法律实务（劳动法律实务）劳动法律师实务讲义.doc

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1、劳动法律师实务劳动法律师实务一、劳动法律师的业务范围和法律体系二、劳动争议法律咨询三、代理劳动争议仲裁四、代理劳动争议诉讼五、劳动法专项法律顾问业务一、劳动法律师的业务范围和法律体系一、劳动法律师的业务范围和法律体系（一）劳动法律师的业务范围1.劳动事务法律咨询；2.代理劳动争议仲裁；3.代理劳动争议诉讼；4.担任劳动法专项法律顾问。（二）劳动法律师的法律体系2008 年 1 月 1 日以后生效或修改的法律法规、司法解释。1.法律法规序号名称颁布日期生效日期性质1劳动合同法2007.06.292008.01.01法律2就业促进法2007.08.302008.01.01法律3劳动争议调解仲裁法2

2、007.12.292008.05.01法律4社会保险法2010.10.282011.07.01法律5涉外民事关系法律适用法2010.10.282011.04.01法律6劳动合同法实施条例2008.09.182008.09.18行政法规7工伤保险条例2010.12.202011.01.01行政法规8最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）2010.09.132010.09.13司法解释9职工带薪年休假条例2007.12.142008.01.01行政法规2.地方司法性文件序号名称颁布日期生效日期适用范围1北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发北京2009.0820

3、09.08北市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要的通知.17.17京市2上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见2009.03.032009.03.03上海市3广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见2008.06.232008.06.23广东省4湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见2009.05.202009.05.20湖南省5浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见2009.04.162009.04.16浙江省3.社会保险法体系序号名称颁

4、布日期生效日期性质1社会保险法2010.10.282011.07.01法律2工伤保险条例（2010 年修订）2010.12.202011.01.01行政法规3社会保险费征缴暂行条例1999.01.221999.01.22行政法规4实施中华人民共和国社会保险法若干规定2011.06.292011.07.01部门规章5在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法2011.09.062011.10.15部门规章6社会保险个人权益记录管理办法2011.06.292011.07.01部门规章7工伤认定办法（2010 修订）2010.12.312011.01.01部门规章8社会保险基金先行支付暂行办法201

5、1.06.292011.07.01部门规章劳动法律师的法律体系总览（一）劳动法规1.中华人民共和国劳动法；2.中华人民共和国劳动合同法；3.工会法；4.中华人民共和国职业病防治法；5.中华人民共和国就业促进法；6.职工带薪年休假条例；7.全国年节及纪念日放假办法；8.关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知；9.劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见；10.违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法；11.违反和解除劳动合同的经济补偿办法（二）劳动合同12.集体合同规定；13.企业经济性裁减人员规定；14.企业职工患病或非因工伤医疗期规定；（三）劳动时间15.人事部关于贯彻国务院

6、关于职工工作时间的规定的实施办法；16.劳动部实施职工工作时间规定办法；17.劳动部关于贯彻国务院关于职工工作时间的规定的实施办法；18.国务院关于职工工作时间的规定；19.国务院关于职工探亲待遇的规定；20.关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法。（四）劳动工资21.工资与支付暂行规定；22.国务统计局关于工资总额组成的规定；23.最低工资规定；24.个人所得税自行纳税申报办法；25.各地工资支付规定。（五）劳动保护26.女职工劳动保护规定；27.女职工禁忌劳动范围的规定；28.禁止使用童工规定；29.各地的人口与计划生育条例（六）社保福利30.工伤保险条例；31.社会保险费

7、征缴暂行条例；32.住房公积金管理条例。（七）劳动争议33.中华人民共和国劳动争议调解仲裁法；34.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）、（三）；（八）工会35.工资集体协商试行办法；36.最高人民法院关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释二、劳动争议法律咨询二、劳动争议法律咨询（一）法律咨询应收费，收费标准应告知劳动法律事务法律咨询业务的面是非常广的，劳动法律事务包括劳动争议和非劳动争议事务。因为一般当事人在聘请律师之前都需要与律师进行沟通，这里的沟通形式主要是电话、电子邮件、当面咨询，大多数律师对电话和电子邮件形式的咨询采取的是免费形式提

