2017年高等教育自学考试法律本科《法理学》第一章法学绪论.docx

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1、第 1 法学绪论法学绪论本教材五编二十一章，下面我和学员朋友们一起逐编逐章进行学习。本教材五编二十一章，下面我和学员朋友们一起逐编逐章进行学习。本章前言本章前言本章主要阐述法学学科的最基本的问题。本章中的原理和原则对其他章节具有普遍的指导意义。通过本章学习，要求考生理解和掌握法学的性质和特征、法学的研究对象、法学体系和学科划分，了解法学的专业研究方法和其他研究方法，了解法学是门什么样的学问。了解我国古代“法”的写法和含义。“法”，繁体为“灋”，后来的法字省去了“廌”这一部分。新旧教材比较新旧教材比较：原教材第五节“法理学在法学体系中的地位”为现第二章的内容；增加“法学是经世致用的学问”；其他内

2、容有些微调，大体一致。本章内容很可能以单项选择题、多项选择题的题型出现，如，法学的研究对象、法学流派代表人物等。本章内容及例题讲解（重点、难点共七个问题）本章内容及例题讲解（重点、难点共七个问题）第一节第一节 法学的性质和特征法学的性质和特征一、法学释义（一、法学释义（P1P1）（识记、名词解释）（识记、名词解释）（一）概念：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。（二）法学产生的条件（P3）（识记、选择题）法学的产生以法的产生为前提，但法学并非和法同步产生。1.立法的广泛发展；2.专门研究者的出现。正如恩格斯所说：“随着立法

3、发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶级形成起来了，同时也就产生了法学。”（三）马克思主义法学的特色马克思主义法学不同于其他法学的基本特色（P3）（识记、多项选择题、简答题）区别其他法学（非马克思主义法学）马克思主义法学史观不同唯心史观唯物史观阶级性否认法的阶级性，认为法是超阶级的。承认，坚持阶级分析的观点。是否承认辩证发展的观点否认辩证发展，认为法是从来就有和永恒存在的，是超历史的。坚持辩证发展的观点，认为法是人类社会发展到一定历史阶段的产物，是历史的范畴。【例题】（2005.4 单选 3）下列有关马克思主义法学的表述，错误的是（ ）。（P3）A.仅指马克思、恩

4、格斯的法律学说B.代表无产阶级及其领导下的广大人民的利益C.以唯物史观为基础D.使法学成为一门真正的科学答疑编号 11010101【答案】A【分析】本题考查马克思主义法学。大纲要求识记马克思主义法学同非马克思主义法学的区别。马克思主义法学不是马克思、恩格斯两个人的学说，马克思主义法学的创立者是马克思和恩格斯；列宁发展了马克思主义法学。（旧教材有马克思主义法学的历史发展，新教材只提到了马克思主义法学同非马克思主义法学的区别）【例题】（2005.4 单选 24）法的最终决定性因素是（ ）。（P3）A.统治阶级的意志B.国家意志C.统治阶级的物质生活条件D.经济以外的因素答疑编号 11010102【

5、答案】C【分析】本题考查马克思主义法学和非马克思主义法学的区别中马克思主义法学的观点。大纲要求识记。马克思主义法学坚持唯物主义的观点，认为法所体现的意志不是凭空产生和存在的，而是归根结底由经济特别是社会物质生活条件所决定的，具有客观性。二、法学是历史的和国情的范畴（选择题）二、法学是历史的和国情的范畴（选择题）可考点不多。【例题】如法学一词，源自（ ）罗马共和时期的拉丁文。（P4）A.公元前 3 世纪末B.公元后 3 世纪末C.公元前 3 世纪初期D.公元后 3 世纪初期答疑编号 11010103【答案】A出自乌尔比安之手而以罗马皇帝查士丁尼名义问世的法学总论法学阶梯，对法学的界定是：“法学是

6、关于人和神的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”在中国古代，刑和法不分，法学是“刑名法术之学”。三、法学是经世致用的学问（实用性的特点）三、法学是经世致用的学问（实用性的特点）重点（简答题、论述题）重点（简答题、论述题）何谓经世致用？（课外补充知识）出自儒家的“经世致用”之学。在清末的历史背景下，清王朝积贫积弱，外夷入侵，要何去何从有大致两派，一派坚持旧的传统，抵抗便宜好用的洋货，痛恨洋务派，却无法抵抗洋货的蔓延；另一派属于洋务派，即所谓“新派”，讲究“师夷长技以制夷”，要学习西方的先进的东西，包括技术、经营模式、科学文教等等。洋务派的观点就是要“经世致用”，要实际操作，学习新的有用的东西

7、，不管是否颠覆传统，反正要实际。以黄宗羲为代表的明清思想家提倡的经世致用思想，简单地说就是要学习对现实社会有用的东西，研究学问要和社会实际相结合，不要空谈，要活学活用。 清初一些学者提倡“实学”。所谓“实学”，用当时颜习斋的话说就是“实习、实讲、实行、实用之学”，而贯穿这所谓“实学”的一个中心思想，便是经世致用的精神。所谓经世致用，就是反对学术研究脱离当前的社会现实，强调把学术研究和现实的政治联系起来。而以解释古代典籍为手段，发挥自己的学术政治见解，并用于改革社会。我们讲法学的经世致用性是从法学的性质、对象、分科、研究方法、产生发展等角度讲的。（一）经世致用是法学的特质所在（从法学的性质讲）法

