劳动法与劳动合同法讲义版byqu.pptx

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1、劳动合同法条款设计与实际操作解读1一、劳动法与劳动合同法的区别及联系？中华人民共和国劳动法-劳动法1994年7月5日公布，自1995年1月1日起施行，主要用于解决劳动者与用人单位之间可能发生的以下纠纷：劳动合同纠纷、事实劳动关系纠纷、劳动报酬纠纷、劳动福利纠纷、集团合同纠纷、休息休假纠纷、离职退休纠纷、除名辞退纠纷、社会保险纠纷、女职工和未成年工劳动权益接分等。【立法宗旨】：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。中华人民共和国劳动合同法-劳动合同法2007年6月29日公布，自2008年1月1日起施行，劳动合

2、同是整个劳动关系的核心。劳动合同法是调整用人单位和劳动者在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为的法律规范的总称。【立法宗旨】：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。2中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动合同法第一章 总则第二章 促进就业第三章 劳动合同和集体合同第四章 工作时间和休息休假第五章 工资第六章 劳动安全卫生第七章 女职工和未成年工特殊保护第八章 职业培训第九章 社会保险和福利第十章 劳动争议第十一章 监督检查第十二章 法律责任第十三章 附则第一章 总则 第二章 劳动合同的订立第三章 劳动合同的

3、履行和变更第四章劳动合同的解除和终止第五章 特别规定 第一节 集体合同 第二节 劳务派遣 第三节 非全日制用工第六章 监督检查第七章 法律责任第八章 附则3 内容简介:v 一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧v 二、劳动者入职管理操作及应对技巧v 三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧v 四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧v 五、试用期操作实务及应对技巧v 六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？v 七、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧v 八、劳动合同解除和终止及经济补偿金的操作实务4一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧【规章制度】是用人单位的内部“法律”，贯

4、穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。【风险分析】不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金5第四条：

5、第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经“职职工代表大会工代表大会”或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定“公示公示”，或者“告知告知”劳动者。6【应对措施】全 面 修 订 规 章 制

6、度：在 劳 动 合 同 法 的 框 架 下 制 作 出 符 合 本 公 司 利 益 的 规 章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订。劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为：职 工 代 表 大 会 或 者 全 体 职 工 讨 论提 出 方 案 和 意 见与 工 会 或 者 职 工 代 表 平等 协 商 确 定公 示 告 知。因 此，考 虑 组 建 职 工 代 表 大 会、工 会。并 保 留其讨论、协商的书证。1、劳动合同法中涉及“工会”职责与权利多达9条。协商权：用人单位制定规章制度时必须与工会或者职工代表协商；备案权：用人单位单方解除劳动合同时应当事先将理由通知工

7、会；监督权：工会依法对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督；代表权：如因履行集体劳动合同发生争议，经协商不成的，工会可依法申请仲裁、提起诉讼故 用 人 单 位 应 当 正 确 对 待、巧 妙 运 用 工 会 作 用，如 用 人 单 位 不 当 对 待 工会，轻 则 会 受 到 行 政 的 调 查 或 处 罚，重 则 会 额 外 支 付 巨 额 的 违 法 成 本。但 是 如 果 充 分 发 挥 工 会 的 作 用，不 仅 可 以 理 顺 劳 动 关 系，甚 至 可 以 利 用工会的调节智能而化解用工矛盾，促进劳动关系的稳定和谐发展。7v 2、规章制度的公示方法规章制度公示的重要性v 规

8、 章 制 度 是 否 向 劳 动 者 公 示 可 直 接 决 定 用 人 单 位 在 劳 动 争 议 案 件 中 的 胜 败，按 照 最 高 人 民 法院 司 法 解 释 及 劳 动 合 同 法 的 规 定，规 章 制 度 只 有 向 劳 动 者 公 示 才 对 劳 动 者 产 生 约 束 力。规 章 制 度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？规章制度公示方法v 1）员工手册发放（要有员工签领确认）；v 2）内部培训（一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；v 3）劳动合同约定法设计在劳动合同条款中；v 4）考试法（开卷或闭卷）；v 5）传阅法；v 6）入职登记表