8、供，但是也有一些律师同行提供免费当面法律咨询。我认为律师应该停止提供免费当面法律咨询。从行业长远发展上看，提供免费法律咨询会误导当事人对律师服务的商务性质，也会被其他同行认为是一种不正当竞争的行为，从司法部官方的律师服务收费管理办法也规定律师服务收费遵循自愿有偿的原则。我认为主要提供收费形式的法律咨询，如果律师免费提供法律咨询，那么很可能产生道德寻租行为而使律师建议当事人采取仲裁诉讼形式来解决问题。劳动法律师接待法律咨询时应明确咨询也就是法律服务，应该遵守执业道德，维护当事人的合法利益，而不应该为了获得后续的代理业务而调词架讼，进而损害律师的社会形象。（二）初步寒暄进主题在客户通过电话联系律师

9、时，如果当事人有当面咨询的意愿时律师应告知当事人法律咨询的收费标准，单位小时费率是多少，超过一小时后按什么单位进行收费，在协商一致后预约当事人在办公室见面咨询，并告知当事人应携带的证据材料清单。与当事人见面后可能有一个初步寒暄，寒暄后就可能进入咨询正题，进入正题时应书写咨询笔录，并注明咨询开始时间、当事人基本信息、接待律师信息、案件基本情况、当事人提供证据材料、当事人咨询争议问题等。1.用人单位的概况（包括但不限于性质、所处地域、规模、员工人数、所属行业等） 2.用工性质；3.劳动合同签订情况；4.薪酬福利制度及发放情况； 5.工时制度及休息休假情况；6.加班及加班工资的发放情况；7.社会保险

10、缴纳情况；8.劳动保护的有关情况；9.商业秘密保护及竞业限制的情况；10.劳动合同解除、终止及经济补偿金、赔偿金的支付情况； 11.向有关部门反映、投诉、申诉等情况；12.是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况；13.其它与当事人诉求有关的情况。（三）法律咨询三板斧第一板斧是确定争议问题；第二板斧是寻找解决争议问题的依据和证据；第三板斧是提供解决争议问题方案。第一板斧是确定争议问题；第一板斧，确定争议问题。我们建议律师是望闻问切，迅速和准确确定争议问题。很多律师在接受咨询时让当事人花几个小时慢慢述说过程，非常详细但无重点，当事人可能不断重复着其自身的感受问题，但是没有讲到问题重点。

11、我认为律师在掌握整体劳动法业务后，有宏观的掌握了，可以控制当事人陈述有价值的信息。一般包括，用人单位名称、入职时间、是否签订劳动合同、工资标准、工作岗位、发生争议内容、目前双方观点。那么可以迅速抓住问题重点及当事人主张明细。当事人的主张可能是属于劳动争议范围也有些不属于劳动争议范围。第二板斧是寻找解决争议问题的依据和证据。当事人一般会提供大量的证据材料。律师应进行甄选使用，甄选方式我们将在下面关于代理业务中重点陈述。第三板斧是提供解决争议问题方案。我认为律师在处理业务时应学习一些经济学分析方法。方案一、接受公司单方解除劳动合同要求经济补偿金和代替通知金，最多可以获得 0.5 倍北京市职工平均工

12、资 3 倍和 1 个月工资的代通知金，那么江先生可能只能获得不到人民币 0.6 万加上 6万元。另如主张单位解除合同是违法解除，可以要求经济补偿金 2 倍的赔偿金，但不能获得代通知金，金额则只有 1 倍的北京市职工平均工资 3 倍，只有 1.2 万元。方案二、要求撤销辞退决定，继续履行劳动合同，补发到裁决判决生效之日止的全额工资，按照劳动仲裁和诉讼一审共计 8 个月计算，共可获得 8*6 万是 48 万元，最低 1.2 万元和 48 万元相差了 40 倍，就因为诉讼解决方案的不同。三、代理劳动争议仲裁三、代理劳动争议仲裁（一）业务洽谈和接受委托1.审查主体是否是适格的劳动法主体或者劳动争议主体

13、，以及有无特殊规定。a.符合中华人民共和国劳动法和中华人民共和国劳动合同法、劳动合同法实施条例所规定的主体资格。委托人是用人单位一方的，是否是国内企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会、和与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织或社会团体。如果委托人是员工一方的，应审查是否属于适格的劳动者主体，首先应注意是否是外籍人员，应特别注意是否年满 16 周岁、是否达到法定退休年龄、是否享受基本养老保险待遇、是否办理病休、提前退休手续等。b.一般来说，如果不是适格的劳动法主体，双方之间不属于劳动关系，则不能纳入劳动争议仲裁的管辖范围。比如，我们代理有个案

