法律实务（劳动法律实务）工资与赔偿金操作实务技巧讲义.doc

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1、工资与赔偿金操作实务技巧工资与赔偿金操作实务技巧提提 纲纲一、工资制度的定义和分类1.工资的概念：2.工资总额3.工资支付的时间和要求：4.代扣工资的情形。二、各种情况的工资问题1.最低工资相关制度及法律适用2.试用期工资相关制度及法律适用3.医疗期工资相关制度及法律适用4.女职工三期工资相关制度及法律适用5.年休假工资相关制度及法律适用6.加班的工资补偿相关制度及法律适用三、经济补偿金及赔偿问题1.追索劳动报酬的赔偿2.未签书面劳动合同的赔偿3.解除劳动关系的经济补偿金4.违约辞退经济赔偿自 2008 年下半年以来，因为国际金融危机的冲击，影响了不少企业生产经营状况。一些企业采取裁员、降低工

2、资报酬等手段，以减少经营成本，引发了劳动合同解除等一系列纠纷。另一些企业因效益不好，工资、奖金、加班费等没有及时发放而引发了相应的劳动争议。此外，还有一些劳动密集型企业及部分抗风险能力较差的企业甚至出现破产现象，劳动者为维护自身权益纷纷提起仲裁和诉讼，这些均引起劳动用工领域纠纷的发生，使劳动争议案件大幅上升。我们在与当事人的实际接触过程中，通过为其咨询解答劳动法律问题以及接受委托代理劳动案件。发现，在劳动者与用人单位之间的纠纷中，有很多都是关于工资和工资赔偿的法律问题。2009年的经济危机给相当多的用人单位、企业造成很大的冲击，用人单位在经济创收方面的受创，进而会转化为对用人的削减，以减轻劳动

3、力方面的成本，随之带来的问题就是减薪和减人，关于工资问题和工资赔偿金的问题被越来越多的劳动者和用人单位所关注，所以今天在这里，我和大家一起学习和讨论的就是劳动法律中的关于工资与赔偿金的操作实务。一、工资制度的定义和分类一、工资制度的定义和分类1.在政治经济学中，工资本质上是劳动力的价值或价格，是体现劳动力价值的货币形式，工资也是企业也就是用人单位生产成本的重要组成部分。 2.在法律层面中，工资是指用人单位依据国家法律的有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资，计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。在我国，工资应以货

4、币形式按月支付，不得以实物或者有价证券代替货币支付。3.工资总额工资总额是指：这些用人单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，这些劳动报酬不论是否计入成本，不论是以货币形式还是以实物形式支付，均包括在工资总额之内。工资总额统计的是个人税前工资，并且包括个人交纳的养老、医疗、住房等个人帐户的基金。根据 1989 年 9 月 30 日国务院批准，1990 年 1 月 1 日国家统计局令第 1 号发布关于工资总额组成的规定的内容规定，工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资 计时工资是指：按计时工资标准

5、（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括：对已做工作按计时工资标准支付的工资；实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资；新参加工作职工的见习工资（学徒的生活费）；运动员体育津贴。 （2）计件工资 计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制,按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；按工会任务包干方法支付给个人的工资；按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。比如我们现在处理的很多案件中，劳动者向用人单位讨要提成工资，这个提成工资是根据劳动者的完成的工作业绩按照用人单位内

6、部规章制度规定的比例进行提取，这也属于计件工资的范畴。（3）奖金 奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：生产奖；节约奖；劳动竞赛奖；机关、事业单位的奖励工资；其他奖金。 （4）津贴和补贴 津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。 津贴包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴,保健性津贴,技术性津贴,及其他津贴。 物价补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。（5）加班加点工资 加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。 （6）特殊情况下支付的工资

7、 特殊情况下支付的工资包括：根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；附加工资、保留工资。 凡不属于上述范围内的，如国务院发布的创造发明奖，国家星火奖、自然科学奖等；有关劳动保险和职工福利方面的费用；有关离休、退休、退职人员的各项支出；劳动保护的各种支出；计划生育独生子女补贴等，按现行统计制度未明确规定不统计为工资的都应作为工资统计。案例：2004 年 5 月 6 日，江苏省一个（外资）公司我们简称为 A 公司，招聘在上海一家外企供职的张明（化名）为该公司管理人