9、声明条款；v 7）意见征询法；v 尽量避免如下公示方法：v 1）网站公布；2）电子邮件告知；3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。v 3、用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响v 用人单位和劳动者的告知义务（知情权）v 用 人 单 位 招 用 劳 动 者 时，应 当 如 实 告 知 劳 动 者 工 作 内 容、工 作 条 件、工 作 地 点、职 业 危 害、安 全生 产 状 况、劳 动 报 酬，以 及 劳 动 者 要 求 了 解 的 其 他 情 况；用 人 单 位 有 权 了 解 劳 动 者 与 劳 动 合 同 直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。8v【风险分析】v 告 知

10、 义 务 对 合 同 效 力 也 会 产 生 影 响，隐 瞒 真 实 情 况，诱 使 对 方 作 出错 误 的 判 断 而 签 订 劳 动 合 同，可 认 定 为 欺 诈，因 欺 诈 手 段 而 订 立 的 劳 动合同可认定为无效劳动合同。实 践 中 大 多 订 立 劳 动 合 同 过 程 中 劳 动 者 使 用 欺 诈 手 段 居 多，比 如 提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等。【应对措施】告知书，让劳动者签字确认v 劳动合同中声明。v 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。9二、劳动

11、者入职管理操作实务及应对技巧v 1、入职审查的导入和适用v 实 践 中 用 人 单 位 招 聘 过 程 的 简 单 化、形 式 化，不 注 重 入 职 审 查，加 上 劳 动 合 同 法 对 双 重 劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。v【风险分析】注：通常用人单位自身需要承担的赔偿责任为其他用人单位损失的70如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；招 用 与 其 他 用 人 单 位 尚 未 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 的 劳 动 者，给 其 他 用 人 单 位 造 成 损 失 的，应当承担连带赔偿责任。【应对措施】招 用 劳 动 者

12、 时，要 求 其 提 供 与 前 单 位 的 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 证 明，并 保 留 原 件。如 尚 未 解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。核 实 劳 动 者 的 个 人 资 料 的 真 实 性，要 求 劳 动 者 承 诺 未 承 担 竞 业 限 制 义 务，并 向 原 单 位 进 行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳

13、动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。102、禁 止 要 求 员 工 提 供 担 保、禁 止 收 取“风 险 抵 押 金”对 用 人 单 位 用 工 管 理 带 来 的 影 响 及应对措施法律的禁止性规定v 劳 动 合 同 法 规 定，用 人 单 位 招 用 劳 动 者，不 得 要 求 劳 动 者 提 供 担 保 或 者 以 其 他 名 义 向 劳 动 者 收取财物。对用人单位的影响v 用 人 单 位 为 了 保 护 自 身 的 利 益，在 招 聘 员 工 时，要 求 重 要 岗 位 或 者 是 说 掌 握 了 用 人 单 位 财 产 的劳 动 者 提 供 担 保 或

14、 风 险 抵 押 金 是 实 践 中 的 通 常 做 法，这 样 与 法 律 相 悖 就 不 可 避 免 的 对 企 业 财 产 安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一个问题之一。对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析（1）劳 动 部 关 于 严 禁 用 人 单 位 录 用 职 工 非 法 收 费 的 通 知，有 些 用 人 单 位 在 录 用 职 工 时 非 法 向 劳 动 者收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。（2）关于要求劳动者提供“人保”是否有效深 圳 的 企 业 习 惯 于 要 求 员 工 提 供“深 户 担