14、件，某女职工 1960 年 9 月 9 日出生，档案身份是工人身份，但是在民营企业担任财务总监，其月薪高达 10 万元，在 2010 年 9 月份办理退休手续开始享受基本养老保险待遇，因为未签订书面劳动合同而导致用人单位单方通知解除劳动合同，发生劳动争议，那么自 2010 年 9 月以后的争议则不属于劳动争议范畴，适用法律则不同。而另外一个案件，一个男性职工，1948 年 4 月 11 日生，2008 年 5 月 22 日发生工伤，该公司一直为该员工缴纳了工伤保险，依据最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复（2007

15、 年 7 月 5 日 2007行他字第 6 号），应该认定为工伤。2.审查是否属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。劳动争议仲裁委员会的受理范围，依据劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议仲裁委员会受理中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：a.因确认劳动关系发生的争议；（因确认劳动关系是否存在而产生的争议属于劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法。）b.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（在上述整个劳动用工过程中发生的劳动争议的处理，都可以适用劳动争议调解仲裁法。）c.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（因除名、辞退和辞职、离职发生的争议涉及解除和终止劳动关系，适用劳动争议

16、调解仲裁法。）d.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；e.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（经济补偿是指根据劳动合同法的规定，用人单位解除和终止劳动合同时，应给予劳动者的补偿。赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。劳动者向用人单位支付的赔偿金，包括劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失所应当承担的赔偿金。）f.法律、法规规定的其他劳动争议。这里需要特别注意是船员劳务纠纷，船员劳务纠纷属于海事纠纷案件，由有管辖权的海事法院

17、管辖，无需经过劳动争议仲裁前置程序。3.审查当事人的各项仲裁请求是否超过劳动合同法第二十七条所规定的仲裁时效，或是否存在中止、中断情形的合理条件；4.审查委托人是否具备其仲裁请求以及陈述事实的证据；5.确定管辖地点和管辖级别（1）劳动争议调解仲裁法第二十一条劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。选择管辖城市除了对诉讼成本有影响外，还对于一些可能存在争议的案件有非常重要的影响，有些城市或省份对一些事情有不同的规定，可能直接导致案件的胜诉或败诉。对于

18、用人单位所在地和劳动合同履行地不一致的情况，如果仲裁裁决后，当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。所以律师此时可能需要抢一个时间差，可以通过提前领取裁决书并立即到对自己有利的法院立案。（2）劳动仲裁案件管辖级别是指劳动仲裁委员会的受理级别a.北京市劳动和社会保障局关于进一步明确我市劳动争议仲裁案件管辖的通知（京劳社仲发200935 号 ）规定“用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区，注册资金在壹仟万美元以上（或者相当于壹仟万美元以上）的中央、市属单位与外商合资、合作企

19、业和外商独资企业（含港澳台合资、合作和独资企业）的劳动争议案件；”由北京市劳动争议仲裁委员会管辖b.上海市劳动和社会保障局关于调整本市劳动争议仲裁管辖的通知规定“注册资金壹仟万美元以上（或者相当于壹仟万美元以上）的本市外商独资企业和劳动者发生的劳动争议案件；本市企业与其取得合法就业资格的外籍人员、台港澳人员和定居国外人员发生的劳动争议案件；由上海市劳动争议仲裁委员会管辖”c.杭州市劳动争议仲裁委员会关于调整劳动争议仲裁案件管辖范围的通知（杭劳裁发20083号）d.海南省人力资源和社会保障厅、海南省劳动争议仲裁委员会关于调整海南省劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件管辖范围的通知（琼人社发2011

20、102 号）e.江苏省人力资源和社会保障厅、省劳动争议仲裁委员会关于明确江苏省劳动人事争议仲裁委员会受理劳动人事争议案件管辖范围的通知（苏劳人仲委20104 号）6.委托代理手续办理，应约定代理的案件阶段和收费标准，收费方式采取风险代理的不能违反司法部关于律师收费的规定。律师事务所在决定接受委托时，律师有对以下情况向委托人详细告知的义务，包括（但不限于）：a.劳动争议的受理和审理程序、审理期限及仲裁机构不收费、法院的收费标准；b.律师事务所的收费标准和方式；c.劳动争议仲裁裁决后委托人如对裁决不服，可向有管辖权的人民法院起诉；d.若需要申请采取财产保全、证据保全措施，申请人要提供相应的担保；e

