与劳动者始终没有签订书面劳动合同； l 一种是原来签订的劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但是劳动者仍在原单位工作，从而形成事实劳动关系。 3) 劳务关系大致有以下几种情形： l 用人单位向劳务输出公司提出所需人员

22、的条件，由劳务输出公司向用人单位派出劳务人员，形成劳务关系。严格地讲，此时事实上只是劳务输出公司和用人单位发生同等的民事协议关系，劳务人员本身根本就不是关系一方； l 已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系。这种状况下，因为劳动者已经退休，不再具备签订劳动合同的主体资格，双方之间的关系应当认为属于劳务关系； l 家庭聘请学生做家教，或聘请保姆，或聘请个人装修房屋的行为。因家庭不具有用人单位的主体资格，因此双方之间不产生劳动关系。 4企业须驾驭如何确定事实劳动关系的存在，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立： l

23、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； l 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动； l 劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。 5企业须驾驭，假如未与劳动者签订劳动合同，那么认定双方存在劳动关系时仲裁机构或法院将参照以下凭证： l 工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录； l 用人单位向劳动者发放的“工作证、“服务证等能够证明身份的证件； l 劳动者填写的用人单位招工聘请“登记表、“报名表等招用记录； l 考勤记录； l 其他劳动者的证言等。 参考法规： 1.劳动合同法第7条、第14条第3

24、款、第23条、第24条、第82条； 2.劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知。 例： 马某某曾为D公司从事装卸工作，装卸费依据D公司制定的装卸费收费标准计算，其中2009年2月份的装卸费由马某某向税务机关开具劳务费发票后，向D公司支取。马某某在从事该装卸工作期间需要听从D公司的调度管理，并运用D公司供应的工具从事装卸，但马某某对自己所主见的在D公司处从事该工作的具体时间没有供应相应的证据。 一审法院审理认为，本案双方当事人争议的主要焦点是马某某为D公司所从事的装卸工作属劳务关系还是劳动关系：1首先从马某某自己所主见的从事装卸作业的时间、运用D公司供应的工具作业并且还要听从D公司的管理

25、等理由分析，马某某为D公司从事的装卸业务并不是D公司临时发生的，而是D公司经营行为所导致的经常发生的工作业务，从而使马某某与D公司之间的关系具有确定的稳定性，马某某也是以该工作获得的收入作为其主要的生活来源，同时马某某也与D公司的生产资料相结合从事工作，因此这些法律特征可以认定马某某与D公司之间在客观上存在着事实劳动关系，但马某某供应的证据除能证明其运用D公司供应的工具从事装卸工作及需要听从D公司的调度管理外，对其所主见的其余理由均没有供应相应的证据证明，且D公司也未予认可，因此在民事诉讼中负有举证责任的当事人应当担当举证不能的不利后果。2从D公司供应的劳务费税务发票来分析，马某某向D公司供应

26、劳务发票进行结算，可以证明马某某为D公司供应的装卸业务是一种劳务关系，与马某某自己主见的事实理由不相符，因此马某某的诉讼请求无法予以支持，应予驳回。 一审判决作出后，马某某不服，提起上诉。二审查明事实与原审判决认定的事实一样，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的争议焦点为： 马某某与D公司之间成立的是事实劳动关系还是劳务关系。 1从酬劳支付的方式来看，劳动关系中用人单位应当根据国家有关规定或者劳动合同的商定，以货币形式干脆支付相应的劳动酬劳给劳动者。本案中，上诉人马某某虽然按月领取装卸费，但需向D公司供应由税务机关开具的劳务发票，经D公司审批后发放，而劳动关系中的劳动者领取工资无须供应任何形式的

27、票据，从D公司供应的公司其他职工工资清单亦可佐证。正常状况下，自然人个人是无法向企业出具税务发票的，本案马某某以装修队名义向企业出具税务发票的行为，说明其不是以自然人身份在供应劳务，而是在以一个其他机构的名义来供应劳务如该装修队已经注册为公司或个体工商户等。 2马某某在一审中还供应了电费收据，根据收据显示马所在的装卸队在工作期间需按约向D公司支付电费。在劳动关系中，劳动者运用用工企业的生产资料从事用工企业所支配的工作无须供应相应的对价，而马某某所在的装卸队需向D公司支付电费，可见双方之间成立的是同等的契约关系，付出劳务取得酬劳，运用生产资料支付对价。故法院认定马某某与D公司之间成立劳务关系的理

