反腐败与制度创新.doc

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1、反腐败与制度创新反腐败与制度创新【关 键 词】反腐败/制度创新/防止产生腐败/严厉打击腐败考察发达国家反腐败的成功经验，反思我们反腐败的经验教训，我们发现严密制度以 防止腐败，严厉制裁以打击腐败，即“使人不能腐败，使人不敢腐败”是治理腐败的根本 举措。问题是，如何严密制度使人不能腐败？如何严厉打击腐败分子的制度使人不敢腐败？ 这是需要从理论上深入探索、实践中必须解决的重大问题。本文认为关键在于标本兼治的 制度创新。一、严密制度，防止产生腐败反腐败要注意避免走入重刑主义误区，1重视事前的防范和事中监督，使之难以产生 腐败，故防止产生腐败应成为制度创新的重点。1、健全权力监督制约机制。很多论者在分

2、析我国腐败现象的原因时，都认为权力缺乏监督制约是重要原因。然而， 究竟在权力运行的哪些环节缺乏监督制约，如何加强对权力的监督制约，这是需要深入探 讨的。第一，提高党的纪律检查委员会的政治地位，实行纪委垂直领导体制。我国反腐败工 作查处了一批要案大案，如陈希同、成克杰、程维高、吴文达2、丁仰宁等腐败案件表明， 加强对党委主要领导的监督制约具有紧迫性。现行对党委主要领导监督制约的主要机制是 上级党的纪律检查委员会监督下级党委会。这样的机制主要问题是有监督权的上级纪检委， 对下级党委存在信息不对称、知情不够的问题，同级党的纪检委虽掌握地方政情民意，但 又无权监督党委会，同时，人大目前无论从理论上还是

3、制度上均不能监督同级党委，政协 的监督主要方式是民主协商，没有强制力和约束力，另外，人民检察院和政府的监察部门 是在同级党委领导下开展工作的，他们不可能对同级党委主要领导进行监督制约，这就存 在了对党委主要领导，也就是人大、政府、政协、政法机关的一把手监督不到位的问题。 如何健全对党委主要领导的监督制约机制呢？笔者认为，主要是提高党的纪律检查委员会 的政治地位，完善其运行机制。首先是提高纪委的政治地位，赋予同级纪委监督同级党委 的权力，发挥其了解政情民意的信息优势。其次，实行纪委垂直领导体制，人事、财务独 立于地方，使之不受地方党委政府的干预。再次，赋予纪委列席党委会议的权力，跟踪监 督主要决

4、策，使之掌握充分的信息，将监督的起点提前，突出事前和事中监督，改变目前 纪委忙于事后查办腐败案件的形象。再次，完善纪委的反腐败责任制，对于应当履行监督 职责，应当查办的腐败案件，各级纪委疏于履行职责的，纪委有关责任人要承担法律和纪 律责任。第二，加强人大对一府两院的监督。笔者强调：（一）完善人大及其常委会对其任命 的一府两院工作人员的质询、弹劾和罢免程序，对渎职、腐败官员要经常性地行使质询、 弹劾和罢免权。 （二）突出人大对其任命官员的事前和事中监督，发现可能存在问题的，人 大就要派出调查组，进行调查，防止出现腐败以及腐败进一步蔓延。 （三）加强人大对一府 两院尤其是政府的财政监督。目前财政资

5、金的运作法治化程度低，财政预算刚性不强，执 行过程弹性大，领导随意支出未列入预算内的资金，而下属的财政部门又难以对此进行制 约和监督。另外，各地公共工程超预算严重，腐败问题突出，人大要有专门的调查委员会， 针对公共工程支出问题进行深入审核调查，发现问题就要追究有关人员的责任。为强化人 大对财政监督的力度，建议人大内部成立会计监督委员会，类似西方国家议会中的会计院。（四）建立人大监督的法律和纪律责任。目前人大的主要工作是审议立法案，通过人事任 免案等，其监督职能发挥得极其有限。第三，公开性制度建设。笔者以为要借鉴国外政务信息公开的立法经验，推进政务信 息公开方面的立法，建立强制性的政务信息公开制