15、 保”，实 际 上 这 种 要 求 劳 动 者 提 供“人 保”是 得 不 到 法 律的支持的。（3）关于收取“风险抵押金”是否有效经 过 对 以 往 劳 动 部 针 对 该 问 题 的 作 出 的 一 些 规 定，以 及 劳 动 合 同 法 针 对 该 问 题 的 规 定 的 分 析，禁 止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。劳动合同法第9条规定：用人单位招 招用 用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。11v 该 条 处 于“劳 动 合 同 的 订 立”的 章 节 下，根 据 法 条 的 逻 辑 关 系，可 以

16、理 解 为 用 人 单 位 在 订 立 劳 动 合 同“时”，不得以其他名义向劳动者收取财物。v 例 如：劳 动 部1995年8月4日 颁 发 的 关 于 贯 彻 执 行 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 若 干 问 题 的 意 见（劳 部发1995309 号）第24条 规 定：用 人 单 位 在 与 劳 动 者 订 立 劳 动 合 同 时，不 得 以 任 何 形 式 向 劳 动 者 收 取 定 金、保证金（物）。v 劳 动 部、公 安 部、全 国 总 工 会 关 于 加 强 外 商 投 资 企 业 和 私 营 企 业 劳 动 管 理，切 实 保 障 职 工 合 法 权 益 的通知（劳部

17、发1994118 号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”。v 劳 动 部 关 于 严 禁 用 人 单 位 录 用 职 工 非 法 收 费 的 通 知 规 定 用 人 单 位 不 得 在 招 工 条 件 中 规 定 个 人 缴 费 内容。v 从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。v 劳 动 部 办 公 厅、国 家 经 贸 委 办 公 厅 对“关 于 用 人 单 位 要 求 在 职 职 工 缴 纳 抵 押 性 钱 款 或 股 金 的 做 法 应 否 制 止 的请 示”的 复 函 中 规 定：“至 于 一 些 用 人 单 位 与 职

18、工 建 立 劳 动 关 系 后，根 据 本 单 位 经 营 管 理 实 际 需 要，按 照 职工 本 人 自 愿 原 则 向 职 工 收 取“风 险 抵 押 金”及 要 求 职 工 全 员 入 股 等 企 业 生 产 经 营 管 理 行 为，不 属 上 述 规 定 调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳。v 该规定意思很明确，国家对收取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。v【应对策略】v 注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系；v 必 须 遵 循 自 愿 原 则，不 得 强 迫。为 便 于 举 证，应 当 与 员 工 签 订“协

19、 议 书”予 以 明 确，协 议 书 中 应 明 确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。12三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧v【相关法条】v【风险分析】1、工 资 成 本 的 增 加：劳 动 合 同 法 第82条 规 定，用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过1个 月 不 满1年 未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。v 2、无 固 定 期 限 合 同 的 成 立：劳 动 合 同 法 第14条 第3款 规 定，用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 满1年 不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。v 3、用

20、 人 单 位 提 出 终 止 劳 动 关 系 的，应 当 按 照 劳 动 者 在 本 单 位 工 作 年 限 每 满1年 支 付1个 月 工 资 的经济补偿金。v【应对策略】v 1、建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；v 2、劳 动 合 同 终 止 后，劳 动 者 仍 在 用 人 单 位 继 续 工 作 的，抛 弃 双 方 可 随 时 终 止 劳 动 合 同 的 观 念，也应当在一个月内订立合同；v 3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之

21、日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。13四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧【设计解读】1、签订无固定期限劳动合同条件的变化2、可签订无固定期限劳动合同的几种情形（1）双方协商一致同意签订（实践中较少）；（2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（3）用 人单 位 初 次实 行劳动 合 同 制 度 或 者 国 有 企业 改 制 重 新订 立劳动 合 同时，劳动 者 在该 用 人单 位连续 工 作满 十 年 且 距 法 定