8、员。该聘用确认书载明：A 公司自 2004 年 5 月 17 日起聘用张明为高层商务经理，其中规定了张明的基本工资和奖金，同时附上劳动合同和员工手册。双方签完聘用确认书后又签订了劳动合同一份。劳动合同约定：合同期限为 2004 年 5 月 17 日到 2006 年 12 月 31 日；工作岗位为高层商务经理；甲方（A 公司）依法制定的规章制度和员工手册，乙方（张明）应当严格遵守；甲方按月支付乙方的工资，甲方视生产经营状况及乙方的工作表现，调整乙方的工资收入。员工手册第 3.6 条特别规定：“经董事会批准后公司于每年大约春节放假前根据公司的经营目标完成结果、部门的绩效及员工个人的考核结果核发上年

9、度的年终奖。在年终奖发放前离职及于 12 月 31 日未满 3 个月或试用期的员工将不发该年的年终奖。”2004 年 5 月 17 日，张明按约如期到 A 公司工作。张明作为公司商务经理，因工作成绩突出、经营目标完成出色得到了公司的赞赏。公司按照合同如数支付了张明的基本工资、月度奖金和 2004年度的全年奖金。2005 年 8 月 25 日，张明以夫妻两地分居为由向公司提出了辞职请求。公司接受了张明的辞呈，双方经协商后于 2005 年 9 月 23 日办理移交手续。9 月 23 日，张明向公司提出索取年终奖金，公司以员工手册规定职工在年终奖发放前离职不享受年终奖为由拒绝。2005 年 10 月

10、，回到上海的张明连续发了数份电子邮件到 A 公司，仍然主张其应享有 2005 年的年终奖金。2005 年 12 月 19 日，A 公司作出书面决定致函张明：“根据员工手册第 3.6 条规定，你不参与 2005 年度个人绩效考评，同时不能获得 2005 年年终奖金。”2006 年 1 月 19 日，张明向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求 A 公司给付其 2005 年度年终奖金 62250 元。本案经过劳动仲裁，裁决驳回张明的申诉请求。张明不服，诉至法院，一审法院经审理后认为本案的争议焦点是：被告是否应当对提前解除劳动合同的原告按比例支付当年度的年终奖金。被告并未举证证明本案争议的年终奖金不属

11、于法律规定的“工资”范畴。劳动法规定用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。现员工手册的该条规定实质是克扣了提前解除劳动合同的劳动者的劳动报酬。被告应依法向原告支付包括年终奖金在内的工资，被告提供的员工手册第 3.6 条的规定不能成为被告拒付年终奖金的合法依据。原告要求被告按比例支付 62250 元年终奖金的诉讼请求应予支持。判决：被告 A 公司于本判决书发生法律效力之日起 15 日内一次性支付原告张明 2005 年度年终奖金人民币 62250 元。审理本案，首先应当明确年终奖金的性质问题。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见中明确规定：“工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，

12、以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”从该规定不难看出，奖金属于劳动报酬，是劳动者工资的组成部分。虽然事实上奖金的发放存在多种形式，如月度奖、季度奖或年终奖等，但奖金发放形式的不同并不能改变这些奖金属于工资这一根本属性。就本案而言，被告并未举证证明本案争议的年终奖金不属于法律规定的“工资”范畴。同时，结合被告“根据公司的经营目标完成结果、部门的绩效及员工个人的考核结果核发上年度年终奖”的规定，也应当认定本案的年终奖金属于基本工资的补充，其性质仍属于工资。其次，企业内部员工手册第 3.6 条的