21、.委托人若是被诉人，应了解其是否有反申请的情况，如有并需要提出反申请时，应告知其在仲裁期限内提出；f.委托人和被委托人双方的权利和义务。（二）代理用人单位参加劳动争议仲裁；1.用人单位在以下情况下可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁：劳动者违反培训协议，在约定的服务期届满之前无故离职，用人单位要求追索违约金、培训费的；劳动者违反劳动合同或保密协议约定的竞业限制、保密义务，用人单位要求追究其违约、赔偿责任又因故不能扣除工资的；劳动者故意或重大过失给用人单位造成重大损害，且劳动合同或用人单位规章制度有明确规定劳动者应承担责任，用人单位要求赔偿或追偿的；有法定事由，用人单位要求确认劳动合同无效、部分无效

22、或劳动关系不成立的；因劳动者的原因致使劳动合同无效并给用人单位造成损失，用人单位要求赔偿的。2.注意答辩期和反诉；如果有反请求，并希望合并审理的，应该在答辩期内提出。3.举证期限和举证责任a.在举证期限内向仲裁委员会提交全部证据，并按照规定编制证据目录。各地一些仲裁委已经类似法院设置了庭前证据交换，超出举证期的证据仲裁委将不再接收。如确需针对对方提出的证据提供补充证据，或确有证据只能在开庭后才能取得的，律师应向劳动争议仲裁委员会申请延期举证；b.发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果

23、。律师在调查取证时应当予以特别注意。4.常用证据。劳动合同或聘（录）用协议；发放工资单或银行工资卡或汇款凭证；劳动手册及入职证明、社会保险金解缴凭证；解除劳动合同通知书或辞退书辞职申请或辞职信；违纪处分通知书或处罚公告；退（辞）工单、人事档案转移证明；医院诊断证明；医院病假休息建议书；丧失劳动能力的鉴定书；工伤认定书；下岗或转岗通知；员工手册或劳动纪律、规章制度；考勤记录资料；用人单位月平均工资资料；5.其他情况a.劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金，用人单位不认可的，应当对解除劳动合同的原因进行举证。证据包括哪方提出解除劳动合同的，如辞职书或对违纪劳动者的处分通知书及相应的

24、规章制度和劳动者违纪的证据等；双方协商解除劳动合同的，如协议书或有结清债权债务含义的其他书证等。b.劳动者追索加班工资，用人单位不认可的，应对劳动者未加班或本单位已足额发放加班工资的事实进行举证，但对两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任。用人单位的证据包括考勤记录、工资发放记录、工资表及劳动者确认的规章制度等其他证据。c.劳动者主张用人单位单方减少劳动报酬、劳动者工作年限等发生争议的，由用人单位负责举证。证明减少劳动报酬的理由和依据的证据包括规章制度或合同约定，或通过民主程序制订的劳动者知悉的决议，或通过协商达成的协议等证据；证明劳动者工作年限的证据包括入职登记表、劳动合同、工资发放记录

25、和社保缴费清单等。d.劳动者以未签订书面劳动合同为由要求双倍工资，用人单位不认可的，应对书面劳动合同存在或未签订的原因在于劳动者进行举证。同时为降低风险，应对劳动者已领工资举证，证明已发数里是否包含了劳保性补贴，困难补助、独生子女补贴等非工资性项目。e.劳动者要求工伤待遇、医疗保险待遇，用人单位却未依法为劳动者缴纳工伤与医疗保险费时，用人单位应就已支付劳动者或其近亲属医疗费和其他相关费用举证，证据包括收条、收据、支付凭证、报销单等。6.对于涉及己方商业秘密的案件，用人单位律师应当主动要求不公开审理。7.庭审风格律师代理用人单位参加庭审，应遵守职业道德，注意语言文明，不能对员工方进行人身攻击，不