8、学就其根本特质而言，属于经世致用的学问。法学首先和主要是可以对社会生活发生直接影响的学科，它直接影响法治，直接影响立法、司法、守法、法律监督以及其他法律活动和法律制度，并进而影响整个社会生活。法学同时也可以间接影响社会生活。法学主要是对社会生活发生直接影响的学科，不等于说在法学领域不能开展抽象研究。法学的类别归属，规定了法学所具有的特质，在于它是经世致用的学问。（二）从法学的对象、分科和方法看其经世致用的特质法学的经世致用的特质，在法学的对象、分科和方法的实在性上，清晰地显现出来。1.无论人们对法学的研究对象有多少不同的看法，法学主要是研究法和法的现象，法和法的现象通常都是实在的；2.法学的分

9、科设置大都是实在的；3.法学的研究方法虽然是多层次多类别的，但在这些研究方法中，具有实在性的方法或以实在性为特征的方法，是主流或多数的研究方法。（三）从法学的产生和发展看其经世致用的特质法学作为经世致用的学问，也可从它的产生和发展得以了解。在西方，法学本指有系统的法律知识。而传播这种系统法律知识使其最终成一门学问的，首先是执政官这样的务实的人物。现今时代，尽管学术分支和学术功能的分化愈演愈细，法学作为经世致用的学问，也还是依然如故。第二节第二节 法学的研究对象法学的研究对象一、法学研究对象的三个要素（一、法学研究对象的三个要素（P9P9）（识记、多项选择题）（识记、多项选择题）1.法：这里的“

10、法”，不是单一的概念，而是非常复杂的事物，包括通常所说的各种意义上的法。2.法的现象：既不同于作为哲学范畴的“现象和本质”中的现象，也不同于相对政治现象、经济现象、历史现象而言的法的现象，而是指基于法所产生的各种现象。3.与法相关的问题：在法律实际生活和法学研究中发生和存在的各种与法有相关联的问题，特别是法与经济、政治、文化以及其他社会现象的关系问题。二、西方学派对法学研究对象的不同理解（注意法学流派对应的观点是什么）（二、西方学派对法学研究对象的不同理解（注意法学流派对应的观点是什么）（P11P11）（一）四种主要观点第一，有的认为法学的研究对象应包括先验的理想法、应然法、正义法、自然法，法

11、学应着重研究法与正义、理性、道德的关系，探究法的最高价值和最高目的，揭示良法的标准，寻求产生和实现良法的途径，就是说法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。自然法学派和其他价值论法学，就是这样认为或在很大程度上是这样认为的。第二，有的主张法学的研究对象应为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法，理由是不同的人会有不同的理想法或应然法的追求，这方面的标准无法确立。强调，法学应研究实在法的法律规范和法的体系，研究它们的概念、内容和结构，它们和国家权力的关系。法学应以“实然法”为研究对象。分析法学派、纯粹法学派和注释法学派等务实的学派是这样的主张。第三，有的提出法学的研究对象应为法与社会的关系

12、，法学应着重关注法的社会功能和社会效果，不仅要研究纸面上的法，更要研究生活中的“活法”。社会法学派就是这样认为的。第四，还有一些法学流派、法学家、思想家，或认为法学的研究对象应为法的价值、形式和事实，或认为法学的主要任务是注释各种法律和法规，或认为法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。（二）如何看待这些不同观点法学既要研究理想法或应然法，更要研究实在法或实然法；既要研究纸面上的法，还要研究生活中的法。法学作为以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象和知识和理论体系，它的研究范围非常广泛，法学应全方位地、分轻重缓急地研究它的对象。三、不同情境下法学研究对象的不同表现三、不同情境下法学研

13、究对象的不同表现（易考选择题）（P13）历史上，法学就曾政治学、哲学、神学等长期结合在一起。中国先秦典籍尚书、论语、商君书、韩非子，都是既论政又论法，论政和论法合二而一的。世界上最早的政治学著作之一，亚里士多德的政治学，就是把政治学和法学放在一起研究的，它是西方政治学的开山之作，也是西法学的奠基之作。例如霍布斯的利维坦、洛克的政府论、卢梭的社会契约论等，都既是政治学著作又是法学著作。四、消解法学研究对象问题上的认识迷点（略）四、消解法学研究对象问题上的认识迷点（略）（一）受苏联的影响 （二）从多种角度看法学应当以什么为研究对象结论：法学能以法、法的现象以及法相关问题作为研究对象，而不必把国家和