22、退 休 年龄 不 足 十 年 的，即满 足“双十”条件；第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同男性劳动者在50周岁以上，女性劳动者在40周岁以上，女性干部在45周岁以上劳动法 劳动合同法在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。实践中往往只要劳动者一提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就会立即表示不同意续延合同，当应该订立无固定期限劳动合同情形出现时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就得无条件同意，不得拒绝。最终订 立 的 无 固 定

23、 期 限劳动 合 同 的 决 定权一般为劳动者而不是用人单位。14（4）连续订立二次固定期限劳动合同（从2008年1月1日起再次续订固定期限劳动合同时开始计算），且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。提示：1、当然，劳动合同到期时，劳动者出现本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形时，用人单位还是可以与劳动者续签固定期限劳动合同，但用人单位与劳动者续签劳动合同前应对劳动者具有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形做出书面固定。2、并非连续订立任何劳动合同都会面临签订无固定期限的劳动合同，如：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者非全日

24、制用工劳动合同的。（5）特 殊 情 形：用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 满1年 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的，视 为 用 人 单 位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条

25、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；15【违法成本计算】v 应 当 订 立 而 未 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 法 律 后 果：“第82 条用 人 单 位 违 反 本 法 规 定 不 与 劳 动 者 订 立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”v【风险分析】案例分析：1、小 李 从2

26、008年 起 与 单 位 连 续 订 立 二 次 固 定 期 限 劳 动 合 同，且 他 没 有 违 反 劳 动 法 关 于 可 解 除 劳 动 关 系 的 任何 行 为，故 用 人 单 位 与 其 再 次 订 立 了 为 期 两 年 的 固 定 期 限 劳 动 合 同，小 李 也 默 认 接 受，但 时 隔1年 后，小 李 突 然 要 求 公 司 从 第 三 次 签 订 固 定 期 限 合 同 订 立 之 日 开 始 每 月 支 付2倍 工 资，你 认 为 小 李 的 主 张 成 立吗？解 析：从 法 律 规 定 看，其 主 张 是 可 以 成 立 的，因 为 劳 动 者 并 没 有 提 出

27、 过 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同，用 人 单 位 本应 当 主 动 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同。劳 动 者 口 头 要 求 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同，用 人 单 位 依 劳 动 者 的 意思 订 立，但 履 行 一 段 时 间 后，劳 动 者 反 悔，要 求 用 人 单 位 支 付2倍 工 资，如 果 用 人 单 位 不 能 举 证 是 劳 动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付2倍工资的风险。【应对策略】用 人 单 位 应 当 增 强 证 据 意 识，实 践 中 建 议 以 书 面 形 式 向 劳 动 者 征 询 需 订 立 哪 种 类 型 的

28、合 同，如 劳 动 者 同意 或 主 动 提 出 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 的，用 人 单 位 一 定 要 保 留 劳 动 者 同 意 的 书 面 证 据，避 免 事 后 被 劳 动者利用而导致用工成本增加的风险。3、无固定期限劳动合同订立的方法与思路（1）灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书；（2）灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同（3）灵活利用跨08年1月1日的合同不计入“连续两次”的次数的规定16五、试用期的设计【相 关 法 条】第19 条：劳 动 合 同 期 限3 个 月 以 上 不 满1年 的，试 用 期 不 得 超 过1 个 月；劳 动 合 同 期 限1

29、年 以 上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。劳动合同期限试用期3个月 1年1 个月1年 3年2 个月3年；无固定期限6 个月【设计解读及应对措施】v 试用期是供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限。v 1、双方不得约定试用期情形？v A 用人单位与劳动者签订的是期限在三个月以下的劳动合同；v B 以完成一定工作任务为期限的劳动合同v C 非全日制劳动合同v 2、同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次？v 案例分析v 李 某 被 甲 方 公 司 于2007年6月1日 录 用 后，与 甲 方 签 订 至2011 年5月31日 的 劳

