法律实务（房地产法律实务）房地产项目并购法律实务讲义.doc

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1、房地房地产项产项目并目并购购法律法律实务实务内容提要内容提要一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识二、房地产项目（公司）并购的动机三、房地产项目（公司）并购的主要方式及决定因素四、房地产项目（公司）并购的主要环节及常发问题 五、房地产项目（公司）并购疑难问题探讨 六、律师如何接谈房地产项目（公司）并购业务一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识1.获取房地产项目的几种方式直接获取的方式（1）公开市场招标、拍卖、挂牌 招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建

2、设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。 拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。问题 ：哪些用地必须以招标、拍卖、挂牌方式出让？哪些用地可以以协议出让的方式出让？ 须以招标、拍卖、挂牌方式出让的用地范围：工业（07 年新修改的）、商业、旅游、娱乐和商

3、品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者。 协议出让的范围：除以划拔方式和招标、拍卖、挂牌方式出让的范围之外的情况，如开发区和科技园区内的科技产业项目用地。招标和拍卖、挂牌规则的区别 招标方式按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审，一般考虑综合因素，并不一定价最高者得（但对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，则应确定为中标人）；而拍卖、挂牌以报价最高价者得。 举例 1.朝阳区北四环东路 73 号住宅及配套项目 2.石景山区石槽住宅、商业及配套用地（2）房地产转让（收购） 房地产转让的条件：1.已经支付全部土地使用权

4、出让金，并取得土地使用权证书； 2.完成开发投资总额的百分之二十五以上。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。问题：未达到上述条件所签订的项目转让合同是否有效？案例：A 公司有一块 500 亩的土地，以转让方式转让给 B 公司，总价款 1 个亿，双方合同约定分五期支付价款，第一期 B 公司付了 2000 万给 A 公司，结果 A 公司又发现市场很好，不想转给 B 公司，因此 A 公司就告知 B 公司，房地产管理法第 39 条规定，称此合同违反国家法律强制性规定的，合同法第 52 条规定“合同如果违反法律和行政法的强制性规定的，合同无效”。A 公司主张是否成立？分析：A 公司主张

5、是成立的。2.间接获取房地产项目的方式 兼并公司或收购公司股权：即通过兼并公司或收购公司股权，达到间接获取项目的目的。（二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处1.风险不同：兼并和收购公司风险最大（隐性债务和项目瑕疵），项目收购其次（项目瑕疵），招拍挂风险最小。2.开发时间可控性不同：招拍挂可控性强，收购公司和项目收购可控性不确定。3.价格不同：招拍挂价格较高，收购公司和项目收购相对低。4.税费不同：项目收购涉及营业税，契税、土地增值税，收购公司和招拍挂（契税涉及）不涉及上述税费。5.工作重点不同：收购公司和项目收购工作重点在尽职调查和设定合同条款；招拍挂研究投标方案和公关工作（包括对主管部门

6、和竞争对手）。今天所讲的房地产项目（公司）并购的界定：只包括：房地产转让（收购）、兼并公司、收购公司股权。不包括：公开市场招标、拍卖、挂牌和协议出让土地。基本节点图基本节点图2.房地产开发流程节点要了解上面的关键节点是哪些？这对房地产并购也是非常重要的。在房地产项目并购中，并购时在项目开发的不同阶段的法律尽职调查的重点是不同的。3.“房随地走、地随房走”原则城市房地产管理法（自 1995 年 1 月 1 日起施行） 第三十二条 房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。 物权法（自 2007 年 10 月 1 日起施行）第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑

7、物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。城市房地产管理法（自 1995 年 1 月 1 日起施行） 第三十二条 房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。 担保法（自 1995 年 10 月 1 日起施行） 第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。物权法（自 2007 年

8、 10 月 1 日起施行）第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。案例 A 银行贷款给 B 公司，C 公司有一幢大楼，由于 B、C 公司关系比较好，因此 C 公司同意将大楼抵押给 A 银行。C 公司为国有公司，这幢大楼建在国家划拨的用地上，抵押后 C 公司办理了抵押房屋抵押登记，但土地抵押登记没有办。此后，由于 B 公司到期未还钱，但 B 公司资金非常少，因此A 公司就想实现对 C 大楼的抵押权，但 C 公司却主张此抵押是无效的，（1）因为房屋抵押了

