2017年高等教育自学考试法律本科《刑法学》第一章刑法概说.docx

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1、第一章第一章 刑法概刑法概说说一、学习目的与要求一、学习目的与要求掌握刑法的概念与特有属性、任务与技能，了解刑法的体系与结构，熟悉并善于运用各种解释方法。二、课程内容二、课程内容第一节 刑法的概念与分类刑法的概念、刑法的分类第二节 刑法的性质与任务刑法的性质、刑法的任务第三节 刑法的体系与解释刑法体系、刑法解释三、考核知识点三、考核知识点刑法的概念、刑法的分类、刑法的机能、刑法的结构与体系、刑法解释的分类与解释方法。四、考核要求四、考核要求详见各章节第一节第一节 刑法的概念与分类刑法的概念与分类本节考核要求1.识记：刑法的概念、广义的刑法、狭义的刑法、普通刑法、特别刑法。2.领会：刑法在法律体

2、系中的地位。3.应用：普通刑法与特别刑法的适用原则。一、刑法的概念一、刑法的概念刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚主要是刑罚）的法律规范。立法史第一部刑法：1979 年 7 月 1 日通过，1980 年 1 月 1 日施行；第二部刑法：1997 年 3 月 14 日新刑法典通过，1997 年 10 月 1 日施行。 此外，全国人大常委会于19981998 年年 1212 月月 2929 日日颁布了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 刑法修正案：20112011 年年 2 2 月月 2525 日日通过第 8 个刑法修正案。本1.刑法是一门独立的部门法。 质2.刑法属于刑事法刑事法

3、。刑事法是关于犯罪的侦查、认定以及刑事责任的追究、实现的法律。刑法规定犯罪，其法律后果主要是刑罚，故属于刑事法。3.刑法属于实体法。在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。4.刑法属于公法。二、刑法的分类二、刑法的分类1.刑法可以分为广义刑法与狭义刑法。广义刑法包括刑法典、单行刑法与附属刑法。我国目前没有真正的附属刑法。狭义刑法是指刑法典。2.刑法可以分为普通刑法与特别刑法。普通刑法：具有普遍适用的性质与效力的刑法。如：刑法典。特别刑法：仅适用于特别人、特别时、特别地、特别犯罪的刑法。如：单行刑法、附属刑法。【简答】普通刑法与特别刑法的适用原则（或者说效力）：当某种行为同时符合普通刑法与特别

4、刑法的规定时，应根据“特别法优于普通法”的原则仅适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，应根据“新法优于旧法”的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。3.刑法可以分为形式刑法和实质刑法。形式刑法：从外形或名称上便可得知其为刑法的法律。如：刑法典、单行刑法实质刑法：外形或名称不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律。如：附属刑法4.刑法可以分为国内刑法与国际刑法。国内刑法：适用于一国领域内的刑法。国际刑法：一是国际刑事法或世界刑法，超越国家的，在整个世界范围内适用的刑法。二是规定违反国际公法原则的犯罪及制裁

5、的法律。三是关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力的法律。刑法典：国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。单行刑法：国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任的法律。附属刑法：附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前没有附属我国目前没有附属刑法刑法。【例题多选题】刑法的分类包括（ ）。A.普通刑法与特别刑法B.一般刑法与特别刑法C.形式刑法与实质刑法D.国内刑法与国际刑法 E.广义刑法与狭义刑法正确答案ACDE答案解析本题考核刑法的分类。选项 B 错误，刑法可以分为普通刑法与特别刑法。【例题单选题】附属刑法是指（

6、）。A.附带规定于单行刑法的罪行规定 B.附带规定于非刑事法律中的违法规定C.附带规定于非刑事法律中的罪行规范 D.刑法典的附则正确答案C答案解析本题考核附属刑法。附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。【例题单选题】狭义刑法是指（ ）。A.治安处罚条例B.刑法典C.研究犯罪和刑罚的科学D.研究刑法的科学正确答案B答案解析本题考核刑法的分类。狭义刑法是指刑法典。【例题多选题】下列关于刑法的说法正确的是（ ）。A.新中国第一部刑法典自 1979 年 7 月 1 日起实施B.刑法是一门独立的法律C.刑法属于实体法D.香港、澳门、台湾地区刑法仅适用于当地，不具有普遍性正确

