国有企业现代企业制度建立的企业立法.docx

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1、 国有企业现代企业制度建立的企业立法 针对国有企业立法有的学者主见采纳特别形态企业立法，名称可以为公营企业法、国有企业法或国有企业改制法；有的学者则主见只按投资者责任立法，不单独针对国有企业立法。笔者认为既应考虑国有企业的特别性，有许多国有企业要担当国家的战略和社会责任，不能采纳公司制，只能实行国有国营的形式。又要考虑到我国已参加了wto，对国内外企业一律实行国民待遇。需要公平对待企业、实行无卑视立法。因此，将外资企业法、乡镇企业法、全民全部制工业企业法、私营企业法等分解整合到公司法、合伙企业法、独资企业法、国有国营企业法、股份合作企业法中，再辅之以国有资产治理法及特别行业准入立法。根本上可以

2、既保证了立法的统一性，又表达了企业的公平性。目前，国有企业在很多方面难以与非国有企业实质上公平，非国有企业没有沉重的历史包袱，又占有了先发的优势（一开头就是独立的市场主体）。因此，依据公司法第21条规定，国务院应对国有企业改建为公司的实施步骤与详细方法作出统一规定，如不能作出统一规定则应依据实际状况作出指导性意见。其原则是表达公平性。这是国有企业在第一层面上重构市场主体的前提。只有把国有企业与非国有企业放在同一起跑线上竞争才能培育成具有独立人格的经营者和市场竞争者。只要存在特权就很难转变为独立的市场主体。 2.企业立法在理论上着眼于企业增量利益 3调整。目前我国企业立法受民法理论影响较大，重点

3、是界定全部权与经营权之间的关系，全部制立法是主流，就是1993年出台的以投资者责任形式的企业立法公司法也主要界定投资者的全部权（股权）与企业经营权之间的权利与义务关系，虽然涉及了股息的安排，它只是股东-投资者之间的利益安排，并没有涉及投资者、投劳者、治理者（严格意义也是投劳者）之间的利益安排关系。 （1）民法理论对增量利益的调整实行理论规律是：确定物权全部者物权产生法定孳息（民法上把企业经营利润作为法定孳息）物权全部者享有法定孳息的收取权。但这种调整方法只能适用于农业社会时期工厂的全部者、经营者甚至生产者三者合一的时代，随着信息社会的到来，生产的社会化和信息化，以这种调整方法来调整企业利益的安

4、排根本不适应时代的需要。第一是无视了增量利益产生的劳动的存在。物是不能自行增值的，资产只有投入运营，在生产环节产生增量利益。而活劳动是产生剩余价值的惟一源泉。 其次是只重视有形资产，无视人力资源和无形资产。随着信息化时代的到来企业在二个方面产生了深刻的变化：一是技术、信息等生产要素对剩余价值的生产有重大的作用。二是学问工人在职工中的比例越来越大，企业的生存与进展跟企业中学问工人的制造性和创新性劳动亲密相关。而我国企业法并没有成认劳动者的劳动力全部权的产权性质（有的学者以人力资本的概念来代替劳动者的劳动力全部权的产权）否认其参与利润安排的权利。就是对无形财产权-学问产权也是实行限制的态度。公司法

5、对专利、工业产权、信誉（商标权）等无形资产出资占注册资本的比例不得超过20%，高新企业不超过30%。第三是否认了按劳安排，实质是按资安排。目前，我国企业法所表达的安排关系还是国家作为资本全部者得利润、工人得工资。 （2）企业法理论应当是着眼于增量利益的调整（但并不否认对存量利益的界定），通对企业内部增量利益关系的调整调动投资者和投劳者的积极性来注入企业的活力。这是企业立法的最主要的指导思想。通过法律界定投资者以决策劳动和资本全部者两重身份取得利息和局部利润，治理者以治理劳动以及形成的无形资产全部权取得局部利润索取权，技术人员以其科技劳动和技术对价值制造的奉献取得局部利润索取权，一般劳动者以其生