9、，但土地并未抵押，违反了法律强制性规定。（2）因为是划拨用地，是国家的土地而不是企业的土地，因此抵押无效。最终法院支持了 C 公司的主张。城市房地产管理法第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（以下简称批复）第三条规定：“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行

10、法定的审批手续。否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”2004 年国土资发20049 号国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知规定，可以直接认定办理登记手续就等同于经过了审批。二、房地产项目（公司）并购的动机二、房地产项目（公司）并购的动机1.企业自身经营需要2.企业外部发展优势论首先，企业发展通过外部兼并收购方式比靠内部积累方式不仅速度快，效率高。其次，可以有效地冲破行业壁垒进入新的行业。第三，兼并充分利用了被并购企业的资源。 第四，兼并充分利用了经验

11、效应。3.规模经济论规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而收益不断递增的现象。企业规模经济是指由企业经营规模扩大给企业带来的有利性。4.交易费用论交易费用（也称交易成本）是运用市场价格机制的成本，主要包括搜寻成本和在交易中讨价还价的成本。5.经营多元化三、房地产项目（公司）并购的主要方式及考虑因素三、房地产项目（公司）并购的主要方式及考虑因素 1.主要方式（1）直接收购项目（2）兼并公司（3）收购公司股权2.决定并购方式应考虑的主要因素（1）并购的目的 直接收购项目，只能获得项目本身的权益，兼并公司和收购公司股权，不仅获得项目权益，还可获得目标公司的人力资源、客户资源等，但同时会承担目标公司的

12、权利和义务。（2）风险控制 一般情况下，直接收购项目，风险相对较小，兼并公司和收购公司股权，风险相对较大。（3）并购经济成本 项目直接收购涉及营业税，契税、土地增值税，兼并公司和收购公司股权不涉及上述税费。（4）操作的难易程度和效率兼并公司需要经过公告和通知债权人的法律程序，项目直接收购和收购公司股权不需要；项目直接收购和兼并公司，项目的权属需办理过户手续，收购公司的股权不需要。四、房地产项目（公司）并购的主要环节四、房地产项目（公司）并购的主要环节 1.前期准备工作（1）了解被并购方的动机、目标公司和目标项目的基本情况、存在的障碍（2）组建并购团队2.与被并购方开始首论谈判，并签订并购意向书

13、 一般情况下，并购意向书应具有如下条款： 并购标的条款保密条款提供资料和信息条款费用 分摊条款对价条款进度安排条款排他协商条款诚意金条款意向书终止（解除）条款争议解决条款法律适用条款（涉外时）该阶段经常发生的问题： 1）把诚意金写成定金2）把诚意金支付给对方3）没有约定意向书终止（解除）条款3.尽职调查，出具报告尽职调查的程序：拟定调查清单，发对方事先准备后进行。尽职调查的主要内容尽职调查报告的主要内容尽职调查的背景和目的律师审查过的文件清单以及进行的其他工作（说明要求对方提供但未提供的文件清单及未配合的其他事项）报告的各种假设对审查过的资料和信息进行总结对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息

14、所隐含的法律问题进行评价提出建议该阶段经常发生的问题： 1.尽职调查未到主管部门审查原件 2.尽职调查报告未进行法律评价和提出建议 3.未到项目现场进行核查举例：项目市政遗留问题案4.拟订并购方案 根据尽调的结果，从风险控制、节约交易成本、便于操作等角度提出并购方案该阶段经常发生的问题：未考虑税收成本因素举例：某项目并购案有一个 A 公司，通过受让的方式取的一个小区的 87 幢楼，（小区共 187 幢楼），B 公司也是通过受让的方式取得同样小区的 48 幢楼，并且 B 公司是 A 公司的控股子公司，此时 A 公司和 B 公司想把手中的房子卖出，找到了 C 公司，C 公司如果受让此项目的话，需要