30、 动 合 同，约 定 试 用 期 为2个 月。2008年1月 李 某 岗 位 调 整，2008年2月 李 某 提 出 辞 职，2008年5月10日 再 次 加 盟 甲 公 司。甲公 司 与 李 某 签 订 为 期2年 的 劳 动 合 同 中 对 李 某 规 定 了 为 其2个 月 的 试 用 期，是 否 合 法？如 李 某 在 这2个月的试用期间内考核成绩不理想，那么甲公司是否可以延长试用期？17分 析:试 用 期 后 甲 公 司 就 不 能 再 对 李 某 进 行 试 用 约 定，即 便 李 某 在 试 用 期 结 束 后 被 调 整 工 作 岗 位，及李某因辞职等原因离开公司后再回到甲公司

31、工作，甲公司都不能再与李某约定新的试用期。双 方 在 约 定 的 试 用 期 结 束 后 如 果 延 长 试 用 期，就 等 于 用 人 单 位 与 劳 动 者 又 重 新 开 始 了 一 次 试 用期，显然与法律相悖。3、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同是否合法？现 象：实 践 中 很 多 用 人 单 位 口 头 或 以 其 他 形 式（如 在 入 职 登 记 表 或 员 工 手 册 中 载 明 试 用 期）与 劳动 者 约 定3个 月 或6个 月 试 用 期，但 不 签 订 劳 动 合 同。这 种 口 头 或 者 以 其 它 形 式 约 定 的 试 用 期 满 后，用 人

32、 单 位 认 为 该 劳 动 者 试 用 合 格，就 签 订 正 式 劳 动 合 同，如 果 用 人 单 位 认 为 不 符 合 录 用 条 件，就解 除 劳 动 关 系；或 在 招 用 劳 动 者 时 与 劳 动 者 签 订 一 个 单 独 的 试 用 合 同，期 限 一 般 为3个 月 到6个 月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。解析：该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。特 殊 提 示：如 仅 约 定 试 用 期，则 表 示 试 用 期 未 能 包 含 在 劳 动 合 同 期 内，这 种 试 用 期 就 不 能成 立，根 据 法 律 这

33、种 试 用 期 就 被 视 同 劳 动 合 同 期，由 于 试 用 期 的 最 长 期 限 为6个 月，所 以一旦这种视同合同期的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。第19条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。184、试用期与见习期、学徒期联系与区别？见习期 学徒期解释大 中 专、技 校 毕 业 生 派 遣（分 配）到 用 人单 位 仍 应 按 照 原 规 定 执 行 为 期 一 年 的 见 习期制度对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式

34、。联系试用期包含在劳动合同期中，也包含在见习期、学徒期中；见习期、学徒期包含在劳动合同期中。区别试用期内，劳动者提出解决劳动关系的，无需承担任何法律责任；见 习 期、学 徒 期 内 劳 动 者 提 出 解 除 劳 动 关 系 的，应 按 照 劳 动 合 同法有关劳动解除的规定承担相应的法律责任。195、试用期工资如何确定?劳动合同法第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。6、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之

35、一：v 1、在试用期间被证明不符合录用条件的；v 2、严重违反用人单位的规章制度的；v 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；v 4、劳 动 者 同 时 与 其 他 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系，对 完 成 本 单 位 的 工 作 任 务 造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；v 5、因 本 法 第26条 第1款 第1 项 规 定 的 情 形 致 使 劳 动 合 同 无 效 的(以 欺 诈、胁 迫 的手 段 或 者 乘 人 之 危，使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同的)；v 6、被依法追究刑事责任的。v

36、 7、劳 动 者 患 病 或 者 非 因 工 负 伤，在 规 定 的 医 疗 期 满 后 不 能 从 事 原 工 作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；v 8、劳 动 者 不 能 胜 任 工 作，经 过 培 训 或 者 调 整 工 作 岗 位，仍 不 能 胜 任 工 作 的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。207、试用期内用人单位解除劳动合同的程序（1）用 人 单 位 在 试 用 期 解 除 劳 动 合 同 的，应 当 向 劳 动 者 说 明 理 由，从 举 证 角 度 出 发，建 议 采 用 书 面形式，并且要求劳动者签收。（2）用 人 单 位 在 试 用 期 内 解

