企业劳动关系处理实务9957.docx

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1、第一讲 中国国劳动关关系的特特点（上上）劳动关系系是由劳劳动者和和劳动力力的使用用者，也也就是企企业以及及相关组组织，例例如代表表职工的的工会、代表企企业的雇雇主，为为了实现现劳动过过程所缔缔结的一一种社会会关系。很多人认认为劳动动关系的的主体是是劳动者者和用人人单位，这这是狭义义的理解解。从广广义上讲讲，一个个劳动关关系系统统的主体体应该包包括：劳劳动者、用人单单位、政政府、工工会，以以及雇主主组织等等五方当当事人。所以，一一个劳动动关系的的调整，不不能只单单纯考虑虑用人单单位和劳劳动者，而而应该是是由这几几方当事事人来共共同解决决。一、关于于劳动关关系的表表述关于劳动动关系的的说法，在在媒

2、体、书籍中中有很多多相关词词汇，例例如劳资资关系、雇佣关关系、劳劳使关系系、员工工关系、劳工关关系，等等等。这这些说法法都跟劳劳动关系系相近，是是劳动关关系另外外的表述述方式。劳资关关系劳资关系系强调的的是劳方方和资方方对称，这这是最传传统的称称谓。但但是它过过分强调调了劳资资冲突，有有一种对对抗的意意味，劳劳资关系系通常在在私营企企业里提提得比较较多。雇佣关关系雇佣关系系强调的的是雇方方和佣方方之间的的个体劳劳动关系系，它不不太强调调集体的的劳动关关系（即即群体劳劳动关系系）。劳使关关系劳使关系系是日本本人创造造的一个个词，表表面意思思非常中中性，不不带有感感情色彩彩，是劳劳动者和和劳动力力

3、的使用用者形成成的关系系，这种种说法比比较中立立，避免免了对抗抗。员工关关系员工关系系也是很很多企业业用得比比较多的的词汇，它它以企业业为主导导，强调调的是企企业内部部对员工工的管理理、监督督，这种种说法是是为了淡淡化和排排斥工会会。劳工关关系劳工关系系是一种种强化工工会的说说法，它它以员工工或者劳劳动者为为核心，即即劳动者者集体组组织与雇雇主的关关系，强强调的是是群体劳劳动关系系。这种种说法在在中国香香港和台台湾地区区比较常常用。以上这些些相类似似的表述述，都可可以理解解成是一一种劳动动关系，只只是各自自在含义义上有所所偏重。二、中国国劳动关关系的历历史演变变过程中国的劳劳动关系系的特点点，

4、与国国外的劳劳动关系系有一定定的差别别。由于于历史的的原因，中中国的劳劳动关系系经历了了从计划划体制过过渡到市市场经济济的变革革。我国国劳动关关系的历历史演变变过程分分为以下下两个阶阶段：第一个个阶段，计计划体制制下的劳劳动关系系；第二个个阶段，市市场经济济转型时时期的劳劳动关系系。（一）计计划体制制下的中中国劳动动关系1.计划划体制下下中国劳劳动关系系的特点点计划体制制下，中中国劳动动关系的的特点主主要表现现在以下下几个方方面：采用统统包统配配的方式式，劳动动力和企企业之间间建立固固定工制制的劳动动关系；劳动者者在形式式上是与与企业建建立劳动动关系，实实际上是是与国家家之间的的关系；劳动关关

5、系呈现现泛政治治化的特特征，企企业和员员工之间间的关系系酷似行行政隶属属关系。也就是说说，计划划体制下下，中国国的劳动动关系是是用一种种政治概概念取代代了法律律概念，把把劳动关关系换了了一种政政治性说说法：职职工是企企业的主主人。职工跟企企业之间间形成了了一种行行政隶属属关系，即即企业是是行政的的化身，员员工和企企业之间间没有平平等关系系，只有有行政隶隶属关系系，就是是上下级级关系，一一种纵向向的法律律关系。例如，国国务院曾曾发布过过职工工奖惩条条例，这这个条例例规定，企企业可给给予员工工警告、记过、记大过过、开除除、除名名、辞退退等一系系列的处处分。这这些都是是行政处处分。实实际上只只有由行