13、规定能否成为被告拒付年终奖金的合法依据。虽然员工手册第 3.6 条规定了对在年终奖发放前离职的职工不发放年终奖，但该规定能否作为法院审理劳动争议案件的依据，还有待于法院审查，即该规定是否通过民主程序制定及是否符合国家法律、行政法规及政策规定。首先，从程序上来看，被告并未提供证据证实该员工手册经过单位的民主程序制定；其次，从内容上看劳动法规定用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。现员工手册的该条规定实质是克扣了提前解除劳动合同的劳动者的劳动报酬。因此，该规定也与法律规定相冲突应为无效。根据劳动关系双方当事人的权利义务，劳动者向用人单位提供劳动、用人单位支付工资是双方的主要义务。现被告通过该员

14、工手册的规定拒绝支付原告的年终奖实际是免除其主要义务的行为，该行为与情不符、与法相悖。至于原告要求提前解除劳动合同系原告行使辞职权，并且原告依照法律规定提前 30 天通知了被告，故原告依法辞职也不能成为被告拒付年终奖的法定事由。综上分析，被告的员工手册中第 3.6 条的规定，不能成为被告拒付年终奖的合法依据。法院的判决，是合情合理，符合我国法律对于工资概念的规定。劳动者在劳动仲裁、诉讼前要准备有关工资数额的证据，最好在签订合同的时候就明确约定。掌握了工资的概念，劳动者才能最大限度的保护权益。3.工资支付的时间和要求：我国工资支付的法律规章明确规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克

15、扣或者无故拖欠劳动者工资。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。工资应当按月支付，是指按照用人单位与劳动者约定的日期支付约定数额的工资。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，对于实行小时工资制和周工资制的人员，工资也可以按日或周发放。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。一般，工资支付不应晚于约定时间 7 日，如果用人单位晚于约定发放工资时间 7 日或不按照约定的金额足额发放工资，劳动者可根据个人实际情况，用合理的方式向用人单位主张自己的合法权益。4.代

16、扣工资的情形法律规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。但是符合下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。另外，以下减发工资的情况也不属于“克扣”：（1） 国家的法律、法规中有明确规定的；（2） 依法签定的劳动合同中有明确规定的；（3） 用人单位依法制定并经职工代表大会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4） 企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（ 但支付给提供正常劳

17、动职工的工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。“无故拖欠”不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、 资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。除上述情况外，拖欠工资均属无故拖欠。了解了工资相关的概念和范围，接下来就我们在实际过程中，总结劳动者和用人单位比较关注也是争议比较多的几种情况的工资问题和大家一起探讨和学习。二、各种情况的工资问题二、各种情况的工资问题1.最低工资的相关规定和法律适用问

18、题最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。最低工资保障制度是我国一项劳动和社会保障制度。最低工资标准的确定和调整方案，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟订，并报经劳动保障部同意。确定最低工资标准一般要

19、考虑的因素有：当地城镇居民生活费用支出、职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资、失业率、经济发展水平等，目前，我国内地所有省、自治区、直辖市人民政府均正式颁布实施了当地的最低工资标准。比如，北京目前执行的最低工资标准为每月 800 元人民币。最低工资是法律保护劳动者工作的最低的保障线。所以，用人单位和劳动者之间的劳动合同约定不能够突破最低工资标准的界限，即便是劳动者自愿承诺，工资科低于最低工资，也应属无效。案例：2008 年 5 月 20 日，林某到全安公司应聘保安工作，全安公司告知林某，每月工资 500 元，如愿意就写一份承诺书，不写承诺书就不聘用。林某为得到这份工作，就按全安公司

20、的要求写了“同意每月发我工资 500 元，决不后悔”的承诺书。当日，林某即被全安公司聘用。双方没有签订书面劳动合同。2009 年 5 月 20 日，全安公司和林某协商解除了劳动关系。次日，林某要求全安公司按每月 800 元的标准补发其工资差额被全安公司拒绝。林某即向劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会裁决全安公司补发林某工资差额。全安公司不服仲裁裁决，向当地人民法院提起诉讼，请求确认其不应补发林义工资差额。理由是林某已经同意其按每月 500 元的标准支付工资，仲裁裁决其补发林某工资差额违反了民法的意思自治原则。另查明，劳动履行地的当地最低工资标准为每月800 元。 当地人民法院审理后认为，解