26、煽动劳动着闹事，不激化矛盾。而是根据客观事实、证据、法律依据进行客观公正的发表质证、辩论意见。8.用人单位提交规章制度、决议等证据，应同时提交这些制度、决议经过了民主程序制订且公示或劳动者知悉的证据。9.用人单位提交针对劳动者本人的通知等书证，需同时提交劳动者收悉或应当收悉的证据，如本人签收的邮递单等，必要时可利用视听资料作证。10.用人单位经银行发放工资，无劳动者签名确认的工资条时，可考虑提供劳动合同、考勤记录、社保缴费清单和纳税证明以及相应的规章制度来印证银行代发工资金额及工资结构等，作为补救。纳税证明可从地方税务局取得。11.用人单位在仲裁阶段准备证据也应参照法院的规则，如境外形成的证据

27、，应经所在国公证机关公证、中国驻所在国使、领馆认证,或者履行我国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。外文证据应当经中国内地的公证处或翻译公司翻译成中文。经翻译公司翻译的，还应同时提交翻译公司的营业执照，以证明其审批的经营范围包含了翻译业务。例题：甲为美籍华人，2006 年 9 月，因甲的签证面临到期，遂找到其在华的朋友宋某（案外人，中国某学科首席科学家）帮忙解决。宋某遂找到 A 公司的法定代表人方某，希望方某予以帮助取得就业签证，以延长甲的在华期限，后得到了方某的同意。并于 2006 年 9 月 28 日取得了中华人民共和国劳动和

28、社会保障部颁发的中华人民共和国外国人就业许可证，有效期为 6 个月。2006 年 10月 23 日，甲取得了中华人民共和国驻美国旧金山领事馆签发的工作签证。2006 年 12 月 12 日，甲与 A 公司签订劳动合同，甲获得有效期至 2007 年 12 月 12 日的外国人居留许可。甲起诉要求工资 21,434.6 美元、业务费用 13,091.75 美元、经济补偿金 5,000 美元、违约赔偿金 160,000 美元。双方真实意思表示并不是要建立真实的劳动关系，而是 A 公司法定代表人方某为完成他人之托，帮助甲达到取得工作签证及在华居留许可的目的。在甲取得工作签证、中华人民共和国外国人就业许

29、可证、中华人民共和国外国人就业近以及外国人居留许可后?也没有证据证明双方已依照合同履行并形成事实的劳动关系，故甲、A 公司之间所签订的聘用协议和劳动合同系用以规避中华人民共和国法律、法规的产物，应为无效。12.电子邮件证据应进行公证后提交。13.用人单位应当根据劳动者的仲裁请求分项审查是否超过时效，发现有超过的，应当主动向仲裁庭提出。14.律师无论被特别授权还是一般代理，在表态是否接受调解和确定调解方案时，务必先征求征得用人单位意见同意，若有用人单位代表共同出庭，应当先征求征得用人单位代表的意见同意。15.律师应当根据案情和用人单位的仲裁目的建议用人单位是否接受调解，如果调解方案能达到仲裁目的

30、，或者根据案情判断经裁决和司法途径难以达到仲裁目的，就应当建议用人单位接受调解；反之，就应当建议用人单位不接受调解，尤其是及时结案会引起连锁反应等消极影响的案件。16.律师代理用人单位参加仲裁，应主动要求用人单位派一人为委托代理人出庭或派人参加旁听，以增强用人单位对律师的信任感和亲近感。律师和用人单位代表共同代理出庭时，应尽量少让用人单位代表发言，以免用人单位代表说错话、表错态，也避免用人单位代表与对方劳动者发生冲突，但律师发表辩论意见后，应主动询问用人单位代表有无补充意见，尊重用人单位代表。17.用人单位基本接受调解方案后，律师仍应对调解协议或方案的措词严格把关。用人单位要求回避满足劳动者的

31、请求事项或措词的，可考虑使用用人单位支付多少金额具体金额，劳动者放弃请求事项之类的措词表述。调解协议或方案要明确是一揽子解决所有争端，此后双方不再以任何形式、通过任何途径提出任何要求，以避免遗留问题。（三）代理劳动者参加劳动争议仲裁；1.向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出申诉或反请求时，应准备并提交下列申请文件和证据副本：仲裁申请人或反申请书；劳动合同或事实劳动关系证明；与争议事实相关的证据材料；申诉人与被诉人的主体资格证明材料；授权委托书；律师事务所证明函；如委托人在境外居住，不能参加仲裁，上述申诉书、反申请书、委托书和有关证据应在境外予以公证或认证。2.律师在提出仲裁申请时，应按被诉人的人