14、法两个现象并列作为研究对象。第三节第三节 法学体系和法学学科法学体系和法学学科一、法学体系释义一、法学体系释义（一）法学体系的含义和中心问题1.含义（识记、名词解释）法学体系与法系、法律体系的区别：法系：是西方学者根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。民法法系和普通法法系是当今世界上最具影响的两大法系。（P205）法律体系（法的体系）：通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。（参见教材第十一章“法的体系”P331）法学体系：不同的法学分支学科构成的有机联系的整体。2.法学体系的中心问题（识记、单项选择题）法学分支学科的划分和设置问题。

15、（二）近代法学体系为什么由分支学科所构成（领会、简答题） 1.社会关系纷繁复杂，调整社会关系的法也不得不复杂化起来，形成许多不同的部门法；2.法学作为一门系统研究法律问题的学问，不仅需要分门别类地研究各个部门法，而且要从不同角度，运用不同的方法，综合地研究各种法律问题。（三）法学体系同法的体系、法学课程体系（以法学的分支学科为依据）的关系（略）二、法学分支学科的划分标准（识记、选择题）（二、法学分支学科的划分标准（识记、选择题）（P20P20）新旧教材阐述有区别。（一）对象和方法的结合：1.看学科的研究对象：研究法学理论理论法学研究部门法应用法学2.看如何研究：综合研究有关法律问题综合法学分别

16、研究有关法律问题具体法学（二）类别和层级的结合：不能把综合性的分支学科比如比较法学划入理论法学，也不能把隶属民法学的合同法学同民法学视为同一层级的分支学科。（三）现实和理想的结合：要尊重目前法学体系的实际状况、实际水平、实际需要，考虑法学学科的划分，不要超越现实；也要注重在法学体系上有所追求、有所创新、有所扬弃，注重观察和学习别国的先进经验。三、法学分支学科的具体划分（领会、选择题）（三、法学分支学科的具体划分（领会、选择题）（P20-22P20-22）1.理论法学：从总的方面探求法学研究对象的各种基本概念、基本原理、基本原则和基本规律的法学分支学科的总称。2.应用法学：直接服务法律实际生活、

17、帮助解决法律实际问题的法学分支学科的总称。代表性学科是各种部门法学，如宪法学、法理学、民商法学、经济法学、刑法学、社会法学、程序法学。有关法律实务的分支学科，法学边缘学科中侧重于解决实践问题的分支学科，也可列入。3.历史法学：专门研究法、法的现象以及与法相关问题中的历史问题的法学分支学科的总称。主要包括中外法律制度史学、中外法律思想史学、法学史学。4.综合法学：具有相当大的跨越性的法学分支学科的总称。两个显著特征：其一，它的研究对象跨越多种甚至各种法学分支学科；其二，它不像理论法学、应用法学或历史法学那样偏重于理论、应用或历史，而是理论、应用和历史兼容并包。如，国际法学是综合法学。第四节第四节

18、 法学的研究方法法学的研究方法历年考题基本没有涉及。一、法学研究方法释义一、法学研究方法释义（一）含义（识记、名词解释）（P23）是法学研究主体在研究法学的过程中，所采取的特定行动方式和思维方式，是获取一定研究成果所须通过的门径或所须运用的手段。（二）法学研究方法的三个层次（识记、选择题、简答题）1.法学的专业方法：人们在法学研究中所采用的特定方法，而在其他研究领域则不为或很少为人们采用。2.法学所摄取的方法：人们在法学研究中所采用的某些跨学科的方法或借用的其他学科的方法。3.法学的指导方法：以哲学的形式表现出来，对法学发挥导向作用，并充当整个法学研究方法体系的理论基础。二、法学的专业研究方法

19、（二、法学的专业研究方法（P25P25）（一）法学专业研究方法的含义法学的专业研究方法，也就是法学的特定研究方法、法学本身的研究方法。它解决法学研究的专业路向问题和各种具体的专业问题，因而也是法学方法体系中的关键方法。（二）具有专业研究方法是作为独立学科的重要标识 （三）法学的专业研究方法主要是规范分析方法代表人物是奥斯丁 规范分析方法源自近代西方。从 18 世纪末到 19 世纪上半叶，西方法学发生一个重大的进步性变化，就是它终于作为一门独立的学科而同其他学科划清了界限。（四）法学的其他专业研究方法三、法学所摄取的研究方法（选择题）三、法学所摄取的研究方法（选择题）1.社会调查的方法 2.历史

20、考察的方法 3.比较分析的方法 4.经济分析的方法（波斯纳） 5.价值分析的方法孟德斯鸠更以东西方更大范围内的法律制度和法律文化作为比较分析的对象，写出了论法的精神这部不朽的比较分析的著作。四、法学的哲学指导方法（略）四、法学的哲学指导方法（略）辩证唯物主义的指导方法 历史唯物主义的指导方法五、消弭法学研究方法方面的迷点（略）五、消弭法学研究方法方面的迷点（略）哲学指导方法不能代替法学专业方法。法学摄取的方法也不能代替法学专业方法。本章总结：本章总结：本章包括四节，主要阐述法学学科的最基本的问题。通过本章学习，我们理解和掌握了法学的性质和特征、法学的研究对象、法学体系和学科划分，了解了法学的专业研究方法和其他研究方法，明确了法学是门什么样的学问。