法律实务（诉讼技巧法律实务）刑事证据审查法律实务讲义.doc

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1、刑事刑事证证据据审查实务审查实务一、刑事诉讼的证据的种类一、刑事诉讼的证据的种类物证、书证证人证言被害人陈述犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 鉴定结论勘验、检查笔录视听资料二、取证程序违法二、取证程序违法1.刑讯逼供赵作海案起因：“杀害”同村人在监狱服刑 10 多年的河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村村民赵作海，近日因“被害人”赵振裳的突然回家，冤案浮出水面。此事经媒体披露后，引起社会的广泛关注，称之为“佘祥林”案的翻版。处理：5 月 9 日上午 9 时，河南高级人民法院召开新闻发布会，宣告赵作海无罪。立即派人赶赴监狱，释放赵作海。省法院纪检组、监察室同时启动责任追究机制。5 月 12 日，商丘中院

2、作出商法赔字第 1 号赔偿决定书，赔偿赵作海国家赔偿金及生活困难补助费等共计 65 万元。细节：赵作海讲述刑讯逼供细节:打得生不如死就招了http:/ 河南“赵作海”错案追踪赵作海案刑事诉讼程序始末http:/ DNA 都未确定死者身份。所以，警方把尸体确定为赵振裳，有主观色彩。三是当时警方根据残尸，对死者身高进行了确定，为 1.70 米。但实际上，失踪的赵振裳身高只有 1.65 米左右。这些，都没有纳入警方的考虑范围。此后，警方两次将该案移交商丘市检察机关后，都因“事实不清，证据不足”被退卷，要求“补充侦查”。赵作海被羁押 3 年零 3 个月后，该案被上级政法机关列为重点清理的超期羁押案件，

3、要求迅速结案，或释放，或判刑。记者在调查中了解到，由于证据不足，商丘市检察院在两次退卷后，拒绝再次接卷。而警方坚持认为赵作海是杀人凶手，不能放人，造成赵作海在看守所长期羁押。在清理超期羁押的案件时，商丘市政法委等多次就该案召集开会，研讨案情。检察院后提出：公安向检方移卷，要提供 DNA 的鉴定。但由于 DNA 鉴定没有结果，检察院最后放弃了这一疑点，进行了公诉。对于这一点，商丘市检察院检察长王广军说：“我们检察院最大的错误，就是没有坚持自己的意见。”再从法院环节来看，从 2002 年 11 月 11 日公诉，到当年 12 月 5 日判决，该案的审理在法院仅经过 20 多天。法院全部采信了公诉人

4、的意见，而公诉人的意见其实就是公安部门的意见。在法院庭审时，赵作海和他的辩护律师都否认了杀人一事。但法院认为，赵作海曾经在公安环节做了 9 次杀人的笔录，所以当庭否认未杀人不可信。这样，“赵作海”案失去了最后一次纠错的机会分析：坚决摒弃刑讯逼供这一“毒树之果”“杀害”同村人在监狱已服刑多年的河南商丘村民赵作海，因“被害人”赵振裳的突然回家，被宣告无罪释放。商丘市检察机关 12 日正式立案，对“赵作海案”三名涉嫌刑讯逼供的公安人员采取刑事拘留措施。被称为“毒树之果”的刑讯逼供问题又一次成为社会关注的焦点。作为干扰司法公正的顽症，刑讯逼供在刑法学界被形象地比喻为“毒树之果”，即以非法手段所获得的口

5、供是“毒树”，以非法证据为线索进而获取的其他证据则是这棵树上的“毒果”。“毒树之果”害人不浅，“毒树”的土壤理应清除，“毒果”理应坚决销毁。近现代刑法学创始人贝卡利亚在名著论犯罪与刑罚中尖锐指出，刑讯“必然造成这样一种奇怪后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地被屈打成招为罪犯。”一个人从有犯罪嫌疑被拘留，到最后判刑，中间要经过侦查、批捕、起诉、审理等一系列程序，而刑讯逼供自然成为了冤案的源头。长期以来，一些司法人员存在“口供是证据之本”、“刑讯逼供利大于弊”等误区，还有重实体轻程序，助长了野蛮的刑讯之风。有的办案人员甚至形成了一套工作方法：侦查机关对刑事案件立案侦查，以犯罪嫌疑人供述为突破口最简单、