32、数提交证据副本，在开庭进行质证时应当出示原件核对。不能出示原件的，应说明理由。外文书证认可翻译机构的翻译文本加盖翻译专用章和翻译公司营业执照副本复印件。如劳动争议仲裁委员会需要暂时收取并保存证据原件时，律师可要求劳动争议仲裁委员会出具收据。比如劳务派遣案件中，应准备 4 份证据。3.如委托人要求工伤赔偿或者职业病方面的赔偿的，还应当提供工伤（职业病）认定书、劳动能力伤残鉴定结论等证明其为工伤员工以及伤残等级的材料。4.如果委托人为劳务派遣员工，其与劳务派遣单位或者用工单位发生劳动争议的，在申请劳动争议仲裁时，应当将劳务派遣单位和用工单位共同列为被申请人。如果委托人为建筑业员工且为无资质分包人或

33、施工人所聘，应当将发包人、分包人、施工人共同列为被申请人。5.由于劳动法确立了劳动争议案件的仲裁前置程序，因此，在仲裁阶段，律师应当在综合了解案件事实的基础上，尽可能全面地提出相应的仲裁请求，应当避免少列、漏列正当的仲裁请求。6.律师在代为放弃或变更部分仲裁请求时，应当取得委托人同意，若放弃金额较大，应当由其本人签名确认；如委托人要求放弃或变更部分仲裁请求时，律师应当根据法律规定结合本案案情，对其行为所产生的法律风险及时予以告知和提示。经告知和提示后，委托人仍坚持要求放弃或变更的，律师应按照委托人的意愿进行操作。例题 1.员工严重违纪解除劳动合同实务操作及案例解读姚某在 2007 年 11 月

34、 1 日由某劳务派遣公司派遣进入某某公司北京代表处工作，并与某劳务派遣公司签署了 2008 年 1 月 1 日到 2011 年 1 月 1 日的劳动合同书，岗位是高级分析师，月薪是5 万元。2009 年底，某某公司北京代表处提出姚某提交简历中提到的“在某四大会计师事务所工作岗位是经理，工作年限是 3 年”，而某某公司北京代表处获悉是岗位是主管级别，工作年限是 1.5 年，所以某某公司北京代表处认为其提供了虚假简历。2010 年 1 月 10 日劳务派遣公司收到某某公司北京代表处的退回员工通知，在 2011 年 1 月 12 日，劳务派遣公司向姚某发出解除劳动合同通知书，理由是提供虚假简历，严重

35、违反某某公司北京代表处的员工手册。姚某认为其自身并未向某某公司北京代表处提供过简历，某某公司北京代表处掌握的简历是猎头公司提交的候选人报告所附的简历，所以认为解除劳动合同通知书没有事实依据和法律依据，属于违法解除劳动合同关系，要求撤销解除劳动合同通知书并要求继续履行劳动合同，并支付全额工资。因为劳务派遣公司和某某公司北京代表处提交的证据不能证明其主张的虚假简历是姚某本人提交的，且提交的员工手册是某某公司的员工手册，虽然上海某某公司的股东与某某公司北京代表处有关联关系，但属于两个独立法人，所以裁决和判决撤销解除劳动合同通知书并全额支付工资。双方上诉到中级法院，并按照一审判决内容进行了调解结案，赔

36、偿金额是 90 万（税前）。解读：企业后缀名邮箱邮件作为对员工不利证据时的有效性。大型公司都有自己后缀名的企业邮箱，并且工作经常是邮件往来，但是因为企业 IT 部门是可以完全控制邮箱服务器的，所以在司法实务中，这类邮箱中邮件作为对员工不利证据时，员工经常以该证据不具有客观真实性而否则证据的效力，而仲裁和司法机关也经常不采纳。所以建议企业在处理可能作为证据保留的文件时，尽量保留纸质员工签字的版本。员工提交简历时应要求员工签字确认并同意公司进行入职前的背景调查。7.律师应当清楚委托人在劳动争议仲裁阶段的举证责任，并应当围绕该举证责任来收集证据。一般情况下，委托人作为劳动者应当提供以下证据或者对以下