6、产劳动取得局部利润索取权。欧、美等兴旺国家已经消失职工参加企业纯收入安排的多种途径：一是利润共享制。在美国、法国和英国普遍实行：在法国，1990年参与利润共享的人数到达1400万人，约占职工总数的60%；在美国，20世纪80年月末有15%的公司实行了利润共享制，参与人数占全国职工总数的22%；英国政府1978年制定了利润共享法规，1980年参与利润共享的职工到达51万人 4而且这局部收入可以享受法律的税收优待。二是企业价值共享制，即实行股票期权方式对企业的价值的增值共享的制度，1997年财宝杂志评比的1100家上市公司中有53%的公司授予全部职工股票期权， 580年月英国政府制定了鼓舞企业授予

7、职工股票期权。 6三是企业全部权共享，即职工持股规划（esop）。四是治理权共享制。职工依据法律或有关规定参加企业治理，代表全体职工利益，主要在德国普及，1976年德国公布的共同打算法规定，职工在2023人以上的公司监事会（相当于董事会）由劳资双方代表组成，比例为各占50%。 7企业职工通过参加利润的安排使企业的全部者与职工共同担当风险，共享收益，共同关怀企业的进展。我国是社会主义公有制国家，职工是企业的仆人，应以各自的奉献参加企业利润的安排。社会主义法律也应当赐予明确确实认，确认其劳动力全部权（包括企业家产权）同资本、技术、信息共享利润安排。 3.在法律制度上应通过企业家产权制度、劳动者劳动

8、力全部权制度、技术产权制度确实认及对企业税收优待制度的实施，引导企业进展各种形式按劳安排制度和按要素安排制度，施行投资者、投劳者的利益制衡的各种公司法律制度，重构国有企业布满活力的市场主体。 （1）企业家产权制度。企业家是经济进展的生产力主体。确认企业家产权制度是解决我国企业家资源稀缺和国有企业企业家行为失范的关键，是建立科学的公司法人治理构造重要条件。确认企业家产权制度从以下三个方面来进展：一是确认企业家阶层的法律地位。法律上有阶级划分，如资产阶级与无产阶级。也有职业划分，如工人、农夫、学问分子和干部，但没有依据全部权和经济职能进展的阶层划分。如雇主和雇员，董事、经理和雇员的划分。法律地位不

9、明确，也就谈不上权利与地位及法律上的保障，鲍莫尔（baumol）提出，一个社会的生产力进展和科技进步的快慢主要不是处决于该社会企业家资源多少优劣，而是取决于社会的制度机制对企业家资源 8的引导和发挥。并提出三条定理：各时代各社会间，打算企业家资源各种用途酬劳的嬉戏规章；各个社会企业家资源应用的方向因上述嬉戏规章的不同而不同；企业家资源在生产性领域和非生产性领域的应用配置。即用法律确认适合企业家资源向生产领域配置和应用的嬉戏规章是社会发挥企业家生产力作用的首要的制度条件。因此，明确确认企业家的法律地位，并赐予法律上的保障是企业家产权制度确实认的首要条件。二是企业家产权的内容包括经营权、治理创新全

10、部权、信息全部权、企业家以自己的经营形成的无形产权。法律确认企业家产权内容的合法性并给予其剩余索取权。在公司法律制度设计上，是以企业家产权可以作为出资的形式-产权股份化方式参加剩余索取还是在公司章程中以契约（合同）方式参加剩余索取；是以强制性条款规定企业家产权还是用任意性条款来确认企业家产权。需要在实践中总结阅历，欧美公司法对此规定也不尽全都。三是企业家市场的建立有利于企业家产权的界定和定价。国有企业的企业家90%以上是国家通过行政机关任命的。对企业家的评价不是来自市场而是来自政府，而政府对企业家的评价实际只是另一种形式的公务员考核，不能表达企业家的产权价值。 目前，国有企业中进展试点的“年薪

11、制”，“股票期权制”以及“mbo”（managementbuy-outs）即“治理层控股收购”或“治理者收购”。实际就是对企业家产权取得剩余索取权的成认。它的主要作用是有利于形成企业家与全部者和企业利益的长期相关和全都性。使企业家剩余控权与剩余索取权相匹配。敬重企业家的劳动成果，发挥其创新、开拓精神，塑造企业的活力机制。 （2）劳动者产权制度。劳动者的劳动包括投资者的决策劳动、经营治理者的指导与协调及监管劳动、技术人员的脑力劳动及一般劳动者的生产或效劳劳动。经营治理者的劳动已包含在企业家产权中，技术人中的脑力劳动分两局部进展确认，一局部是技术人员的创新劳动的结果：技术作为一种学问产权法律上已赐

