如何区分劳动关系和劳务关系.docx

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1、1 如何区分劳动关系与劳务关系劳务关系是一种传统的经济社会关系，是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托与居间等。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整与保

2、护，劳务关系可能产生的责任一般是违约与侵权等民事责任。劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主

3、体资格、从属关系、劳动性质。1主体资格不同：依据劳动合同法第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。2 主体地位不同：在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系3 当事人权利义务不同：在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。4 承担的法律责任不同：表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法

4、律责任由用人单位承担。5 国家干预程度不同：劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，劳动合同法以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。6 适用法律不同：劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终

5、止及纠纷解决均应适用劳动合同法相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。此外，根据劳动合同法的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用中华人民共与国民法通则 与 中华人民共与国合同法 进行规范与调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。7 纠纷解决途径不同:因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中

6、止与中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。二大学生兼职与用人单位之间形成的关系性质?谈谈大学生在兼职过程中如何保护自己合法权益？在校大学生的兼职形式比较多样，以大学生兼职的法律性质划分，可以分为：一是非全日制用工。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时。非全日制用工虽以小时计酬为主，但具有持续性用工的特点，以其灵活、便利的特点成为用工的一种重要形式。非全日制用工的形式也成为大学生劳动的重要形式之一，例如在必胜客等国际快餐企业中工作。二是劳务关系性质的兼职。劳务关系性质的劳动具有短期性、临时

7、性的特点，例如促销、发传单，或者虽然时间较长，但为自然人之间的权利义务关系，例如家教。根据劳动法一般理论，劳动关系与劳务关系(雇佣关系)都源于一种劳动与报酬的交换关系，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳务关系产生的依据是双方的约定。劳动关系是一种不平等的关系，用人单位与劳动者之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，劳动者要服从用人单位的指挥管理，用人单位给付报酬的关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权做出额外要求。对于兼职大学生在必胜客等国际

8、快餐企业工作的非全日制用工，由于兼职大学生在劳动过程中要服从用人单位的指挥，接受其管理，遵守其规章制度。他们必须在规定的时间、规定的地点上班，工作时的着装必须一致, 服务用语也必须符合用人单位的统一标准，不存在使用自己劳动资料的情况。所以，不管从哪方面看，这些兼职大学生与用人单位之间都建立了具有“隶属性”特征的劳动关系。具有劳动关系主体资格的兼职大学生，即使在没有劳动合同的情况下，实际上也已经与用人单位之间形成了事实劳动关系。“作为法律意义上之事实劳动关系，其劳动力的有偿使用除了在当事人之间缺少一纸书面合同外，其余的要件均为合法，即它是一种形式要件不合法而实质性要件均合法的劳动关系。因此大学生

9、在必胜客等国际快餐企业中兼职劳动为劳动关系，属于劳动法与劳动合同法的调整范围。三、对于劳务关系性质兼职的大学生的保护措施对于劳务关系性质的兼职，大学生无法受到劳动法的保护，但是在工作中难免会出现权益受损的现象，因此我们可以从以下两个方面进行相关的保护措施。31、要从学校方面加强对大学生兼职权益的保护。作为劳动力市场的重要参与者的大学，在内部成立一个为广大兼职学生提供保护与服务的“中介”勤工助学机构。机构由教师与学生组成，主要职能是为兼职大学生提供服务及帮助兼职权益受损的大学生。学生需要做兼职(不论是自己找兼职还是通过学校的“中介”机构获得兼职)时，先由机构与用人方谈判签订合同,合同由学校、用人

10、方及学生各持一份。在学生兼职期间，学生可以随时向学校反应遇到的各种问题，同时勤工助学机构要经常主动了解学生及用人单位的状况。当学生权益得不到保障或受损失时，由学校勤工助学机构出面帮助解决。2、大学生要学会从自身角度保护自己的兼职权益。首先，学生要主动加强法律意识，通过多种渠道与资源学法、知法、懂法以及用法，这样，才会知道自己的合法权益是否受到侵害，受到何种程度的侵害以及如何运用法律武器来维护自身的合法权益。其次，要强化危害防范意识与自我保护意识。由于大学生接触的社会范围相对狭小，他们涉世不深，缺少社会经验，一些“黑心”用人方把社会责任感“冷落”在一边，无视大学生的利益，利用大学生的“无知”损害