37、 除 劳 动 合 同，也 应 当 事 先 将 理 由 通 知 工 会。用 人 单 位 违 反 法 律、行 政 法规 规 定 或 者 劳 动 合 同 约 定 的，工 会 有 权 要 求 用 人 单 位 纠 正。用 人 单 位 应 当 研 究 工 会 的 意 见，并 将处理结果书面通知工会。（3）用 人 单 位 需 制 作 解 除 劳 动 合 同 通 知 书 送 达 给 劳 动 者，同 时 向 劳 动 者 出 具 解 除 或 者 终 止 劳 动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。8、用人单位违法约定试用期的法律责任用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：1）用人单位

38、约定的试用期超过法律规定的最长期限2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的第83 条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期 已经履行的，由用人单位以劳动者用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间 向劳动者支付赔偿金。219、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题1）劳动者在试用期解除劳动合同需几天通知用工单位？答案：需提前三天通知；2）用 人 单 位 在 劳 动 合 同 中 约

39、 定 劳 动 者 在 试 用 期 解 除 劳 动 合 同 需 承 担 违 约 金是否有效？答案：无效。3）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？答案：无需赔偿。4）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？答案：无需赔偿。22六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？1、劳动合同法规定劳动合同的“必备条款”v 劳 动 合 同 法 规 定 劳 动 合 同 应 当 具 备 以 下 必 备 条 款：用 人 单 位 的 名 称、住 所 和 法 定 代 表 人 或 者 主 要负 责 人，劳 动 者 的 姓 名、住 址 和 居 民 身 份 证 或 者 其 他 有 效

40、身 份 证 件 号 码，劳 动 合 同 期 限，工 作 内容 和 工 作 地 点，工 作 时 间 和 休 息 休 假，劳 动 报 酬，社 会 保 险，劳 动 保 护、劳 动 条 件 和 职 业 危 害 防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2、未载明“必备条款”的需承担什么法律责任？v 用 人 单 位 提 供 的 劳 动 合 同 文 本 未 载 明 劳 动 合 同 必 备 条 款 或 者 用 人 单 位 未 将 劳 动 合 同 文 本 交 付 劳 动者 的，由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正；给 劳 动 者 造 成 损 害 的，应 当 承 担 赔 偿 责 任。因 此，用 人

41、单 位 应当在过渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。3、在必备条款外，还应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益？（1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款；（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；（4）可 约 定 因 劳 动 者 不 能 胜 任 工 作 被 调 整 工 作 岗 位 的，工 资 会 按 照 调 整 的 岗 位 适 当 的 调 整，岗 变 薪变条款。4、哪些情况下劳动合同无效？注：劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺

42、诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。23七、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧第30条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第31条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第32条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全

43、和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。第33条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第34条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。劳动合同变更的新规定对用人单位用工管理带来的影响第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。241、劳动合同中约定的变更条款无效。v 如 在 劳 动 合 同 中 约 定“用 人 单 位 有 权 单 方 变 更 劳 动 合 同 内 容”或 约 定 如“

44、员 工 年 龄达40岁 时，用 人 单 位 可 对 员 工 的 工 作 岗 位 做 出 变 更”，显 然 这 些 条 款 严 重 限 制 劳动者的权利，对劳动者来说显失公平，属于无效条款。2、劳动者不能胜任工作，调整其工作岗位需变更劳动合同吗？v 根 据 法 律 的 规 定，劳 动 者 不 能 胜 任 工 作 的，用 人 单 位 可 以 适 当 的 调 整 其 工 作 岗 位，这 种 情 形 下 岗 位 的 变 更 可 不 经 劳 动 者 同 意，属 于 用 人 单 位 的 用 工 自 主 权。但 岗 位的 调 整 是 否 可 以 降 低 工 资？这 个 问 题 法 律 上 没 有 明 确，因