37、事实进行举证：（a）劳动合同、劳动协议或者事实劳动关系存在的证据；（b）解除劳动合同或者事实劳动关系的证据，如解除劳动合同通知书、辞退通知书、辞退书等；（c）委托人的工资数额情况，如委托人工资由银行代发，应当提供银行存折或者经银行盖章确认的工资发放清单或者历史交易查询清单；（d）委托人主张工资标准应高于劳动合同约定或者已实际领取的工资数额的，应就主张的工资标准举证；（e）委托人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件已成立举证；（f）委托人主张工伤赔偿的，应就存在因工伤害的事实及请求赔偿的项目和计算的依据举证，包括工伤认定、伤残等级及鉴定时间、工伤住院治疗起止时间及费用、同

38、意转院治疗的证明及所支出的交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用的证据等；（g）女职工主张“三期”（指孕期、产期、哺乳期）权利的，应就存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生子女证的事实举证；（h）委托人主张医疗期或者病休待遇的，应当提供医院诊断证明、医院的病休建议书等；（i）委托人主张二年前的加班工资的，应就本人二年前存在加班的事实举证；8.质证，对以下证据根据客观情况决定认可或者不认可：a.对对方提交的无原件且无旁证佐证的证据复印件b.对用人单位提供的既没有劳动者本人签名又无其他证据证明其真实性的考勤记录c.未经劳动者签名认可或者以其他形式进行公示的用人单位的规章制

39、度，以及未经民主程序制订的规章制度，d.用人单位申请其在职员工出庭作证，律师对于证人所陈述的对委托人不利的事实9.律师在计算仲裁请求金额时，应当清楚其相应的事实根据和法律依据，并应当记录相应的计算基数和计算方法，以备在庭审及调解过程中进行及时应对。10.调解环节应当建议委托人通过劳动争议仲裁委员会制作调解书或者调解协议书，而不宜直接撤回劳动争议仲裁申请。但是如果用人单位能够就赔偿款项当即付清，或者委托人同意达成书面庭外和解协议并同意撤诉的，则应尊重委托人的意愿。在此情况下，律师应当将可能存在的法律风险告知委托人。代理劳动者案例例题 2.违法解除劳动合同要求双倍赔偿金争议及案例解读以旷工为由违法

40、解除劳动合同支付赔偿金2005 年 3 月王某进入某某公司工作，岗位为制作总监，月基本工资为 10000 元。2010 年 4 月份王某多次提出要求支付 2008 年 11 月以后被克扣的工资，某某公司拒不支付。因此被告恼羞成怒，在 2010 年 4 月 29 日以“鉴于您在 2010 年 4 月 1 日-2010 年 4 月 29 日期间，连续多天缺勤，违反公司考勤制度，造成严重影响”通知解除劳动关系。王某提出仲裁认为其 2010 年 4 月份没有违反公司考勤制度，某某公司是违法解除劳动关系，应该支付赔偿金。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会作出裁决，认为某某公司没有提供证据证明王某严重违反规章

41、制度，所以认定某某公司属于违法解除劳动合同，支付赔偿金。法条：劳动合同法第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。例题 3.未订立书面劳动合同二倍工资争议实务处理及案例解读劳动合同法实施过程中的疑难问题案例 3：未订立书面劳动合同赔付 18 万张女士 1959 年 9 月出生，1995 年 3 月份入职某某建筑工程公司，担任财务总监。2001 年到2005 年期间签订过一次书面劳动合同，张女士一直工作 2010 年 4 月 1 日。张女士在 2009 年 9 月在职介所办理了退休

42、手续，开始领取养老保险。张女士起诉某某建筑工程公司要求支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。判决结果：朝阳区人民法院判决某某建筑工程公司因未订立书面劳动合同而支付 11 个月二倍工资差额 18 万元。双方上诉后，北京市二中院维持一审判决。法条：劳动合同法第 82 条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”四、代理劳动争议诉讼四、代理劳动争议诉讼（一）业务洽谈和接受委托；1 在接受当事人委托前，律师应确定的事实：（1）该争议是否属于劳动争议，是否经过劳动争议仲裁前置程序；如未经过劳动争议仲裁前置程序，是否可以直接向法院起诉；如果未经过

43、前置程序，是否属于未经仲裁裁决与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。（2）请求事项是否属于人民法院受理范围，是否仍在法定起诉期限内，如果当事人是对仲裁裁决不服的，律师应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉，不能待收到对方当事人起诉状之后提起反诉。（3）当事人是否具备支持其诉讼请求及陈述事实的证据。2.管辖法院选择：（1）劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。（2）如果律师同时代理仲裁和一审，