11、他们的权益，使大学生成为他们获益的廉价劳动力与牺牲品。所以，大学生迫切需要提高危害防范意识与自我保护意识，识破“黑心”用人方的“面纱”。保护大学生劳务关系的兼职权益。学校与大学生对于大学生维权是相互促进、缺一不可的。大学生只有通过学校这一相对较强势的“中介”，才能更好地实现自身权益的保护，而只有学校单方面的努力是远远不够的。三劳动合同的条款主要包括什么内容? 在签订劳动合同时要注意哪些事情。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所与法定代表人或者主要负责

12、人；（二）劳动者的姓名、住址与居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容与工作地点；（五）工作时间与休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件与职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险与福利待遇等其他事项。在签订劳动合同时要注意哪些事情。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。建立劳动关系要签订劳动合同不仅是劳动法的规定，也是劳动关系稳定存续、维护劳资双方合法权益与处理双方劳动争议必需的重要依据。对进城就业的

13、农民工而言，签订劳动合同更是维护自身合法权益与重要手段。因此，进城就业的农民工在签订劳动合同时要注意以下事项： 第一，劳动合同中必须明确规定劳动合同期限、工作内容、劳动保护与劳动条件与、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件以及违反劳动合同的责任等内容。在签订劳动合同的时候，对以上各条要做到尽可能详细、具体，比如劳动报酬，一定要写明工资支付标准、支付项目、支付形式以及支付时间等内容，以便将来发生劳动争议时能够有效维护自己的合法权益。除以上必备条款外，农民工与用人单位还可以在法律、法规允许的范围内，协商约定其他内容作为劳动合同的约定条款，如试用期限等事项。 第二，劳动合同应以书面形式订立。在实践

14、中，一些农民工从事的是非日制工作，根据劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见，从事非全日制工作的人员，劳动合同期限在 1 个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。也就是说，不管用工期限有多长，农民工都有权提出签订书面合同。同时，非全日制劳动合同应包括工作时间与期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护与劳动条件 5 项必备条款。 第三，根据有关法律法规规定，用人单位订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病（包括职业中毒）危害及其后果、防护措施与待遇等如实告明，不得隐瞒或者欺骗。在与用人单位订立劳动合同时，农民工应注意这方面的情况。

15、 第四，根据劳动保障部劳动力市场管理规定，禁止用人单位招用人员时向求职者收招聘费用 、向被录用人员收取保证金或抵压金、扣压被录用人员的身份证等证件以及以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。农民工在订立劳动合同时如遇到这样的情况，可以向劳动保障行政部门举报投诉。 第五，签订劳动合同前，应仔细阅读关于相关岗位的工作说明书、劳动纪律、工资支付规定、劳动合同管理细则与有关规章制度，因为这些文件涉及到农民工多方面的权益，当这些文件作为劳动合同附件时，与劳动合同具有同样的法律约束力。需要特别指出的是，当劳动合同涉及数字时，应当使用大写汉字。 第六，劳动合同至少一式两份，双方各执一份，农民工应妥善

16、保管。如果用人单位事先起草了劳动合同文本，农民工在签字时一定要慎重，对文本仔细推敲，发现条款表述不清、概念模糊的，及时要求用人单位进行说明修订。为稳妥起见，农民工在签订劳动合同前，也可以向有关部门或公共职业介绍机构进行咨询，确认合同内容的合法性、公平性。 四于劳动合同法的违约金浅谈除本法第二十二条与第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。【解读】本条是关于用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。实践中很多用单位动辄在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此“圈”住劳动者，而不是通过适当的待遇与与谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是，就劳动合同期限的履行约定违约金

17、。因此，劳动合同法规定：“除本法第二十二条与第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”。违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。违反本条规定，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，约定无效。主要是从保护劳动者权益的角度：一是在劳动合同及其专项协议书签订时，用人单位与劳动者经济社会地位不平等与在劳动力市场谈判能力不对称以及个别劳动关系的从属性特征，用人单位往往利用

18、劳动者急于获得工作岗位的心理，在合同中加入不平等的条款，劳动者迫于生计不得已接受，其意思自治受到用人单位的事实上的不正当影响。二是实务中极少存在劳动合同同等约定用人单位提前解除劳动合同即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种原因提前解除劳动合同，就应当支付用人单位不菲的违约金，有无实际造成经济损失及其多少与用人单位是否提供特殊福利待遇或承担保密义务等在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳定性期待提前解雇，往往没有同等的违约金支付约定，劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。三是劳动者具有劳动自由，任何公共机构、私人组织与个人都无权强迫劳动者劳动，这就是现代劳动法上的劳动者劳动自由原则。我国劳动法