6、行政机关关针对行行政相关关人员的的违法行行为做出出的处罚罚才叫行行政处分分，所以以这就说说明当时时的企业业被看成成了行政政机关。【案例11】计划经济济时期，一一个人骑骑车闯红红灯或逆逆行被警警察抓住住。警察察就会问问：你是是什么单单位的？你们单单位电话话号码是是多少？厂长的的名字是是什么？然后往往单位打打电话。回到单单位这个个人就会会被单位位处理，严严重的会会被行政政处分。当时所有有人的任任何不文文明行为为，都怕怕被企业业知道，因因为企业业是行政政领导，除除了触犯犯刑律由由公检法法来处理理外，人人们所有有的其他他事情全全部都由由企业管管。【案例22】女员工违违反计划划生育政政策，生生了二胎胎，

7、企业业就要给给予开除除处理。从本质质上讲，劳劳动关系系只涉及及与劳动动相关的的权利义义务。生生小孩跟跟劳动没没有必然然联系，生生二胎违违反的是是国家的的计划生生育与人人口政策策，是一一种行政政违法行行为，与与劳动关关系本不不发生联联系，企企业也并并无权力力去处理理员工的的这种违违法行为为，而应应该由行行政机关关来处理理。但在在计划体体制下，政政府把对对员工的的行政管管理权给给了企业业，政府府给企业业下指标标，由企企业代为为管理职职工，企企业才有有义务管管理这些些事，当当然也有有权力处处分员工工。20022年，国国家颁布布了人人口与计计划生育育法，规规定凡是是对违反反计划生生育的行行为的处处罚，

8、全全部都由由行政机机关来做做，跟企企业没有有任何关关系，而而且也不不涉及考考核企业业指标的的问题，所所以，企企业制度度里的相相关条款款同样应应去掉，企企业没有有执行（惩惩罚）的的权力，因因为这属属于越权权的行为为。但是在一一些经济济欠发达达地区，还还会有计计划生育育管理部部门找企企业，企企业不管管生二胎胎的事就就要挨罚罚，但企企业可以以不必怕怕，就算算挨罚也也可以通通过行政政诉讼来来争取权权力，因因为计生生管理部部门这样样做是没没有任何何法律依依据的。行政机机关的任任何法律律行为，必必须要有有法律依依据，否否则是不不可以做做的。2.计划划体制下下与现行行体制下下的人力力资源管管理者角角色的不不

9、同计划体制制下的人人力资源源管理者者的角色色叫劳资资干部，现现在称作作人力资资源管理理者，这这两种角角色都担担任过的的人，对对劳动关关系在中中国的演演变感触触特别深深。在计划体体制下，劳劳资处长长在企业业的地位位很高，因因为当时时职工和和企业是是行政隶隶属关系系，企业业类似于于行政机机关的单单位，而而劳资科科长、劳劳资处长长的职务务行为就就是执行行企业的的行政权权力，员员工常会会因为他他们手中中有权力力而对他他们有一一种恐惧惧感。当当时劳资资干部有有对员工工的行政政管理权权力，而而且掌握握国家政政策的解解释与执执行权，有有相当强强的优越越感，这这让他们们在职工工心中成成为权力力的化身身，员工工

10、基本处处于受支支配的地地位。现在的人人力资源源管理工工作基本本上属于于服务性性质，例例如计算算加班费费、转档档案、办办社保等等，完全全处于一一个服务务部门的的位置，没没有了行行政权力力，更没没有了计计划体制制下的优优越感。（二）市市场经济济转型时时期的中中国劳动动关系市场经济济转型时时期的中中国劳动动关系，从从本质上上讲发生生了根本本的变化化，19995年年劳动动法出出台，结结束了计计划体制制下的用用人单位位和劳动动者之间间的行政政隶属关关系，使使劳动者者和用人人单位之之间变成成了一种种基于平平等的契契约关系系。劳动法法规定定，劳动动者和用用人单位位在建立立劳动关关系的时时候，要要平等自自愿，