6、度。这其中的关键，是要把各种决定的 理由，包括集体会议讨论的各种观点，以及决策时所考虑的主要观点和理由，应向有关当 事人和社会充分公开。要加强立法方面的信息公开制度建设，允许社会旁听人大会议，参 加立法及其他重大事项决定的听证。司法方面，要放弃司法神秘主义，突出说理性，司法 审判过程中合议庭成员的意见以及审委会各成员的意见，不要作为国家秘密，而是要作为 判决的理由及其形成过程，向当事人和社会公开。尤其值得一提的是，当前对于反腐败工 作有重大意义的公开性制度建设，是规定公开各级干部尤其是领导干部本人及其家属财产 的数量、种类、地点、来源，以接受群众监督和举报以及有关机关的核查。当然，公开性 方面

7、的制度建设关键是新闻舆论监督的法治化。很多腐败分子不怕举报，就怕媒体曝光， 目前新闻媒体受官方控制程度很高，缺乏相对独立性，时常官员唱戏，媒体喝彩，其监督 功能受到很大的限制，因此要通过新闻立法，确立新闻自由、公正、客观原则，保障新闻 媒体独立采访报道的权利，以充分发挥其监督功能。第四，完善人民群众信访监督制度。我国在执行信访工作中出现了一些问题，比如实 践中不允许越级上访，对上访群众以各种理由进行压制、打击、报复，甚至刑事制裁问题， 3这严重损害了党和政府的形象，影响了信访制度沟通和监督功能的发挥。笔者以为，首 先要允许人民群众越级上访。正是因为问题在下面得不到解决，人民群众才去越级上访的。

8、 其次，建立相应的责任追究制度。对于信访中发现有问题的官员一定要调查处理，对于不 切实履行信访职责的官员要追究其失职责任，对于压制打击报复上访群众的官员要追究其 法律和纪律责任。调查和处理权可由纪检和监察部门来行使。再次，采取切实措施保护人 民群众的上访权利。建立信访的登记、答复制度，期限处理制度，重要案件的信访人（证 人）的保护制度。最后规范的越级上访制度，凡信访案件未能在基层得到处理的，信访人 就可以进行越级上访，同时信访人可以要求纪检和监察部门对有关信访部门及相关部门和 人员进行调查处理。第五，巡察工作制度化。2003 年中央向地方派出巡察专员，对地方高级干部和金融、 人事、土地转让等重

9、大专项问题进行监督检查。笔者建议在试点的基础上，制定巡察工作 条例，使巡察工作制度化、经常化、权威化。要通过制定规则，赋予巡察专员监督从中央 到地方的主要干部，专项检查金融、人事、土地出让、国有资产流失、海关等容易发案领 域的工作等职责，赋予巡察专员以直接受案权、提请纪委等有关机关调查权、提请对有关 官员违法违纪责任的追究权、提请党委会和人大对有责任官员的弹劾和罢免权等职权。2、健全干部人事制度。我们的干部人事制度主要是委任制，官员对上负责，他们的提名、选拔、晋升，主要 由上面决定，必然导致他们热衷于往上走后门，拉关系，找靠山。要制度上遏制吏治腐败， 根本性的是民主，即在选人用人方面，要扩大民

10、主，在干部管理上实行监督的民主化。扩大民主可以在两个方面进行：一是扩大基层直接选举的范围。将目前在村级直选的 基础上，逐步扩大到县级机关的直选。县级政府及其部门、法院、检察院的主要领导，均 纳入直接选举的范围。改革候选人的提名方式，党内要提出多名候选人，实行差额选举， 允许候选人之间就其政策主张进行电视辩论，但要求辩论的内容不得违反现行法律和政策 规定，否则其他候选人可以要求法院确认选举无效。通过候选人之间的辩论，让选民明辨 候选人的道德、水平、施政才能，选出最佳人选。二是扩大党内民主。由于党居于执政地 位，掌握巨大的权力，党内民主的水平直接影响人民民主的水平，扩大党内民主对于发展 人民民主具