19、第32条也规定用人单位不能强迫劳动，否则，劳动者有权即时辞职。四是，劳动者依法享有择业自主权，用人单位当然也依法享有保护单位利益如商业秘密的权利，但劳动者的择业自主权是劳动者的生存权，是公民的基本人权之一，在权利位阶与效力上高于用人单位的相对应的权利。综上，如果用人单位没有相对应的特别对价(特殊福利待遇与承担保守商业秘密的竞业禁止经济补偿)支持，仅因为合同约定，劳动者提前解除劳动合同就必须按劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法没有法理基础，不符合个别劳动关系的本质与劳动法与劳动合同法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，因而不具有合法性，最起码合法性不足。之所以允许劳动合同就劳动者保守商

20、业秘密事项与服务期事项约定违约金，是因为用人单位就这两项事项事先有投入例如，用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款，劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金，不是为了惩罚劳动者或担保合同的履行，而是补偿因劳动者辞职给企业造成的损失。这样的违约金的约定具有一定的合理性，单纯就劳动合同期限对劳动者约定的违约金显然不具有这样的合理性。劳动者干一天的活用人单位付一天的钱，违约金原则上对普通劳动者不适用。有的观点认为，企业高管人员不应成为劳动法倾斜保护的对象。对企业高级管理人员与普通劳动者不作分类适用的制度安排，是我国劳动法的一大缺陷。伴随着劳动者分层、分化进程，一样作为弱势群体施以倾斜保护，这种不分青

21、红皂白的保护，产生了诸多扭曲的现象。首先，一方面，企业高级管理人员代表着企业与普通劳动者订立劳动合同，另一方面企业也要与他们订立劳动合同，而对于企业主要管理者而言，由于他们本身就是企业的代表，因而总是会出现他们自己与自己订立劳动合同的怪异现象(部分居心不良者甚至能够利用这样的便利为自己获取不道德的利益);其二，一方面他们被赋予重要职责而获得丰厚的报酬，另一方面，他们又可以像普通劳动者一样获得相应倍数的加班工资，甚至他们中的部分人还很乐意利用有利条件制造加班事实，自我加班以获取超额利益。第三，他们中的一部分人即便不胜任工作，不能实现企业与之订立劳动合同时所期待的利益，企业也不能直接将之解雇(部分

22、居心不良者甚至能够以自我解雇的方式制造被企业解雇的事实，以牟取高额的经济补偿)，另一方面，他们又与普通劳动者一样，享有不受制约的辞职权而无需承担法律责任。凡此种种，不一而足。企业高级管理人员与其雇用者之间更具有平等色彩，因此，对这一群体，应当更多地参考用于调整平等主体间关系的民事法律制度。由于企业高级管理人员的离职相较于普通劳动者来说对用人单位造成的影响要大，对于企业高级管理人员或高级技术人员等核心员工，除了涉及保守商业秘密事项、服务期事项外，是否应当允许就劳动合同期限的履行等事项约定违约金，我国劳动法没有明确规定。各地立法有一些不相同的规定，从地方立法看，主要有三种类型。第一种为否定型立法。

23、如上海、江苏、浙江等，这些地方的劳动合同条例明确规定，对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于违反服务期约定与违反保守商业秘密或者竞业限制约定的两种情形，除此以外，不得对劳动者的违约行为约定违约金。第二种为肯定型立法。例如北京、安徽、山东等。这些地方的劳动合同条例(规定)明确规定，劳动合同可以就劳动者提前解除合同或者违反劳动的期限等行为约定违约金。第三种是空白型立法，与劳动法一样不作规定，如吉林、河北等地。空白型立法导致的结果是劳动合同对违约金的约定与适用没有任何的 约束与限制。但无论是我国的劳动法还是何种类型的地方立法，有一点是相同的，即在劳动合同中能否就劳动者履行合同期限等约定违约金的问题上没有因劳动者的分层而作不同的规定。五请联系实际谈谈我国劳务派遣制度存在的问题并提出完善建议。第 13 页