21、决本案焦点问题的关键，是审查被告对原告作出的低于当地最低工资标准领取工资的承诺是否有效。本案中被告的承诺不符合民事法律行为的构成要件。第一，被告的承诺并非其真实的意思表示。最低工资标准只能勉强维持基本的生活消费。即使劳动者对用人单位作出了书面承诺，同意用人单位可以低于最低工资标准对己支付工资，那也是他们为了生存而作出的无奈选择。如果认定这一承诺是被告真实的意思表示，不仅不符合生活常理和生活逻辑，而且也有违社会正义和社会公德。第二，被告的承诺违反了法律禁止性规定。“每月 500 元工资”应理解为劳动合同中的条款。而我国劳动法中规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最

22、低工资标准。劳动法的这一规定是典型的禁止性规范中的效力性规范。“每月 500 元工资”的合同条款违反了这一禁止性规定。故本案中被告的承诺不具备民事法律行为的自愿性和合法性要件，应认定为无效。 综上所述，原、被告之间虽未签订劳动合同，但被告已实际为原告提供劳动，原告亦接受了被告的劳动并支付了报酬，原、被告之间已经形成事实劳动关系。劳动者低于最低工资标准领取工资的承诺既不是其真实的意思表示，也违反了法律禁止性规定，此类承诺应认定为无效，用人单位支付工资必须不低于当地最低工资标准。被告要求原告按最低工资标准补发其工资差额符合法律规定，应予支持。故依据中华人民共和国劳动法第四十八条，法院判决：驳回原告

23、全安公司的诉讼请求。2.试用期工资相关规定和法律适用问题一般来说，劳动者通过面试，初到一个新的单位的时候，用人单位因为对新入职人员的不了解，对其实际劳动能力的考验，会约定一段试用的时间，这段时间呢，有一个专门的名词就是试用期。劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函（劳办发19965 号）对试用期作了如下的定义：试用期就是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过 6 个月的考察期。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动

24、者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。试用期是劳资双方约定的磨合期，是个特殊的时期，不仅工资方面可以特殊约定，而且在时间期限和解除劳动关系方面法律也有特殊的约定。我国劳动合同法第 20 条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。也就是说，用人单位在与劳

25、动者约定试用期工资标准时有两个标准限制，而且这两个标准限制应同时遵守，一是不能低于工作单位同类岗位的最低工资或合同约定工资的 80%，二是不能低于用人单位所在地的最低工资标准。如果本单位相同岗位最低档工资的 80%或者劳动合同约定工资的百分之八十与用人单位所在地的最低工资标准三者不一致的，则三者取其高。举个例子：A 公司销售人员有 20 个，工资数额不等，最低的小张是 1000 元，最高的老王是 8000 元，另外 A 公司所在地最低工资为 800 元。小李到 A 公司上班，劳动合同约定基本工资 900 的话，小李在试用期期间，工资是不能低于 800 元的。试用期虽然是双方的磨合阶段，但是因为

26、存在很大的不稳定的因素，为了防止用人单位滥用试用期侵犯劳动者的权益，故这段时间不适宜过长，我国法律对于试用期的时间有着明确的规定，具体规定是这样的。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。不同期限的劳动合同，试用期的期限是不同的。如果用人单位约定的试用期超出法律的规定，劳动者是可以提出主张，要求单位按照合同约定的工资发放足额的工资。比如有这样一个案例：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为 3000元，试用期满后，工资为 3500

27、 元。这就是典型的约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照 3500 元的标准支付小张赔偿金 10500 元（3500 元3 个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资 15000 元（3000 元5 个月）。3.医疗期工资相关制度及法律适用要了解病假、医疗期内的工资如何支付，就要首先知道什么是医疗期，医疗期有多长时