6、最快捷，于是不择手段撬开嫌疑人的嘴，取得口供，再找到有关物证，从而证明口供的正确性。而在这个种植“毒树”的过程中，“毒果”也在孕育之中。必须看到，尽管我国刑事诉讼法明确提出严禁刑讯逼供，但由于相关制度不配套，仍然难以落到实处。遏制刑讯逼供，就要通过各个司法环节设置严格的程序和配套制度，比如警察讯问全过程的录音或录像；提高讯问的透明度，扩大律师介入刑事诉讼的范围与机会，犯罪嫌疑人在接受警察的讯问时，要有律师在场；赋予看守所保障在押犯罪嫌疑人权利不受侵犯的职责，以加强对讯问过程的监督和制约，以及建立警察出庭作证制度等等。遏制刑讯逼供，设立非法证据排除规则也是一剂良方。也就是说，司法人员违反法定权限

7、和程序，进行刑讯逼供、非法搜查、扣押等所取得的证据，应认定为无效证据。坚决舍弃“毒树之果”，无疑是法治发展的方向。如果检察机关在批捕、起诉环节，审判机关在法庭审理过程中，及时发现并排除非法证据，科学地规范、引导司法人员对证据的收集、审查及运用，将在很大程度上避免冤假错案的发生。2.指供、诱供、骗供。3.一名侦查人员审讯警力不够、依法办案意识不强。4.超期羁押刑诉法规定刑拘的一般期限为 3 天，多次作案、流窜作案、结伙作案的重大嫌疑分子，刑拘的时间才能延长至 30 天；但实践中，公安机关刑拘至 30 天普遍化，实际上应认定为超期羁押。5.违法搜查我国刑诉法规定在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况

8、，不另用搜查证可以进行搜查证也可以进行搜查。但该条文没有对紧急情况作出具体解释，因而无证搜查的现象十分普遍。6.违法扣押扣押财产成为某些部门牟利的手段，甚至扣押与案件无关的财产。7.滥用司法承诺在其后详细阐述。8.电话取证有些地方为了节省经费等目的而电话取证，但因电话取证的缺陷，与所谓证人的通话记录不具有证人证言的证据规格。9.鉴定结论不告知如故意伤害案中的犯罪嫌疑人系文盲，侦查机关没有告知其被害人伤情鉴定结论，而是让其用动作比划后就记录下被害人受伤部位为右腋下。庭审中辩护人提出：以被告人文化水平不可能说出“右腋下”这种专业术语；而被告人没有看笔录，侦查人员也没有向其宣读笔录，据此，要求法庭对

9、被告人侦查阶段的有罪供述予以排除。10.取证主体不转换职务犯罪中的纪委、审计部门。三、证据存在瑕疵三、证据存在瑕疵（1）讯问、询问笔录瑕疵1.刻意制作“清洁笔录”如笔录制作过程中有选择的记录、有意限制问答范围、使用模糊概念来达到事实清楚、证据确凿的假象。2.笔录制作思路不清晰想到哪里问到哪里。3.笔录成为“传声筒”一些笔录连黑话、隐语、土话、脏话一并记录，是没有必要的。4.笔录成为“加工机”侦查人员先进行询问、讯问后，完全按照自己对被问答者的理解，制作笔录后再交被问者签名。这种笔录的真实性值得怀疑。5.讯问笔录具有指供嫌疑如“你为什么要参加黑社会组织”；黑社会性质组织本来就是一个难以把握的概念

10、，犯罪嫌疑人不具有对其法律性质认识的能力，这样的讯问方式有指供的嫌疑。侦查人员只能就事实和情节讯问，不能要求犯罪嫌疑人对自己行为的法律性质作出回答。6.讯问笔录违反法律规定第一次讯问嫌疑人时，应首先讯问其是否有犯罪事实，让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解，而不应直接围绕犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实进行询问。7.讯问笔录违反相关司法解释规定未告知可以聘请律师等。8.笔录用纸不规范如讯问时使用询问笔录纸，造成被问者身份不清。9.询问地点不规范如将证人通知到宾馆、招待所等临时指定地点进行询问。10.言词笔录重要的涂改处没有证人的捺印如某地公安人员自己在涂改过的证人证言上捺手印，后被辩护人发现，证据失去效力