28、由是可以成立的。 操作提示： 1)企业与劳动者建立劳动关系要依法合规： l 与劳动者建立劳动关系必需要订立劳动合同，而且劳动合同必需是书面形式，不能是口头形式； l 想通过不签订劳动合同来规避相关的法律责任，是有很高法律风险的。建立劳动关系后，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则应当向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。假如公司自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为公司与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 2企业需要特别留意，自然人个人以一种稳定的方式向企业供应劳务的，如该自然人并不隶属于其他的机构，则二者之间的关系很简洁被认定为属于劳动关系

29、。处理自然人个人与企业之间的劳务关系，应当慎之又慎。因为其与事实劳动关系之间的界限往往是很难辨析的。 第四篇：劳动关系VS劳务关系案例 案例一 刘传华与赵权劳动争议案 民 事 判 决 书 2022合民一终字第03540号 上诉人原审被告：赵权。 托付代理人：王自，安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人原审原告：刘传华。 托付代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人赵权因与被上诉人刘传华劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2022年5月18日作出的2022合高新民一初字第01419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原

30、审法院查明：刘传华于2022年7月份进入赵权经营的未办理工商登记的合肥三利脚手架厂工作，双方未签订书面劳动合同，口头商定工资。2022年11月13日，刘传华在工作过程中被机器绞伤致右拇指毁损性离断伤，当即被送至中国人民解放军第一零五医院进行救治，经治疗于2022年11月22日出院。经刘传华单方托付，安徽求实司法鉴定中心于2022年5月20日就刘传华的伤残等级、休息期限、养分期限、护理期限作出鉴定看法，鉴定看法为：被鉴定人刘传华右拇指毁损性离断伤，符合机械外力钻床绞伤所致，现遗右拇指末节缺失 伴功能完全丢失，其损伤的后遗症符合工标七级伤残；刘传华右手拇指毁损离断伤的休息期限为伤后120日，养分期

31、限为伤后60日，护理期限为伤后90日刘传华为此支出鉴定费2000元。之后，刘传华以赵权为被申请人，向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2022年7月1日作出合经区劳人仲不字202212号不予受理通知书，确定不予受理。刘传华遂诉至原审法院，请求判令赵权支付刘传华一次性赔偿金216840元54210元年4以及刘传华治疗期间的生活费12000元、护理费8730元、住院伙食补助费300元、养分费1800元、鉴定费2280元、交通费1000元。诉讼过程中，经刘传华申请，原审法院依法托付合肥市劳动实力鉴定委员会对刘传华的劳动实力进行鉴定，该鉴定委员会于2022年12月

32、4日出具合劳鉴托付2022第028号托付鉴定结论书，鉴定结论为：根据劳动实力鉴定职工工伤与职业病致残等级GBT16180-2006标准，劳动功能障碍鉴定为七级。刘传华为此垫付鉴定费280元。 原审法院另查明：赵权于2022年11月25日向刘传华出具了一份证明，内容为：员工刘传华在合肥三利脚手架厂在工作中大拇手指头碰伤，现疗养一段时间，确认工伤。2022年4月17日，赵权通过银行转账的方式向刘传华支付了15000元。2022合肥市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为55006元。 原审法院认为：工伤保险条例第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法撤消营业执照或者撤销登记、备

33、案的单位的职工受到事故损害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属赐予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。本案中，赵权所经营的合肥三利脚手架厂未经依法登记并领取工商营业执照，即以合肥三利脚手架厂的名义对外聘请员工为其工作，属于非法用工单位。刘传华在赵权经营的合肥三利脚手架厂工作并在工作中受伤，依法应认定为非法用工单位伤亡人员，赵权作为非法用工单位的经营者，系适格的赔偿义务人，应就刘传华因用工受伤所遭受的损失担当相应的赔偿责任。赵权辩称双方之间系劳务关系，未就其主见进行举证，结合本案具体案情以及赵权书写的证明，可以确定双方之间存在的是劳动关系而非劳务关系。刘传华主

34、见的各项损失中的合理部分确认如下： 1、一次性赔偿金。刘传华的伤情经合肥市劳动实力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级，根据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法第五条之规定，七级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的4倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上职工年平均工资，据此，参照合肥地区上职工年平均工资55006元的标准，一次性赔偿金应计为220024元55006元年4，刘传华主见一次性赔偿金216840元，系对其自身权利的处分，对此予以认可，故对于刘传华主见的一次性赔偿金确定为216840元。 2、治疗期间的生活费。根据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法第四条之规定，职工受到事故损害或者患职业病，在