28、间。根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予 3 个月到 24 个月的医疗期：（1）实际工作年限 10 年以下的，在本单位工作年限 5 年以下的为 3 个月；5 年以上的为 6 个月。（2）实际工作年限 10 年以上的，在本单位工作年限 5 年以下的为 6 个月；5 年以上 10 年以下的为 9 个月；10 年以上 15 年以下的为 12 个月；15 年以上 20 年以下的为 18 个月；20 年以上的为24 个月。医

29、疗期 3 个月的按 6 个月内累计病休时间计算；6 个月的按 12 个月内累计病休时间计算；9 个月的按 15 个月内累计病休时间计算；12 个月的按 18 个月内累计病休时间计算；18 个月的按 24 个月内累计病休时间计算；24 个月的按 30 个月内累计病休时间计算。因此，享有医疗期是法律赋予员工的基本权利之一，用人单位不能擅自剥夺或改变这一权利。医疗期的长短不仅取决于员工在用人单位的工作年限，而且与其职业生涯中总共的工龄也有很大关系。那么在这个特殊的期间，工资应当怎样发放呢？员工在医疗期内，主要会涉及病假工资、疾病救济费和其他的一些医疗待遇。具体而言：（1）病假工资。根据原劳动部关于贯

30、彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（以下简称劳动法意见）第 59 条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%。因此，我们可以将医疗期工资区分来看：首先，用人单位的规章制度中具有有关病假工资的规定，或者劳动合同中有这样的约定的，可以从其规定。因此，用人单位可以根据企业自身的规模、特点、承受能力以及管理习惯来确定员工医疗期间工资待遇的水平。其次，病假工资可以低于最低工资标准。根据我们刚才学习的内容，最低工资指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提

31、下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。可见，获得最低工资保障的条件，一是法定工作时间内正常工作，二是履行了劳动义务。如果患病员工无法在法定工作时间内履行正常劳动义务，企业就可以不按最低工资标准的规定支付劳动报酬，即低于最低工资。第三，病假工资最低不得低于最低工资标准的 80%。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%。因此，对于因患病而不能在法定工作时间内履行劳动义务的员工，可以不受最低工资标准的保护，但应以最低工

32、资标准为依据发放工资报酬。所以，企业需要注意的是，在公司内部规章制度的规定中和劳动合同的约定中，要注意法律的这项规定，不能突破了这个最低的界限。（2）疾病救济费。从企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第 5 条对病假工资与疾病救济金的规定来看，二者是列于一种并列的位置，但劳动法意见59 条对此的规定却是选择方式。后者发布的时间晚于前者，因此根据“新法优于旧法”的原则，应当适用后者，即劳动法意见59条的规定，只能适用其一，即要么支付病假工资，要么给予疾病救济金。但不论适用哪一种待遇，都不能低于最低工资标准的 80%。但是，各地的做法不一，因此，还需要具体参照用人单位注册地、经营所在地，或者劳动合同

33、履行地的政策、文件。职工因病或非因工负伤痊愈或医疗期满，能从事原工作的,可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加

34、部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。4.女职工三期工资待遇及法律适用问题因为女性职工身体特殊性，以及在怀孕期间和生产后需要照料和关怀，国家也从人性角度在法律规定中对特殊状况下的女性职工给予特别的照顾。主要体现在女职工的特殊三期中，三期指的是什么呢？就是指怀孕期、产期和哺乳期。法律规定，产期是指女性生产后的 90 天，哺乳期是指其孩子满周岁期间。所以三期的范围就是从女职工怀孕到孩子满周岁的这段时间。根据劳动合同法规定，女职工在孕期，产期，哺乳期的，用人单位禁止解除劳动合同。而且不适用预告解除，补偿解除和经济裁员解除。在孕期、产期、哺乳期三期里，用人单位不

35、能随意降低女职工的工资，女职工劳动保护规定第四条，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低基本工资，或者解除劳动合同。2005 年 6 月，章女士到某信息公司工作，任市场部经理，每月工资 5000 元，2006 年 2 月章女士怀孕，并于同年八月生产，因信息公司没有支付其 2006 年 8 月、9 月的工资，章女士向当地的劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求信息公司支付拖欠的工资及 25%的经济赔偿金，仲裁委裁决信息公司支付上述款项，信息公司不服诉诸一审法院，一审法院维持了原来的劳动仲裁裁决，信息公司仍不服，提出上诉，上诉理由为：公司支付给章女士的工资中包括交通补贴、业务提成款等费用，自 2006 年