11、有特殊重大的意义。首先是扩大党代表大会和委员会的决策权，实行票决制。重大理论问题、重大历史问题、方针政策问题、发展战略问题、人事提名问题等，都由委 员会通过投票方式来决定。其次，地方党政主要领导要通过差额选举来产生。再次，改革 委任制干部的产生办法。改变由某个人或少数人来选少数人的选人用人机制，对于一般委 任干部，采取公开考试，公开答辩，向社会公示，择优选用的机制；对于重要委任干部的 选用，采差额方式，被选人辩论，集体投票决定。事实上各地正在推行的干部竞争上岗， 就是在选任用人领域实行竞争。问题的关键是如何建立和完善干部竞争的规则，保证竞争 合法有序地进行。在干部的管理上要突出对干部的监督。对

12、干部的管理不是要去干预他的法定工作，甚 至包办代替，而主要是监督。要加强监督，就要严密各种监督制度。要保持监督的持久动 力，就必须保证监督的民主性。只有人民以及真正代表人民利益的官员，才能有持续不断 的监督动力。而要保证监督的民主性，就必须加强党和国家体制的民主性，这其中实行干 部任期制、选举制和竞争制尤为关键。干部任期结束，要继续当选，就必须拿出令人信服 的政绩，否则，在竞争的情况下，他就难以继续当选。为了能够继续当选，他就必须代表 人民利益和意志，持续不断地履行好自己监督的职责，保持对干部监督的持久动力。3、以行政许可法的实施为契机推进行政审批制度改革。行政审批的大量存在是导致腐败的一个重

13、要制度性原因。每一项行政审批权都可能被 滥用，成为机关创收、个人腐败的机会。很多论者，强调改革行政审批制度对于反腐败的 重大意义，4笔者深为同意。这几年，政府及其部门自觉地清理行政审批事项，取得了一 定的成果，但有关部门利益的实质性审批事项仍然保留较多，给产生腐败留下许多制度性 的温床。因此，严格控制行政审批，是防止腐败所必需。当前要以实施行政许可法为契机， 彻底清理行政审批事项，把不符合行政许可法要求的行政审批事项全部予以清理，严禁借 行政审批来收费，来谋取部门和个人利益，并严格按照行政许可法的要求规范行政审批的 实施，落实“公开、公正、公平”原则，借以铲除腐败产生的温床。同时，行政机关对行

14、 政许可的管理、监督，可以借鉴“决策、执行、监督”行政三权分离模式，借以发现行政 审批过程的问题，杜绝行政审批过程中的腐败现象。54、加快生产资料市场化配置方面的制度建设，阻止权力进入市场。生产资料的价格双轨制导致腐败，这已是不争的事实。随着大量生产资料由市场来配 置，双轨制导致的腐败也基本得到遏制。但在土地资源的配置上，长期以来我们实行的是 协议转让方式，市场配置率很低，转不转让，以什么价格转让，主要由官员决定。这里就 存在巨大的腐败机会。事实上，各地的土地转让不少存在腐败的问题，与土地资源的市场 化配置率低存在直接关系。虽然我们推行经营性商业用地以拍卖方式进行配置，但有些地 方仍然以各种理

15、由，以协议方式转让土地使用权。另外，应当按照市场法则运行的金融机 构贷款，也存在不按市场法则，而按领导批示和其他非正常方式放贷的问题。从各地查处 的一些金融腐败案件来看，违法干预贷款、非法发放贷款比较严重。非法转让土地、非法 干预招投标、非法干预贷款等问题实质权力并未退出市场。因此，阻断权力进入市场应成 为制度建设的重要方面，其中的关键就是继续完善并认真落实经营性用地的拍卖办法，招 标投标法，政府采购法以及各种金融法律法规等，强化纪检、监察和检察机关的监督查处 力度，对于利用权力干预土地出让、招标投标、银行放贷的，要严肃追究其法律和纪律责 任。5、建立和完善财产实名制和财产申报制度。有论者强调

16、建立财产实名制和财产申报制度，对于反腐败有重要意义，6笔者同意这 个判断，事实上我国也已经建立了这方面的制度。据笔者的观察了解，我国的这方面制度 实行的效果并不好，各地腐败官员的巨额腐败财产并没有因为实行这些制度而得以完全暴 露，甚至很难因为这些制度而得以暴露。这其中的主要手法就是腐败官员有些是通过家属收受贿赂，对其腐败得来的存款、不动产和其他贵重物品，并不以自己的名义储存和登记， 而是以亲属的名义进行，有些甚至不去银行存款，也不去进行不动产登记，有的存款于境 外，还有的以自己或亲友的名义到国内其他地方投资，非法洗钱。对于这些，我国目前的 财产实名制和财产申报制度尚不能解决。完善这些制度，一个