11、。11.笔录中出现错别字（2）搜查、扣押笔录瑕疵1.搜查笔录没有被搜查人或其家属、其他见证人的签名或盖章，被搜查人或其家属拒绝签名、盖章的，没有在笔录中注明。2.扣押清单没有在场见证人签名或盖章。（3）其他证据瑕疵1.书证复印件没有注明出处并完善复印件与原件相符的签章手续。2.视听资料没有出具制作文字说明。四、侦查策略与非法取证的甄别四、侦查策略与非法取证的甄别主要针对以下特殊取证方式的合法性，不能简单的将所有带有威胁、引诱、欺骗等方式收集的证据都界定为非法证据。（一）车轮战式审讯如连续疲劳审讯，用强光照、不让吃饭等。理论上应当界定为刑诉法第 43 条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及

12、其他非法的方法收集证据。”中的“其他非法方法收集的证据”。而不能作为定案的依据。（二）司法承诺审讯（1）法律允许的承诺如为犯罪嫌疑人取保候审，安排犯罪嫌疑人与家属见面等。（2）法律不允许的承诺如承诺不起诉、承诺缓刑、承诺免除死刑、承诺减轻处罚等。（3）应具体分析的承诺如对犯罪嫌疑人涉案家属取保候审或作出撤案、不起诉决定等从宽处理的承诺。对犯罪嫌疑人的家属从宽处理的方式换取犯罪嫌疑人口供的，不宜简单界定为诱供，应当认为犯罪嫌疑人有选择的自由。（三）资料提示审讯注意：其与指供有本质区别，指供是必须按照侦查人员提供的内容作供述，比刑讯逼供更恶劣；而提供资料是帮助其回忆，是犯罪嫌疑人在自由意志支配下做

13、出的。（四）超期羁押审讯对于超期羁押期间收集的口供，应当绝对排除。我国立法目前尚未明确界定。（五）诱惑侦查一种是犯意暴露型，如一人有毒品要出手，警察得知后与其联系，通常是被允许的。一种是犯意引诱型，如警察并不知谁在贩毒，便四处放风说要买毒品，有人因此去买来毒品进而卖给警察，这样实际上是在制造犯罪，通常被禁止。（六）秘密监听目前各国刑事诉讼法立法均承认监控通讯这一重要的犯罪侦查方式。（七）欺诈性取证1.我国刑诉法规定以欺骗方式获得口供为非法，但实践中欺诈性取证无法避免。2.应当认为一定限度的欺诈性取证时侦查的必要手段。3.外国刑诉法多规定欺诈性取证被允许有限度的在讯问犯罪嫌疑人中使用，我国应予参

14、考。（八）其他主体秘密取证如证人、被害人、媒体记者等秘密取得的录音录像等。我国民诉法禁止秘密取得的录音录像作为证据使用，但刑诉法中此类证据应予区别对待：一般认为社会公共利益大于个人民事权利，因此，秘密取得的材料能够证明犯罪，而且又符合客观真实的刑事诉讼证据基本原则，应当允许具备刑事诉讼证据资格。刑事诉讼证据的种类及刑诉律师具体审查重点刑事诉讼证据的种类及刑诉律师具体审查重点物证、书证证人证言被害人陈述犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 鉴定结论勘验、检查笔录视听资料（一）证人证言的审查重点审查证人作证的主体资格我国刑诉法强调的核心是要求证人有辨别是非、正确表达的能力，而不是生理上，精神上有缺陷或者年

15、幼的人一律不能作证人。如故意伤害案中，6 岁的孩童对于被告人用木棒打死者的事实具有辨别力和表达能力，因此认定其有作证的资格，而不因其年龄而否定作证资格。审查证人与案件当事人的关系亲属关系，感情上的关系，或与结果有利害关系。审查取证程序是否合法取证地点、主体是否合法，是否有诱证、骗证、指证、暴力或以暴力相威胁取证等非法取证的情形。审查证人作证是否受人为因素的影响是否受嫌疑人或其亲属的威胁、收买、欺骗或者自己亲属的劝说、怂恿等。审查证人感知案件事实时的客观环境感知事实时的天气、光线、周围噪音、对当地熟悉程度等。如在有机器声的车间对人物对话的声音的判断容易失实。审查证人感知案件事实时的主观环境如人的