44、如果存在一审有不同管辖法院的情况下，而且案件确实存在或者当事人强烈要求争夺一审管辖法院的话，律师应该尽量比对方早领到裁决书并早于对方起诉到法院。（3）律师代理被告的，应审查受诉法院是否有管辖权，对方当事人的诉讼请求是否超过仲裁申请的范围。3.当事人对自己提出的主张，有责任提供证据：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。律师应充分了解劳动争议双方当事人举证责任的分配，并告知当事人举证不能的法律后果。4.代理律师审查、判断和取舍证据时，应注意审查证据的“三性”（真实性.合法性.关联性）：并严格按照法院要求的证据格式进行提交，比如录音文件要

45、刻录成光盘并制作相应的文字资料，电子邮件的证据应进行公证证明等。5.在举证期限内提交证据：法院一般严格规定了举证期限，律师应在一审举证期限内向法院提交相应的证据。且提交的证据可以与仲裁相同或者提交仲裁时未提交的证据，仲裁与一审是两个不同审理机关，仲裁委员会和法院之间没有隶属关系。6.对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的，或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的，律师可在举证期限内向一审法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。7.证据收取与交接：律师收取委托人提供的证据材料，一般应收取复印件、复制件，同时核对原件；律师在收取证据原件时，应制作证据清单一式两份，由

46、双方签字后，一份交由委托人持有，一份附卷留存。法院收取本方证据原件的，律师应要求法院出具收条或记入庭审笔录。8.委托人提供录音、录像等视听资料证据的，律师应在举证期限内向法院提交录音、录像及录音文字摘要或录像文字说明，并准备好相应的播放设备。9.当事人申请证人出庭作证的，律师应当在举证期满前（简易程序）或举证期满前十日（普通程序）向法院申请，并同时提交证人身份证复印件和证人书面证言。10.建议在开庭前做好准备工作：准备法庭调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。陈述提纲包括本案案情、陈述要点。举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、侵权违约行为的举证和损失事实的举证等。陈述

47、中涉及的事实均应有相应的证据。质证提纲包括对对方当事人证据的质证意见，对对方当事人对己方证据可能提出的质证意见的反驳意见。发问提纲包括对对方当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。11.律师应当根据委托人的授权参加调解，未经书面特别授权，律师不得对当事人的实体权利进行处分或代为签订调解书。律师在开庭前应征求委托人调解意愿、调解方案，在维护委托人利益的前提下积极促成调解或和解。12.律师在开庭前应询问委托人是否参加庭审，并根据实际情况建议委托人是否出庭，通知出庭的委托人携带身份证明和证据原件及证人携带身份证明准时参加庭审。13.律师在庭审质证阶段，应要求对方当事人出示证据原件或

48、原物以核对复印件或复制物。（二）代理劳动者参加劳动争议诉讼一审和二审；1.财产保全。在诉讼过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，律师应根据授权及时代理劳动者向受诉法院提出财产保全的申请，避免给劳动者造成难以弥补的损害。2.计算标准劳动者一方起诉的，律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法，必要时将相关数据汇制成表，提交法院供其参考。3.仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力，劳动者不起诉的，律师可以依照民事诉讼法的有关规定代劳动者向法院申请执行；劳动者对仲裁裁决不服的，律师可以自收到仲裁裁决书之日起十五日內代劳动者向法院提起诉讼。4.劳动者可直接起诉，无需通过劳动争议

49、仲裁程序：a.人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正的。b.劳动者以用人单位的工资欠条为证据，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的。c.劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生债务纠纷的。d.在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下，双方当事人达成调解协议，一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的。5.一审判决后应及时与当事人进行沟通，应明确是否提出上诉。（三）代理用人单位参加劳动争议诉讼一审和二审；1.用人单位作为原告需要向法院提供以下资料：a.起诉书；b.劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书；c.证明起诉未超过法定期限的证据（如送达回证）；d.应当提交的证据和资料；e.营业执照副本、法定代表人证明书、授权委托书、律师所函等。2.有劳务派遣关系的用人单位和用工单位应当作为共同当事人参加诉讼。3.劳动者起诉的,用人单位律师应对劳动者的请