7、答案BCD答案解析本题考核刑法概述。选项 A 错误，新中国第一部刑法典自 1980 年 1 月 1 日实施。第二节第二节 刑法的性质与任务刑法的性质与任务本节考核要求1.识记：刑法的性质、刑法的任务、刑法的机能。2.领会：刑法的各种机能之间的关系。3.应用：刑法与其他法律的区别。一、刑法的性质一、刑法的性质一国的法律体系由许多法律组成,刑法具有区别于其他法律的特有属性。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范犯罪及其法律后果的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。这种特定性,使刑法成为特殊的法律。【论述】刑法具有区别于其他法律的特有属性，这主要表现在：

8、1.规制内容的特定性：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。2.法益保护的广泛性：刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益；一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系。3.制裁手段的严厉性：刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法；一般部门法处罚的严厉程度轻于刑罚。4.部门法律的补充性：国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。5.其他法律的保障性：由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,这就使得刑法实际上成为

9、其他法律的保障。【简答】为什么说刑法所保护的范围虽然很广泛,但它同时具有不完整性？首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪，故轻微的法益侵害行为并不成立犯罪。其次，即使是严重侵害法益的行为，由于刑事政策等方面的原因，立法机关也可能不将其规定为犯罪。最后，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被刑法遗漏，因而不能被认定为犯罪。二、刑法的任务二、刑法的任务刑法第 2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私

10、人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”保护法益【简答】刑法具有两个基本机能：（1）法益保护机能，犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。法益保护机能主要依靠刑法的宣誓与适用来实现法益保护机能主要依靠刑法的宣誓与适用来实现（2）自由保障机能，刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。自由保障机能主要依赖限制刑法的适用而实现。【例题单选题】刑法的任务可以概括为（ ）。A.禁止侵犯法益的犯罪行为B.惩罚侵犯法益的犯罪行为C.宣示对犯罪的惩罚起到威慑作用D.保护法益正确答案D答案解析本题考核刑

11、法的任务。刑法的任务是保护法益。【例题多选题】刑法保护的法益有（ ）。A.有关人身的法益B.有关经济的法益C.有关财产的法益D.有关婚姻家庭的法益E.有关社会秩序的法益正确答案ABCDE答案解析本题考核刑法保护的法益。刑法保护人身、经济、财产、婚姻家庭、社会秩序等方面的法益。【例题单选题】下列说法正确的是（ ）。A.刑法的法益保护机能主要依赖限制刑法的适用而实现B.刑法的自由保障机能主要依靠刑法的宣誓与适用来实现C.刑法的自由保障机能主要依赖限制刑法的适用而实现D.刑法的机能包括法益保护机能和自由保障机能两个机能正确答案C答案解析本题考核刑法的机能。选项 AB 错误。法益保护机能主要依靠刑法的

12、宣誓与适用来实现；自由保障机能主要依赖限制刑法的适用而实现。选项 D 错误。法益保护机能与自由保障机能是刑法的两个基本机能，但不是刑法的所有机能。【例题单选题】刑法与其他部门法相比，除了所保护的社会关系具有广泛性以外，还具有（ ）。A.强制性B.处罚方法的严厉性C.处罚手段的强制性D.阶级性正确答案B答案解析本题考核刑法的性质。刑法与其他部门法相比，除了所保护的社会关系具有广泛性以外，还具有处罚方法的严厉性的性质。所以选项 B 正确。第三节第三节 刑法的体系与解释刑法的体系与解释本节考核要求1.识记：刑法的结构、刑法解释的效力。2.领会：刑法体系的含义、刑法解释的必要性与意义。3.应用：运用各

13、种解释理由与技巧解释刑法规范。一、刑法体系一、刑法体系这里的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。刑法典的第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律（但其他法律有特别规定的除外）。体系刑法体系：刑法典的组成与结构。 编：刑法典由两编组成，第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。 编下为章：总则共五章，分则共十章，分别规定了十类犯罪。 章下为节：但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节。 节下为条：条是刑法典的基本组成单位基本组成单位。它不受编、章、节划分的影响，全部条文用统一的顺序号码从