16、视觉、听觉、嗅觉能力或情绪、性格等，如交通肇事案的目击证人是否有视觉障碍，证人的性格是不是粗心。审查证人记忆所感知事实的状况年龄对记忆能力的影响，记忆与作证时间隔时间长短，记忆是否收到外界暗示等。审查证人表达所感知事实的状况语言能力是正常还是结巴，证人作证是积极主动还是勉强被动，作证时是聚精会神还是心不在焉，作证时是有充分时间回忆还是仓促陈述。审查证人证言的内容是否前后矛盾、不一致，是否有有违常理之处等。审查证人证言与其他证据之间的印证性与其他证据之间是否存在不能排除的实质矛盾，与其他证据之间的矛盾是与主要事实的矛盾还是与次要事实之间的矛盾。（二）被害人陈述的审查重点特点：直接而证明力强；缺乏

17、中立性。审查重点：1.被害时是否因精神紧张而影响感知力。2.是否因对犯罪嫌疑人的仇恨而故意夸大案件后果。（三）物证相比言辞证据更稳定、客观；通过辛普森案可以看出：物证也会“说谎”，因此应慎重对待物证。物证也“说谎”何家弘（节选）1994 年 6 月的一天，美国洛杉矶市的警察在距离好莱坞影城不远的布莱特伍德区一座住宅内发现一男一女两具尸体。两人的身上都有多处刀伤。经查，那个男子叫罗纳德戈德曼，是个时装模特；那个女子叫尼科尔布朗辛普森，是超级橄榄球明星辛普森的前妻。经过调查，警方认为辛普森有重大杀人嫌疑。辛普森一案的审判轰动了美国乃至世界，因此被人们称为“世纪审判”。在该案中，公诉方的主要证据是现

18、场的滴落血痕。 通过 DNA 检验，公诉方证明那些现场滴落血痕是辛普森的血。严格地说，该血痕的同一认定并不能肯定辛普森就是杀人凶手，而只能说明辛普森曾经到过现场。不过，这对于证明他是杀人凶手来说，也是很有价值的间接证据。另外，公诉方通过 DNA 鉴定证明在辛普森汽车内提取的血痕和在辛普森家中提取的血手套和血袜子等物证上都有被害人的血，从而进一步将辛普森和杀人行为联系起来。在审判中，辩护方的法庭科学专家指出警方人员在提取和保管那些现场滴落血痕的过程中有很多疏漏，例如使用本应用来包装干血痕样本的纸袋包装那些新鲜血痕，因而很容易使血痕受到污染。他们还指出了公诉方一些血痕物证上的疑点。例如，警方在辛普

19、森家发现的那双袜子上的血迹很奇怪，一只袜子两侧的血迹形状竟然完全一样。这说明当血液从这一侧浸透到另一侧时，袜子并没有套在人的脚上通过检验，辩护方的专家还发现，该袜子上的血迹中有防止血液凝固的 EDTA 化学药剂，而这在人体内是没有的，只有在实验室保管的血液样本中才有这种成分。由此可见，这双血袜子显然在法庭上提供了“谎言”。当然，这是“制造”该证据的警察让它说的谎言。庭审结束之后，陪审团进行评议。虽然该案情况复杂而且影响极大，但是陪审团仅用了 4 个小时的时间就达成一致意见被告人辛普森无罪！这是一起因物证的“谎言”被戳穿而导致无罪判决的经典案例。http:/ 3 条规定，损伤程度包括损伤当时原发

20、性病变、与损伤有直接联系的并发症、损伤引起的后遗症。鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。如患慢性骨髓炎多年的人在一次纠纷中造成患肢骨折，在鉴定时就要区分外界力量与骨折之间、骨髓炎与骨折之间的因果关系。审查鉴定时间对鉴定结论是否有影响如轻度损伤可马上鉴定，视力损伤要待伤情稳定之后才能鉴定。审查鉴定程序是否合法是否有两名以上鉴定人签名或盖章，鉴定结果是否告知犯罪嫌疑人、被告人等。审查鉴定结论是否科学鉴定书内容是否完整，鉴定过程是否翔实，分析意见是否科学，与案件其他事实能否相互印证等。（六）勘验、检查笔录的审查重点1. 审查重点：是否有见证人在场笔录的记载是否全面、准确是否与案件中其他证据存在出入2.审查方法：将现场勘查的文字记录与现场刑事照片等其他证据进行对比与被害人陈述、证人证言进行对比，审查是否存在矛盾或不一致必要时实地勘察（七）视听资料的审查重点视听资料的制作程序制作过程是否有文字说明、制作人员是否少于二人视听资料的内容是否被剪辑、修改