11、协协商一致致。即双双方你有有情我有有愿就可可以建立立劳动关关系，如如果有一一方不情情愿，就就不能建建立劳动动关系，而而且要签签订劳动动合同，这这是一种种契约式式的法律律关系，把把劳动者者的法律律地位与与用人单单位放在在同一个个平台上上了。计划体制制时代，用用人单位位的法律律地位高高于劳动动者，虽虽然政治治意义上上劳动者者是主人人，但是是法律意意义上，劳劳动者的的地位是是低于企企业的。劳动动法出出台以后后，中国国的劳动动关系发发生了本本质上的的变化，即即当事人人的法律律地位平平等了。1.通过过立法平平衡劳动动关系双双方的关关系建立劳动动关系，需需要让企企业和劳劳动者处处在一个个平等的的基础上上。

12、但企企业相对对于劳动动者个体体，它的的经济实实力和社社会影响响力远远远高于个个人，因因此企业业还是很很强大的的组织。那么，实实力上的的悬殊如如何来体体现关系系的平等等呢？随随着市场场经济的的转型，劳劳动关系系的市场场化、契契约化的的出现，就就必须有有一部法法律来保保护规范范这种关关系，我我国的劳劳动法应应运而生生。因为为相对于于企业来来讲，劳劳动者个个体是弱弱者。劳劳动法就就是为弱弱者立法法而求得得相对公公平，这这是文明明社会的的立法规规则。劳动法法对弱弱者给予予了倾斜斜性的保保护。这这种倾斜斜性从表表面上看看，是给给予劳动动者比较较大的权权利，给给企业比比较小的的权力，似似乎不是是很公平平，

13、但这这是为了了追求实实质上的的公平。就像是是一个天天平，一一边是劳劳动者，一一边是用用人单位位，天平平肯定不不会平衡衡，因为为企业太太重，劳劳动者太太轻了。要使其其平衡，就就要通过过立法，立立法就相相当于调调整天平平的支点点，可以以向对劳劳动者有有利的方方向去调调，在调调平的基基础上，双双方才会会有基本本公平合合理的关关系。2.什么么是完整整的劳动动法律体体系劳动法是是一个单单独的法法律体系系，不是是民法的的子法，劳劳动法和和民法是是并列的的两个部部门法。19955年出台台的劳劳动法，是是一个原原则立法法，是劳劳动法体体系里的的一个基基础法。一部劳动动法法典典，里边边规定的的主要是是一些法法律

14、原则则，不具具有太多多的可操操作性。在基本本法订立立以后，按按照基本本法的法法律精神神，再陆陆续制订订一些劳劳动法下下边的子子法。例例如劳动动合同法法、社会会保障法法、劳动动基准法法、安全全生产法法、劳动动关系处处理法、就业促促进法、职业病病防治法法等，这这些子法法是基于于劳动法法相关部部分的法法律精神神、法律律原则而而制订的的，具有有可操作作性。表1-11 完整的的劳动法法律体系系劳动法劳动合同法劳动基准法社会保险法安全生产法劳动争议议处理法其他相关关法律【表析】中国的劳劳动立法法比较滞滞后，现现在劳动动法体系系里出台台的子法法还不是是很多，已已经出台台了安安全生产产法、职业业病防治治法等等

15、，其他他的子法法有的在在讨论中中，有的的在起草草中。3.中央央立法与与地方立立法中央立法法的滞后后，对实实际工作作有一定定影响，但但是可以以通过一一些地方方立法来来暂时解解决这些些问题。例如地地方上关关于劳动动合同的的规定，地地方上关关于工资资支付的的规定，都都起到了了临时作作用。这这种形式式解决了了一些急急迫的现现实问题题，但是是存在以以下几个个方面的的问题：地方立立法的合合理性比比较差。因为参参与制订订的人群群较小，出出台的程程序过于于简单，会会因为国国家政策策的变化化而发生生变化，缺缺乏稳定定性。地方立立法越多多，在劳劳动法规规上就会会出现越越多的地地方割据据。在国家出出台统一一的劳劳动