17、办法就是要求一定级别以上 的官员以及重要岗位的官员，不仅对自己的财产，对其家属的财产（包括存款、不动产以 及其他贵重物品）也要进行申报，说明财产来源和线索。凡未申报的官员及其家属财产均 以财产来源不明罪给予治罪没收。其次，要加强对官员出境的审查控制，尽最大的努力控 制官员携款外逃。在国内难以隐藏财产的情况下，腐败官员势必想尽办法转移资金到境外， 这就要求中央派出要员到官员外逃和资金转移比较集中的如美国、澳洲、加拿大等国，调 查腐败官员及其家属的财产情况，从中发现非法财产的线索，追缴非法转移的财产。再次， 就是建立官员及其家属的财产公开制度，以接受社会和其他机关的监督。6、改革财政税收体制，增加

18、地方财力，遏制执法腐败。1995 年以来，我们实行分税制，这对于增加中央财力，增强中央宏观调控的能力，调 动地方发展经济的积极性起到了应有的作用，但由于地方经济发展的不平衡，分税制的弊 端已经体现，主要表现为欠发展地区执法经费短缺和财政赤字严重。地方政府及其部门为 了改善财政状况，鼓励趋利执法，导致执法不公，执法腐败。为了改变因地方财政短缺而 带来的制度性执法腐败，改革目前的财政税收体制就要必要，尤其对中西部欠发展地区。 改革的主要方向就是适当扩大地方税收所占的份额，增加地方财力。二、创新制度，严厉打击腐败我国目前打击腐败的制度尚不健全。要彻底震慑腐败分子，遏制腐败行为，务必要创 新打击腐败的

19、制度体系。1、改革反腐败机关的运作机制。作为主要调查腐败行为，打击腐败分子的机关纪委、监察和检察院的反贪部门，在体 制上运作不是很顺畅，主要表现为三个方面：一是这三个机关都受双重领导，人事、财政、 办公设施均受地方党政领导和支配，其独立性和抗干扰能力不强，其反腐败功能难以充分 发挥。6二是目前“内部规定查处领导干部案件要经同级党委批准，而不少领导干部对反 腐败要存在种种模糊认识，怕影响经济，影响政绩，影响声誉，有的领导干部法制、纪律 观念不强，习惯于以言代法（纪） ，以权压法（纪） ，使得纪检、监察、检察机关难以真正 依法依纪办事，有线索不让报、有案不让查、触犯刑律未能依法惩处的情况屡见不鲜，

20、影 响了反腐败的力度和成效。 ”6笔者深为同意所引文章作者对目前反腐败机制存在的弊端 所作的上述两个事实判断，不仅如此，目前实行的廉政连带责任制更使得有些领导不愿意 在本地方和部门进行深入的反腐败工作，因为这会使他本人受到牵连，连带承担法律或纪 律责任。三是反腐败机关的权限划分不清问题。究竟哪些案件由纪委调查，哪些案件由监 察部门负责查处，哪些由检察机关来查处，规定不清楚，往往纪委和监察合署办公，使用 “双规” （是指在规定的时间和规定的地点交代问题） “双指” （是指定的时间和指定的地点 交代问题）措施，变相强制，进行案件调查，觉得要追究刑事责任时，就将案件移送到检 察院，由检察机关进行证据

21、转换，依法定程序提出公诉。这样一个运作机制，一个问题就 是将法定反腐败的检察机关置于纪检和监察的从属地位，有违法治原则。其次是三个机关 各自掌握的查处标准不统一，可能存在扯皮的事情，难以形成反腐败的合力。再就是证据 问题，纪委和监察没有刑事案件调查权，其取得的证据不能用于刑事诉讼，等到检察机关 进行证据转换时，又给被查处人留下很大的翻供空间，给刑事追诉造成困难。还有就是由 于目前纪委和监察部门查办的腐败案件，要不要移送检察机关，标准是什么，由谁决定， 对构成犯罪的不移送要不要承担责任以及由谁承担什么样的责任，规定尚不明确，实践中 以纪代刑的问题就可能发生。最后是查处期限长，人力物力重复使用，效