35、劳动实力鉴定之前进行治疗期间的生活费依据统筹地区上职工月平均工资确定，安徽求实司法鉴定中心出具的鉴定看法确定刘传华的休息期限为伤后120日，此期间的生活费根据合肥地区上职工年平均工资55006元计算，应为18335元55006元年12个月120天30天，刘传华主见的治疗期间生活费为12000元，系对其自身权利的处分，对此予以认可，故对于刘传华主见的治疗期间生活费确定为12000元。 3、住院伙食补助费。根据安徽省人力资源和社会保障厅关于贯彻执行安徽省实施工伤保险条例方法若干问题的看法第三条之规定，工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤的，其伙食补助费标准为每人每天20元。刘传华在统筹地区内就医，住院

36、时间共计9天，按每天20元计算，住院伙食补助费共计180元20元天9天。 4、护理费。鉴于刘传华未经劳动实力鉴定委员会确认需要生活护理，对其主见的住院期间的护理费予以支持，但其主见的剩余部分的护理费用不予支持。刘传华的住院期间共计9天，根据安徽省工伤保险条例其次十九条之规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费，护理费标准为统筹地区上职工月平均工资的80%。据此，赵权应支付刘传华住院期间护理费1100元55006元年12个月80%9天30天。 5、鉴定费。刘传华主见的鉴定费2280元，系因本案事故实际发生的损失，予以确认。综上，

37、赵权应赔偿刘传华的各项费用合计为232400元。赵权已经支付刘传华的15000元应自赵权赔偿的费用中扣除，故赵权还应向刘传华支付217400元。刘传华主见的养分费1800元，因其以劳动争议纠纷向法院提起诉讼，应当适用劳动争议相关法律法规之规定，该项主见没有法律根据，不予支持。刘传华主见的交通费1000元，因其未到单位工伤保险统筹地区以外地区就医，亦不予支持。据此，按照中华人民共和国劳动法其次条、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条、工伤保险条例第六十六条之规定，判决： 一、赵权于判决生效之日起十日内支付刘传华各项费用共计217400元； 二、驳回刘传华的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取

38、为5元，由赵权负担。 赵权不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。 一、原审法院虽托付合肥市劳动实力鉴定委员会就刘传华的劳动功能障碍进行鉴定为七极，但上诉人自2022年1月8日收到鉴定结论后，于1月22日即向原审法院递交了复查鉴定申请书，但原审法院并未同意。根据工伤保险条例其次十条明确规定，安徽省劳动实力鉴定委员会作出的劳动实力鉴定结论为最终结论，故原审法院对于刘传华的劳动功能障碍程度到底是多少，并未查清。 二、刘传华提交的安徽求实司法鉴定中心出具的鉴定报告是其单方托付，且该托付不符合非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法等法律规定的计付相关工伤待遇或赔偿待遇的程序要求，故刘传华支付

39、的鉴定费2000元完全系其自身过错导致，并不是本案事故发生的必要损失，不应由上诉人担当。且根据安徽省工伤职工停工留薪期管理方法试行相关规定，刘传华单方就所谓的休息期限进行鉴定，完全没有必要。 三、刘传华提交的全部病案材料并未有医疗机构出具证明或主治医生的医嘱，确认刘传华需要护理。且刘传华的病情仅为拇指受伤，客观上也不需要护理，故上诉人不应向其支付1100元住院期间护理费。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。刘传华辩论称：原审法院依法托付鉴定，应予认定，刘传华实际支付的鉴定费用客观存在，应当由上诉人担当。刘传华受伤后有停工留薪期，虽然没有医嘱，但原审法院支持住院期间的护理费，也是符合规定

40、的。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证看法也同一审。 本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：原审法院托付合肥市劳动实力鉴定委员会对刘传华的劳动实力鉴定后，赵权向原审法院提交劳动功能障碍复查鉴定申请，申请原审法院托付安徽省劳动实力鉴定委员会对刘传华的劳动功能障碍进行复查鉴定。原审法院已经书面告知赵权，赵权的申请不属于工伤保险条例其次十六条规定可以申请再次鉴定的情形，对其申请不予准许。本院认为：刘传华的劳动功能障碍等级已经原审法院托付合肥市劳动实力鉴定委员会作出鉴定结论，赵权对此虽持有异议，并向原审法院申请托付安徽 省劳动实力鉴定