36、 2 月章女士就没有到公司上班，没有为公司提供劳动，公司不能为其提供全部工资，章女士的基本工资为 1600 元，公司要求按照基本工资标准支付所欠的工资。二审经审理认为女职工劳动保护规定第四条规定：不得在女职工孕期、产期、哺乳期降低工资待遇，章女士提供的工资条证明自己的工资为 5000 元，单位主张 1600 元的基本工资未提供相关证据加以佐证，故法院对公司主张按照 1600 元的基本工资支付拖欠章女士工资的主张，不予支持。5.带薪年休假工资规定及法律适用问题（1）我国对于带薪年休假期天数是这样规定的：职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假

37、 10 天； 已满 20 年的，年休假 15 天。（2）计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75 天）进行折算。而月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资。在用人单位工作时间不满 12 个月的，按实际月份计算月平均工资。（3）用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。（4）用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日

38、工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 （5）如果用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。（6）在 07 年年底发布的职工带薪年休假条例中，仅规定了机关、团体、企业、事业等单位职工连续工作 1 年以上，可享受带薪年休假。但其中对于跳槽后职工的工作时间计算等并不具体。而在 2008 年 9 月份公布的企业职工带薪年休假实施办法中则明确规定：职工在同一或不同用人单位工作期间以及依照法律、行政法规或国务院规定视同的工作期间，应当计为累计工作时间。这也就意味着如果职工个人在 A

39、 单位工作了 2 年，后又跳槽到 B 单位工作了 3 年，那么该职工的累计工作时间应为 5 年，该职工在 B 单位的年休假天数应按 5 年计算。（7）探亲假、产假等 不计入年休假。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。关于寒暑假的问题，规定当职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，才不享受当年的年休假。如果确实因为工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。 （8）如果用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及实施办法规定支付未休年休假工资报酬的，劳动者应当如何维护自己的权益呢，首先，劳动者可以向用人单位所在

40、地的县级以上地方人民政府劳动行政部门投诉，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。劳动者也可以直接向劳动仲裁委员会提出仲裁申请。6.加班工资相关规定及法律适用加班，是与企业和劳动者密切相关的一个问题。一份关于中国企业员工加班状况的调查报告显示，“加班已经成为多数企业存在的普遍现象：80%的企业存在多数员工或部分员工经常加班的现象，其中 10.77%有加班补偿的规定，但从来

41、没有执行；33.46%的企业没有加班补偿的规定，员工加班沦为义务加班”。近年来，由于加班工资支付问题引发的劳动争议的比例越来越高，有的是由于用人单位管理不到位造成，有些则是由于用人单位和劳动者对相关法律条款理解偏差所造成。我们先来了解关于加班费的相关法律适用：在计算加班费时主要区分以下 3 种情况：（1）在标准工作日之外安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150%的工资报酬；（2）在休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的 200%的工资报酬；（3）法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节等）安排劳动者工作的，应支付不低于工

42、资的300%的工资报酬。这里应当注意的是如何确定加班工资的计算基准？具体计算公式是：用月工资总额除以月工作天数或小时数可得出职工日平均工资和小时平均工资，作为计算加班工资的基数。加班工资的计算基数：1.如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。应当注意的是，如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“职务工资”等，应当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。2.如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、

43、津贴、补贴等都属于实际工资。3.在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应以每月工作时间为 20.92 天和 167.4 小时进行折算。4.实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。5.加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的，应当以日、时最低工资标准为基数。三、经济补偿金及赔偿问题三、经济补偿金及赔偿问题1.追索劳动报酬的赔偿因克扣、拖欠工资引起的纠纷。对于企业克扣、拖欠劳动者工资的，按照国家现行规定，劳动者在提起劳动仲裁和诉讼时，不仅有权要求企业返还克扣、无故拖欠的全部工资，而且可以要求企业加发 25%的赔偿金。依据是劳部发（1995）223 号文第 3 条，此规定带