45、 此，用 人 单 位 可 以 在 规章制度或劳动合同中予以明确。3、劳 动 部 办 公 厅 关 于“职 工 因 岗 位 变 更 与 企 业 发 生 争 议 等 有 关 问 题 的 复 函”v 关 于 用 人 单 位 能 否 变 更 职 工 岗 位 问 题。按 照 劳 动 法 第17条、第26条、第31条的 规 定 精 神，因 劳 动 合 同 订 立 时 所 依 据 的 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化，致 使 原 劳 动 合同 无 法 履 行 而 变 更 劳 动 合 同，须 经 双 方 当 事 人 协 商 一 致，若 不 能 达 成 协 议，则 可按 法 定 程 序 解 除 劳 动 合

46、同；因 劳 动 者 不 能 胜 任 工 作 而 变 更、调 整 职 工 工 作 岗 位，则属于用人单位的自主权。25八、劳动合同解除和终止及经济补偿金的操作实务v 协商解除v 分类：法定解除v 约定解除1、劳动者可解除劳动合同的情形（1）协商一致解除劳动合同劳动者首先提出的，用人单位可不支付经济补偿。（2）提前通知解除劳动合同劳 动 者 提 前30日 以 书 面 形 式 通 知 用 人 单 位，可 以 解 除 劳 动 合 同。劳 动 者 在 试 用 期 内 提 前3日 通 知 用 人 单 位，可 以 解 除 劳 动 合 同。注 意 这 里 劳 动 者 解 除 劳 动 合 同 用 人 单 位 是

47、 不 能 附 加条件的，通知期满后，即使用人单位不批准劳动者也可以离职。经济补偿金：是指用人单位依据劳动法律法规的规定在解除、终止劳动合同时支付给劳动者的相关补偿费用。对于经济补偿逾期不支付的，用人单位应按劳动合同法第八十五条的规定，向劳动者支付应付金额50以上100以下的赔偿金。赔偿金：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。26（3）被迫解除劳动合同（因用人单位原因导致劳动者解除劳动合同）用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；

48、Eg:超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；Eg:用人单位未缴纳社会保险或缴纳标准低于法定标准。（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；Eg:在规章制度中规定上班10小时，每周上6天班，加班不支付加班费等。（五）用 人 单 位 以 欺 诈、胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危，使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者变更劳动合同的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。v 用 人 单 位 以 暴 力、威 胁 或 者 非 法 限 制 人 身 自 由 的 手 段 强 迫 劳

49、动 者 劳 动 的，或 者 用 人 单位 违 章 指 挥、强 令 冒 险 作 业 危 及 劳 动 者 人 身 安 全 的，劳 动 者 可 以 立 即 解 除 劳 动 合 同，不 需事先告知用人单位。v 劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。272、用人单位可解除劳动合同的情形(14)（1）协商一致解除劳动合同。用人单位先提出，需支付经济补偿金（2）过失性辞退，无需支付经济补偿劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：v（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；v（二）严重违反用人单位的规章制度的；v（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；v（四）劳动者同时与其他

50、用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或v 者经用人单位提出，拒不改正的；v（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；v（六）被依法追究刑事责任的。（3）非 过 失 辞 退，需 提 前30天 或 支 付 代 通 知 金；且 解 除 劳 动 合 同 时 需 要 支 付 经 济 补偿金v 有 下 列 情 形 之 一 的，用 人 单 位 提 前30日 以 书 面 形 式 通 知 劳 动 者 本 人 或 者 额 外 支 付 劳 动 者1个月工资后，可以解除劳动合同：28v（一）劳 动 者 患 病 或 者 非 因 工 负 伤，在 规 定 的 医 疗 期 满 后