22、率不高，也损害被查处人的合法权益。对于目前这样反腐败机构及其运作机制，笔者以为有必要进行下述改革。第一，三机 关实行垂直领导，人财物不由地方控制，增强他们的独立性和抗干扰能力。第二，查不查 处领导干部完全依据法律规定来办，不必向同级党委请示同意，因为法律代表了全党的意 志。第三，对于纪委、监察、检察机关在反腐败方面的职权分工问题，笔者认为，还是应 当确立检察机关为查办腐败案件的主要机关，纪委和监察作为事前和事中监督的的主要机 关。这是因为：首先这符合现行法律的规定，检察机关具有查办腐败案件的全部职权，而 纪委、监察部门的职权有限，比如这两个机关严格说来只有违纪调查权，并无调查刑事案 件的侦查权

23、，他们不能对嫌疑人实施强制，他们对嫌疑人采取强制措施有违人权原则和法 治原则。当然限于现行法律制度的规定，检察机关受到传唤时间的限制，因嫌疑人拒不交 代问题，而不能进行调查时，可以请求纪委协助调查，由纪委对嫌疑人（限于中共党员） 进行“双规” 。其次，要走出反腐败的重刑主义误区，必须加强事前和事中监督，而由纪委 和监察部门承担事前和事中监督，符合这他们的职权特征。再次，由检察机关主要承担腐 败案件的调查，也不影响纪委和监察对腐败官员的党纪和政纪追究。检察机关通过调查发 现被调查官员不构成犯罪，但需要追究党纪或政纪的时候，可以将案件移送给纪委和监察 机关，由他们追究党纪和政纪责任。有罪的腐败官员

24、经法院判决后，由他们追究党纪和政 纪责任。目前理论界有种观点认为，为加强对腐败案件的查处，借鉴香港和新加坡的做法， 将纪委、监察、检察机关的反贪法纪部门合并，成立廉政公署，赋予廉政公署以极大的权 威，负责查办腐败案件。笔者认为，这种主张不符合国情。因为中国共产党居于执政地位， 数量庞大的党员干部的确需要严格的纪律约束，也的确需要一个像党的纪律检查委员会这 样职能的机构存在，将现在的纪委合并到廉政公署，是否再要成立一个纪委来？如果再要 一个纪委，又何必合并呢？同样的理由适用于监察部门。问题的关键是加强查办腐败案件 的机关的政治地位和权威，因此在整合机构时，可以考虑检察机关的职能进行分解调整， 将

25、其反贪和法纪部门独立，赋予其极大的权威性，并借鉴大陆法系的做法，将检察机关的 刑事公诉职能附设于法院。2、严厉刑罚制裁，提高刑法的可操作性。我国刑法对贪污罪、受贿罪规定了最高可判处死刑的严厉制裁措施，这对于威慑腐败 发挥了巨大的作用，与此不相协调的刑法规定就是巨额财产来源不明罪。凡被认定为来源 不明的巨额财产，不管数量有多大，最高只判处 5 年的有期徒刑。巨额财产来源不明罪的 这样的刑罚规定，实际上给腐败分之规避严厉的刑法制裁提供了绝佳法律机制。新加坡刑 法规定，凡不能说明合法来源的巨额财产，均以贪污论处，这就显著提高了官员谋取非法 财产的法律责任，有力地震慑官员的非法行为。新加坡的这一刑事立

26、法，值得我们认真借 鉴。另外，为提高巨额财产来源不明罪的可操作性，配套地要实行财产申报制度，通过补 充刑法条款或者进行法律解释，规定凡未申报的财产均作来源不明的财产。再就是官员来 源不明的财产应当包括其家属收受的来源不明的财产。修改刑法的有关条款，增加规定贿赂犯罪的严格刑事责任，增强刑法的可操作性。在 贿赂犯罪中，有谋取“不正当利益”这个用语。从法律解释学的角度，这是个模糊用语， 很难界定某个利益是否正当，如某包工头具备相应施工资质，为了取得某工程的施工合同， 维持职工的生存和福利，而向发包方的领导行贿，这里的施工合同就很难解释为“不正当 利益” 。再如，长期分居的夫妇，为了调动工作，而向有关