14、第 1 条至第 452 条统一编号。通过修正案在刑法典中增加条文时，在相关的条文后采取第条之一、之二的编号方式。 条下为款：款没有编号，其标志是另起一段。 款下是项：其标志是另起一段且在括号内用数字编写。同一条（款）可能表达两个或三个意思，分别称为前段、中段、后段。 但书：当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示，“但是”开始的这段文字称为“但书”（但书前的内容称为“本文”）。但书主要有以下情况： （1）对前段表示了相反关系相反关系，如刑法第 13 条的但书；第十三条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会

15、主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。（2）对前段表示了例外关系例外关系，如刑法第 8 条的但书；但书与前段相矛盾。第八条：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（3）对前段表示了限制关系限制关系，如刑法第 73 条第 1、2 款的但书；第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上

16、一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。（4）对前段表示了补充关系补充关系，如刑法第 37 条的但书。第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。由此看来,但书对准确表达立法意图起着重要作用，解释和适用刑法时不可忽视但书。由于但书具有表示与前段相反、例外等功能，故不能轻易指责条文的前后矛盾。例如，不能认为刑法第13 条的但书与前段相矛盾。二、刑法解释二、刑法解释（一）刑法解

17、释的概念刑法解释是指对刑法规定的真实含义的揭示与论证。任何刑法都有解释的必要。首先,刑法内容是由文字表达的，任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展,使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性,需要通过解释明确刑法用语成取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意“ 的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。此外，刑法中有许多规范的概念（如“淫秽物品”）与纯粹的价值概念（如情节“恶劣”）必须通过解释明确其含义。其次,刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表

18、现,但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。最后，刑法具有相对稳定性，要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就有赖解释。（二）刑法解释的效力按效力分类解释主体解释特点解释效力立法解释【名词解释】立法机关刑法颁布后，由立法机关对刑法规定的含义所作的解释具有与法律同等的效力司法解释【名词解释】最高人民法院 最高人民检察院在审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释具有普遍适用的效力学理解释未经国家授权的其他组织及公民个人未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释没有法律效力（三）刑法

19、解释的方法刑法解释的方法1.文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式来阐明刑法意义的解释方法。是一种基本基本的但并非简单的的但并非简单的解释方法。2.【名词解释】论理解释：参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释史解释、比较解释、目的解释等方法。例如，对刑法第 275 条的“毁坏”概念，不可能既作扩大解释，又作缩小解释。解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由来支撑的。不管人们是

20、采取物理的毁坏说（物质的毁坏说）还是采取效用侵害说，抑或采取有形侵害说，都需要有解释理由。但是，解释理由不可能只有一种，而是可能有许多种，如同时通过体系解释、历史解释、目的解释为解释结论提供理由。【例题多选题】我国现行刑法典的组成包括（ ）。A.总则B.犯罪C.刑罚D.附则E.分则正确答案ADE答案解析本题考核刑法典的组成。我国现行刑法典的组成包括总则、分则、附则。【例题多选题】下列哪些机关对刑法作出的解释具有法律效力? （ ）A.全国人大常委会B.中国法学会C.司法部D.最高人民法院E.最高人民检察院正确答案ADE答案解析本题考核刑法解释的效力。有法律效力的刑法解释包括立法解释和司法解释。全

21、国人大常委会是立法解释的主体，最高人民法院、最高人民检察院是司法解释的主体。所以选项 ADE 正确。【例题多选题】下列属于论理解释的是（ ）。A.当然解释B.反对解释C.补正解释D.比较解释E.文理解释正确答案ABCD答案解析本题考核论理解释。论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等方法。【例题多选题】以下关于刑法的说法错误的是（ ）。 A.刑法就是对违反法律的行为直接给予刑罚制裁B.刑法具有不完整性 C.在对刑法某一条款进行解释时，只能采用一种解释方法D.文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法正确答案AC答案解析本题考核刑法性质、刑法解释。选项 A 说法错误，刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。选项 C 说法错误，在对刑法某一条款进行解释时，并不是只能采用一种解释方法。