44、有惩罚性质，主要是针对用人单位违反国家有关法规政策的行为。因此如果企业克扣或拖欠工资无理的话，仲裁委员会和法院一般都会支持 25%的工资赔偿金。但是，因为很多发放工资的标准和依据，都掌握在用人单位手中，给劳动者维权带来了很多的困难，所以也在这里提醒劳动者，在日常的实际工作中注意保留相应的有利的单据，比如工资条等，以备不时之需。2.未签劳动合同的赔偿问题（1）08 年 1 月 1 日劳动合同法实施之后，法律规定，用人单位与劳动者之间自用工之日起，必须要签订书面的劳动合同。如果没有签订，法律规定惩罚性的规措施。根据劳动合同法和劳动合同法实施条例的相关内容规定，用人单位如果在与劳动者建立劳动关系一个

45、月之内仍未签订书面劳动合同的，自用工满一个月之日起，应支付劳动者双倍的工资作为赔偿。这个双倍工资，有很多人产生了误解，认为是在正常工资之外，额外再支付两倍的工资，事实上双倍的工资是指包含原本已经支付过的正常工资。（2）这个双倍工资的惩罚性规定是从 2008 年 1 月 1 日才开始规定，所以在 2008 年之前如果没有签订书面劳动合同，是没有双倍工资的惩罚性措施的。（3）这个双倍工资的惩罚性赔偿，原则上只能主张 11 个月。因为在劳动合同法实施条例中规定，用工之日满一年如用人单位还未与劳动者签订书面合同，视为已经与劳动者之间签订了无固定期的劳动合同，那么也就意味着因未签劳动合同主张双倍工资的要

46、求，最长只能要求 11 个月。在现在司法实践中，仲裁机构也是如此裁决的。我们来看一个实际的案例：小王自 2007 年 6 月份在一家企业工作，直到 2009 年 1 月份，用人单位与之解除劳动关系，期间每月工资为 2000 元，长达 19 个月，单位也没有与小王签订书面劳动合同，那么小王如果想主张双倍工资赔偿金的话，应该如何主张呢？首先，双倍工资赔偿金的规定是从 2008 年 1 月份开始实施的，故从 2008 年 2 月份开始，小王的单位仍未与其签订书面劳动合同，从这时起开始计算双倍工资.其次，这个时间什么时候截止呢，在 2008 年 12 月 31 日，强制未签劳动合同的时间已经届满一年，

47、那么从 2009 年 1 月 1 日开始，法律上已经视小王与单位签订了无固定期的劳动合同。所以，小王可以主张的是 2008 年 2 月-2008 年12 月期限也就是 11 个月的双倍工资，总计是 22000 元。3.解除劳动关系时的经济补偿金问题用人单位违法解除劳动合同或者按照劳动法第 24 条、第 26 条、第 27 条的规定解除劳动关系的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。具体包括以下 12 种情况：（1）用人单位违法解除劳动合同的；（2）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（3）用人单位提前解除事实劳动关系的；（4）用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动

48、的；（5）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，导致劳动者辞职的；（6）用人单位拒不支付加班加点工资或低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的；（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；（10）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难必须裁减人员而解除劳动

49、合同的；（11）劳动合同期内用人单位破产或者解散的；（12）劳动合同终止，地方有特殊规定需要支付经济补偿金的。在这 12 种情形下解除劳动关系，需要支付给劳动者经济补偿金，经济补偿金的标准，劳动合同发第 47 条有明确的规定。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前 12 个月的平均工资。案例：余先生在南昌一家单位上班已 6 年了。2008 年 1 月初，用人单位将余先生辞退，并一次性给了他 6 年的经济补偿金，月工资计算标准为 700 元。余先生认为，自己每月领取的工资收入有1000 元，其中 700 元基本工资，另外还有