合同风险的防范与化解(2013.11）.ppt

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1、合同风险的防范与化解合同风险的防范与化解主讲人：柴方胜市场经济是合同经济1合同订立阶段的风险及防范2主要内容合同履行阶段的风险及防范3 3解决合同纠纷的方法和技巧4 4一、市场经济是合同经济一、市场经济是合同经济p合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同协议契约p 我国的合同立法：1、经济合同法（1982）涉外经济合同法（1985）技术合同法（1987）2、合同法（1999.10.1）二、二、合同订立阶段的风险及防范合同订立阶段的风险及防范慎重选择合同形式1正确约定合同内容2避免订立无效合同31、慎重选择合同形式、慎重选择合同形式p书面形式-法律、

2、行政法规规定必须采用书面形式的，当事人约定采用书面形式的。书面形式是指合同书、信件和数据电文合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有等可以有形地表现所载内容的形式。形地表现所载内容的形式。p口头形式口头形式-基于合同双方的相互信任及一些即时清结的合同经常采用。p其他形式：推定 p当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章签字或者盖章时合同成立。p采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。p当事人在合同书上摁手印合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的

3、法律效力。2、正确约定合同内容、正确约定合同内容p合同法第十二条：合同法第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（二）标的；（三）数量；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。p当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。p全面p准确：还（hai)欠款九千与 还(huan)欠款九千p主动约定担保措施1、将预付款约定成定金（不能写成“订金”，注意定金的比例：不得超过主合同标的额的20%）2、约定保证和抵押（不动产抵押要登记)注意保证的方式

4、：（一）一般保证（保证人享有先诉抗辩权）（二）连带责任保证。（连带共同保证：保证人之间没有约定分担比例的，平均分担。）p自己做不到的不要写进合同（付款时间）p注意违约责任的约定：违约金（违约金的比例应对等，违约行为要明确）损失的计算方法p解决争议的方法：1、法院：不动产所在地法院（专属管辖)被告住所地或者合同履行地法院 双方可以约定：双方当事人所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地 2、仲裁：仲裁机构 协议仲裁制度、或裁或审制度、一裁终局制度 斯达克瑞案 3、避免订立无效合同、避免订立无效合同无效合同的法定情形：无效合同的法定情形：p一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；p恶意串

5、通，损害国家、集体或者第三人利益；p以合法形式掩盖非法目的；p损害社会公共利益；p违反法律、行政法规法律、行政法规的强制性规定。1、小产权房能不能买？2、民间借贷法律只保护法定利率的四倍 3、租赁合同中承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同 4、未经网上备案的商品房买卖合同是否有效 5、夫妻共有房屋的一方与他人签订买卖合同后，以配偶反悔为由主张合同无效是否成立？p合同中的下列免责条款无效：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。p 生死合同条款无效p法定代表人超越职权行为法定代表人超越职权行为：法人或者其他组织的法定代表人、负责人

6、法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。p表见代理制度表见代理制度：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。p合同无效的后果：合同无效的后果：1、合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。2、不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。3、有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。4、双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。p合同无效不能追究违约责任合同无效不能追究违约责任三、合同履行阶段的风险及防范三、合同履行阶段的风险及防范风险：风险：逾期付款或不付款、质量

7、不合格、对方经营状况改变、市场价格变化等防范：防范：1、尊重合同法的履行原则 2、依法行使合同履行中的抗辩权 3、注意收集和保留履行合同的证据1、尊重合同法的履行原则、尊重合同法的履行原则实际履行原则：按合同约定的标的履行全面履行原则：按约定的每一个条款履行p 合同法第一百零七条：l当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。l甲乙之间于2009年8月1日签订了房屋买卖合同，约定甲将自己的一套房屋以80万元卖给乙，并在二个月内办妥手续。合同签订后，根据约定乙向甲支付了10万元定金，随后房屋市场行情看涨，于是甲待价而沽，拒不

8、办理交付和过户登记。乙将甲告上法庭，要求继续履行合同，甲将以双倍返还定金为由主张解除合同。l问：甲的主张是否成立？假设合同约定了甲双倍返还定金问：甲的主张是否成立？假设合同约定了甲双倍返还定金即可解除合同，甲能否是双倍返还定金而要求履行合同即可解除合同，甲能否是双倍返还定金而要求履行合同？l违约定金与解约定金违约定金与解约定金2、依法行使合同履行中的抗辩权、依法行使合同履行中的抗辩权l案例：案例：双方当事人在买卖合同中约定，卖方先送货，买方后付款。合同履行之前，买方由于对其他人有欠款未付被起诉至法院。问：这时卖方停止送货算不算违约？p先履行抗辩权先履行抗辩权p不安抗辩权不安抗辩权 双方约定先后

9、履行顺序的，后履行义务的一方有下列情形之一的，先履行义务的有权中止履行中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。中止履行中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时 应当恢复履行。中止后，对方在合理期限内未恢复履行 力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同。3、注意收集和保留履行合同的证据、注意收集和保留履行合同的证据p证据规则：谁主张谁举证证据规则：谁主张谁举证l 主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；l 主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合

10、同关系变动的事实承担举证责任；l 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。l在法庭上只有证据，没有事实（国外法律谚语）在法庭上只有证据，没有事实（国外法律谚语）l购物所要发票的目的不能仅仅是为了报销购物所要发票的目的不能仅仅是为了报销四、解决合同纠纷的方式和技巧四、解决合同纠纷的方式和技巧p四种法定的方式：协商、调解、仲裁、诉讼技巧:争取主动：通过事先在合同中约定，争取对己方有利的管辖方式 纠纷发生后，积极搜集、保留并固定证据要以积极的态度和行动参加诉讼充分利用诉讼程序：证据保全、财产保全等注意诉讼时效期限 诉讼时效：诉讼时效：l普通时效为年l特殊时效：下列为年 、出售质

11、量不合格的商品未声明的 、延付或者拒付租金的 l诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日知道或应当知道权利被侵害之日起计算l诉讼时效的中断：提起诉讼、提出要求、同意履行提起诉讼、提出要求、同意履行l自权利被侵害之日超过20年的，不再保护（眠于权利之上）l司法解释：权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。当事人一方提出要求当事人一方提出要求：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；l对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是

12、其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；l对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方下落不明一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。同意履行义务：同意履行义务：l义务人作出：l分期履行、分期履行、l部分履行、部分履行、l提供担保、提供担保、l请求延期履行、请求延期履行、l制定清偿债务计划制定清偿债务计划l等承诺或者行为的，应当认定为一方“同意履行义务同意履行义务。”