12、予确认。另一局部内化于技术人员劳动中科技劳动在法律上也应赐予确认（将在下面技术产权中予以阐述）。因此，这里需要法律确认的劳动者产权制度主要是指投资者决策劳动与一般劳动者的生产或效劳劳动。投资者的投资决策劳动产权由于与投资者的资本全部权的合一而简单被忽视，认为投资者仅仅以资本全部权而享有剩余索取权，一般劳动者的劳动由于在信息化时代科学技术的快速进展、纯粹的生产劳动或效劳劳动对商品价值制造的影响越来越少而简单被忽视。另外“英雄史观”的深刻影响，无视了一般劳动者的地位和作用， 9总认为企业的活力只是来源于企业家经营治理才能，殊不知，没有企业全体职工的积极性与制造性的发挥。企业是不行能搞好的，一个好的

13、企业家最根本的作用只不过起到了激发全体职工的职工积极性与制造性，分散了企业职工的意志，上下同心、共担风险和利益的作用。学问经理也从监视劳动转变为亲自参与劳动；从加强工作方案和方法转变为理解工人。 10台湾天下杂志里有一句话说得好“经理与工人间相互理解，便能撑起企业大厦。”因此，劳动者产权制度的合法化是劳动者提升自己产权价值的催化剂，将极大地促进劳动者学习学问、把握技术和关怀企业利益。因而它是企业活力的一个重要来源。我国股份合作制企业中的劳动合作和资本合作相结合的方式是劳动者产权制度理论与实践的典型结合，在公司制中引入劳动者产权制度也应是个很好的尝试。股份有限公司标准意见，关于进展城市股份合作制

14、企业指导意见，各省市也制定了进展股份合作制企业法规，上海、北京、深圳等十几个省市的地方政府间续出台了“关于组建职工持股会”的试行方法，目前，我国实行职工持股的方式大体有四种：一是依据国家体改委原制定的股份有限公司标准意见，在定向募集的股份有限公司设立内部职工股。二是组建有限责任公司和发起设立的股份有限公司时，职工以自然人身份入股。三是股份合作制企业设立职工个人股；四是组建职工持股会向公司投资。严格地说，职工持股（esop）并没有真正表达劳动者产权制度的法律化。它还是以投资方式取得股权。没有表达以劳动者劳动力全部权取得股权产权制度，与职工持股收购（ebo。employeebuy-outs）一样，

15、还只是一种公司法人治理构造的方式。 （3）技术产权制度。学问技术的载体是根本的生产要素即劳动对象、劳动资料和活劳动。学问技术制造的价值一方面依靠了大量内化在活劳动中的学问技术，另一方面依靠了大量内化在生产资料中的学问技术，形成合力，在制造新使用价值的同时，最大限度地使消耗的生产资料的价值转移到新产品中。相应地，学问技术产权制度内容包括两局部：一局部是我们通常所说的学问产权，它是学问技术内化于生产资料中形成物化劳动，是物权的一种形式。另一局部是学问技术内化于科技劳动者上的活劳动。这种活劳动是一种简单劳动是几倍、几十倍甚至成百上千倍简洁劳动，是劳动者劳动力全部权的表现形式，是一种“内物权”。“内物权”的股权化，是表达学问技术产权的按劳安排与按生产要素安排的形式的结合，基于学问技术在企业利润中的奉献，在公司法中应对技术产权出资比例赐予适当的提高，固然，这与技术市场和评估市场的成熟和完善有很大的关系，但不能因市场的不成熟而限制技术产权的价值。这里有一个相互促进的过程。在法律制度设计上应考虑到目前生产力水平的不够兴旺，资本还具有稀缺性，对技术产权在公司法中的标准还是以任意性条款予以规定，但在税收方面应有优待的法律规定予以引导。