41、委员会再次鉴定，并不符合工伤保险条例其次十六条规定可以申请再次鉴定的情形。原审法院已经对此向赵权书面告知不予准许，符合法律规定。赵权以此理由再次提起上诉，无事实和法律根据。刘传华受伤后托付安徽求实司法鉴定中心对其劳动功能障碍等级以及三期作出鉴定，系为其向赵权主见权利合理支出的费用，原审法院判令鉴定费2000元由赵权担当并据此认定刘传华住院期间的护理费1100元，并无不当。综上，赵权的上诉请求不能 成立，本院不予支持。原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。根据中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵权负

42、担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 思 审判员 沈 静 审判员 王 莉 二一五年十一月二十四日 书记员 丁宇琪 案例二 名为劳务实为劳动关系的认定冯某诉甲公司劳动争议案 2009年3月17日，冯某与甲公司签订劳务协议，商定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中冯某试用期至2009年3月24日止;冯某在甲公司担当业务员，甲公司每月20日以货币形式支付冯某上月劳务酬劳，标准为1000元;自2009年4月份起先，甲公司将按业务提成给冯某发放工资。 由于冯某2009年4月份没有工作业绩，甲公司未给冯某发放工资。2009年6月，甲公司又以同样的理由未给冯某发放工资，并于2009年6月26日上

43、午以公司效益不好为由将冯某辞退，未支付任何补偿。冯某在甲公司工作期间，甲公司也未为冯某缴纳社会保险。 冯某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工资及经济补偿金。仲裁对于其申请不予受理。冯某又诉至法院。 冯某主见双方为劳动关系，要求甲公司支付2009年4月份的工资1000元、6月份的工资850元、拖欠工资的赔偿金3500元，解除劳动合同的经济补偿金500元，社会保险金300元。 甲公司主见双方为劳务关系，并辩称公司未支付冯某2009年4月份酬劳根据的是双方签订的劳务协议第14条第三项“甲方甲公司可以在合同有效期内，根据需要调整乙方冯某的岗位职责和工作范围，劳务酬劳等事项也将作出相应调整。乙方情愿听从

44、甲方的支配的规定。因为从4月起，甲公司对冯某的工资支付方式改为按业绩支付，而冯某无业绩，故公司不予支付其酬劳。另，公司考勤表显示冯某6月份未实际工作，故冯某也无权主见2009年6月的劳务酬劳。 法院经审理后认为，冯某和甲公司虽然签订的是劳务协议，但该协议中就冯某的工作内容 、工作时间、工资数额进行了商定，并规定冯某需接受甲公司规章制度的管理，可以认定甲公司制定的各项规章制度适用于冯某，冯某受甲公司的劳动管理，从事的是甲公司支配的有酬劳的劳动，且其劳动内容是甲公司工作的组成部分。故应认定冯某和甲公司之间已经构成劳动合同关系，应当适用我国关于劳动合同的法律法规。 根据我国劳动法的有关规定，用人单位

45、应当依据劳动合同商定和国家规定，向劳动者刚好足额支付劳动酬劳。本案中，甲公司称其依据双方所签协议变更了冯某的工作内容和工资支付方法，但未举证证明其已将劳动关系变更事项通知冯某，且冯某表示并不知情，故法院不予采信，甲公司应当依据双方协议的商定支付冯某2009年4月份的工资。至于冯某与甲公司间实际解除劳动合同关系的时间，甲公司根据考勤表主见冯某在2009年6月份没有实际开展工作，证据缺乏，法院不予采信，认定双方劳动关系解除的时间为2009年6月26日，甲公司应当依据双方协议的商定支付冯某2009年6月1日至6月25日的工资。关于冯某主见的拖欠工资赔偿金，于法有据，但计算根据缺乏；关于冯某主见的经济补偿金，于法有据，应予支持；关于冯某主见的社会保险金，根据相关法律法规，用人单位未为劳动者建立社会保险关系的，劳动者应当通过劳动行政部门解决，故对冯某的此项诉讼请求不予审处。一审法院最终判令甲公司支付冯某2009年4月份工资1000元、2009年6月1日至6月25日工资850元、拖欠工资的经济补偿金462.5元、解除劳动合同的经济补偿金500元。 一审判决后，甲公司不服判决提起上诉，二审法院审理后认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回了甲公司的上诉，维持原判。