27、领导行贿，也很难将此种情况下 的解决夫妻分居问题解释为“不正当利益” 。但这些案例中的行贿、受贿行为，是法律禁止 的行为，情节严重的构成犯罪，是要追究刑事责任的。这就出现一个问题，如果严格依照 罪行法定主义，只要不能证明利益的不正当性，就不能定罪处罚，显然，这就会放纵犯罪。 这里的关键就是行贿人不能向公职人员行贿这个客观行为，至于谋取利益是否具有正当性，并不重要。再如受贿罪中“为他人谋取利益”的主观要件，不仅难以界定，6而且也有违 官员应为民谋利的权力运作要求。问题的关键是受贿罪的构成不在于“为他人谋取利益” 这个主观要件，而在于客观上在公务活动中收受他人财务这个行为。因此，贿赂犯罪的构 成要

28、件中，可以不要求是否有“谋取不正当利益” 、 “为他人谋取利益”这样的主观要件， 只要客观上实施了刑法禁止的行为，就可以认为构成犯罪。这就严格刑事责任。至于利用 职务便利的其他犯罪，如渎职罪等，主观要件并不重要，可以不作为犯罪构成要素，而将 此类犯罪规定为严格责任。笔者认为，对于贪贿性质的犯罪，由于侵害的是公职人员职务的廉洁性，公职人员有 这种犯罪，即表明其不具有担任公职的道德素质，在认定其犯职务犯罪判处主刑的同时， 就应附加剥夺政治权利，以维护公共职务的廉洁性。至于非职务犯罪，则可不附加剥夺政 治权利。3、改革反腐败刑事追究程序规则。现行刑事调查程序对于反腐败有很不利的一面，主要问题有：一是

29、传唤时间不超过 12 小时的规定。由于贿赂犯罪在证据上没有物证和第三者证人，主要靠口供定案，只要嫌疑 人能顶住这 12 小时的传讯，检察机关就必须放人，这样就难以对腐败分之形成强大的思想 压力，促其交代犯罪事实，严重束缚了侦查机关的手脚。6腐败的单行立法，改革这些程 序制度，对于搞好反腐败工作意义重大。二是技术侦查手段受到限制。对于电话监控，检 察机关就不能进行，只能通过公安机关来实施，这就有可能泄密，因此赋予检察机关以技 术侦查权甚为必要。三是没有建立有效的奖励和保护举报人和证人制度。贪贿案件中举报 人的举报对于发现案件线索和调查取证极为重要，为搞好反腐败工作，一定要鼓励举报。 可目前我们在

30、鼓励举报、保护举报人方面作得很不够，有时举报材料还会落到被举报人手 里，非但案件难以继续查下去，举报人也会遭受被举报人的打击和报复。贪贿案件中举报 人往往又是重要的证人，建立保护举报人和证人制度，对于揭露和证实腐败行为，打击腐 败分子十分重要。【参考文献】 1 许道敏、陈正云.制度反腐败论J.法学家，1999(6).2 原福州市政法委书记，2001 被“双规” ，其腐败问题正在调查和处理中。3 这方面的报道网上到处可见，兹录几条于下：“天府热线” http:/ 2003 年 9 月 10 日）报道，陕西省扶风县农民郭廉子、郭广林和郭宏谋因村委选举和村财问题上 访，而于 2000 年 6 月被扶风县法院判刑。2001 年 11 月被宝鸡市中级法院依法宣判为无罪， 并予以释放。 “中华网” http:/ 期 2003 年 9 月 10 日）报道，河南省唐河县五位农民上访竟被判刑。4 朱孝清.改革是遏制腐败的根本性措施J.法学，2000(5).5 彭心安.当前反腐败的体制路径J.中共福建省委党校学报，2003(7).6 朱孝清.改革是遏制腐败的根本性措施J.法学，2000(5).