15、花费 10 个亿。如果项目采用直接转让的方式就涉及到下面几个税费：卖方（出让方）：营业税：税率是 5%，加上附加的是 5.5%；土地增值税印花税：按标的额的万分之五来缴纳所得税：25%买方（受让方）：契税：3%5% 各地区根据实际情况来确定，例如北京是 3%印花税：万分之五缴纳如果采用另一种方案：A 公司注册一个 C 公司，或 A 公司现有的一个全资子公司 C，A 公司以实物增资方式把 87 套房子增资给 C 公司。B 公司是 A 公司的控股子公司，A 公司通过兼并 B 公司的方式把 B 公司的 48 套房子过户到 C 公司，D 公司再收购 C 公司的股权，全部收购 C 公司的房子。按照第二套

16、方案来做的话，依照国家的相关政策就可以节省很多税费。总结：不同的设计方案会导致不同的法律效果，执业律师要综合考虑各种因素来确定最理想的方案。5.准备并购谈判所有的法律文件，主要包括并购总体协议、股权转让协议、项目转让协议、项目托管协议等 一般情况下，并购总体协议应具有如下条款：并购标的条款先决条件条款陈述和保证条款保密条款风险分担条款 企业债权债务处理条款经营管理条款过渡期安排条款价格条款价款支付方式、期限和股权或项目移转条款合同终止条款违约责任条款担保条款不可抗力条款法律适用条款争议解决条款定义条款附件该阶段经常发生的问题： 1.签约主体问题 2.或有债务的处理问题3.担保人的资信问题讨论：

17、人保与物保关系担保法 第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。 也就是说，担保物权人没有权利选择优先行使物的担保或者人的担保，而必须先行使物的担保。物权法（自 2007 年 10 月 1 日起施行）第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向

18、债务人追偿。6.开始并购谈判，签订并购相关协议； 7.履行相关手续。五、房地产项目（公司）并购疑难问题探讨五、房地产项目（公司）并购疑难问题探讨 1.土地闲置问题房地产管理法第二十六条规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。2.瑕疵出资股东的股权问题 （1）已转让其瑕疵出资股权的股

19、东是否还承担责任最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知（法200221 号） 一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。（2）受让的股东是否承担责任？ 受让方如果明知出让方出资存在瑕疵仍受让股权时，对未按期足额的欠缴出资部分，应承担连带补充责任；相反，如果受让方对此不知情，不应承担责任，并且也有权以此为由请求撤销股权转让合同。 （宋晓

20、明：加强调查研究，探索解决之道-就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问）（3）验资机构是否承担责任？ 最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知（法200221 号） 一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。（相关资料:最高法公报案例 1 篇裁判文书 5 篇）二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿

21、债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。3.未经其他股东过半数同意的股权转让合同的效力问题 ：有三种观点：第一种观点：认为该合同为效力待定的合同，即附生效条件的合同。第二种观点：认为该合同是附履行条件的合同，合同成立后就生效，至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附的条件。第三种观点（多数人的观点）：认为既不是效力待定的合同，也不是附履行条件的合同，其效力始于成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约责任后果，除非合

22、同约定免除其责任。4.工程结算报告争议问题 案例 ：并购一个竣工项目，接手后，施工方拿了一份竣工结算报告，要求再支付 2000 万。施工方的理由是总价款是合同约定的，经过结算后，给目标公司发了一份竣工结算报告，要求再支付 2000 万，但竣工结算报告发送以后，目标公司并未理会，一直未给答付，施工方就认为一直不给答付，就视为认可。因此施工方认为，即已认可就得按照竣工结算报告支付价款。建设部 2001 第 107 号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法第 16 条规定“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期间内预以答付，预期未答付的，竣工结算文件视为已被认可，发承包双方在合同中对上述事项的期限，没

23、有明确约定的，可以认其约定期限约为 28 天。建设工程施工合同（示范文本）第 33 条的约定 33.1 工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后 28 天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后 14 天内将竣工工程交付发包人。33.3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后 28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第

24、29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部令 2001 年第 107 号 ）第十六条规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为 28 日。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004 年 9 月 29 日最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过 法释200414 号）第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函。（2005民一他字第 23 号）六、律师如何接谈房地产项目（公司）并购业务六、律师如何接谈房地产项目（公司）并购业务 1.展示律所2.展示团队3.展示成功案例4.接谈团队组合