16、合同同法之之前，各各地基本本上都有有关于劳劳动合同同管理的的规定，不不同的地地方规定定的内容容就会有有不同，例例如一个个集团公公司总部部和设在在不同省省份里的的分公司司，在实实施过程程中就会会发生冲冲突，或或者与各各地适用用的规定定发生冲冲突，或或者企业业内部差差别待遇遇过大，造造成不公公平不合合理的现现象。这种问题题只能通通过中央央立法来来解决，所所以我国国劳动法法律体系系的完善善，对于于企业劳劳动关系系的健康康发展有有重要的的意义。【自检11-1】我国的劳劳动关系系是市场场经济转转型时期期产生的的，这种种说法正正确吗？第二讲 中国国劳动关关系的特特点（下下）一、劳动动关系的的表现形形式劳动

17、关系系基本上上有两种种，即合合作和冲冲突。1.合作作合作是指指双方当当事人共共同遵守守一套经经济制度度或者规规则的行行为。这这种经济济制度或或者规则则，包括括国家的的法律法法规，也也包括双双方共同同签署的的劳动合合同以及及其他一一些非正正式的心心理契约约。劳动者在在企业里里提供劳劳动，然然后获得得报酬，用用人单位位通过劳劳动者的的劳动，向向社会提提供产品品或者服服务，获获得利润润，这是是双方最最基本的的合同订订立的目目的，也也是劳资资关系的的合作基基础。2.冲突突冲突是指指双方当当事人在在目标、利益、期望等等方面出出现了一一些分歧歧。例如如企业希希望多获获利润，员员工却希希望多得得报酬，经经济

18、上的的这种对对立调和和不好就就会产生生冲突，即即劳动争争议。此此外，怠怠工、罢罢工等行行为导致致企业解解聘员工工的现象象，也是是一种冲冲突行为为。二、劳动动关系的的特点劳动关系系是一种种合同关关系，与与任何合合同关系系一样，都都有平等等性和财财产性。但劳动动关系还还有两个个非常独独特，是是一般民民商合同同不具有有的，即即隶属性性和人身身性。（一）人人身性人身性是是指劳动动者本人人，应当当亲自从从事劳动动合同约约定的工工作，而而不能通通过授权权委托的的方式，让让别人代代替自己己履行合合同义务务。【案例】某企业员员工是司司机，他他的工作作职责是是把企业业生产出出来的产产品运到到客户那那里。有有一天

19、他他去送货货，路上上接到妻妻子的电电话，说说孩子病病了，浑浑身抽搐搐、烧到到40度度，要马马上送医医院。他就赶紧紧开着车车先回家家，两口口子决定定赶紧送送孩子去去医院。但是这这车产品品也要马马上送到到客户那那里，这这个司机机就委托托他的弟弟弟替他他送货，结结果路上上出了交交通事故故。事故故责任不不在弟弟弟，而在在于肇事事的另一一方。但但肇事者者逃逸了了，企业业的损失失由谁来来负？这种情况况下，企企业就要要处理这这个员工工，这个个员工觉觉得自己己很冤枉枉。其实实他是有有过错的的，其过过错就在在于他没没有权力力让弟弟弟替他履履行劳动动合同。点评：劳劳动合同同义务必必须亲自自履行。上述案案例中的的司

20、机，他他的工作作是开车车把产品品运到客客户那里里，这是是不可以以通过授授权或者者委托的的形式，由由别人代代替履行行的。用人单位位和劳动动者订立立劳动关关系，就就是为了了购买劳劳动者的的劳动力力的使用用权，劳劳动力是是看不见见摸不着着的，与与劳动者者的人身身密不可可分，也也就是说说劳动者者必须亲亲自到场场履行义义务。上述案例例中司机机的正确确做法是是，不要要擅自把把自己的的工作交交给别人人，可以以先跟单单位联系系请假，由由单位再再做安排排，就没没问题了了。了解解了劳动动关系的的这种特特点，可可以解决决现实中中一些问问题。1.长期期使用劳劳动力就就要考虑虑劳动力力的折旧旧问题劳动力是是不可再再生的

21、，长长期使用用会产生生严重损损耗，所所以如同同设备的的使用一一样，要要有折旧旧。年龄的的限制是是否是就就业歧视视所谓就业业歧视，实实际上是是破坏了了每一个个劳动者者应该平平等享有有的就业业机会，也也就是破破坏了均均等权和和一种社社会的基基本公平平权。【案例】现实生活活中，很很多企业业在招聘聘广告上上明确要要求应聘聘者年龄龄在355岁以下下，这是是因为335岁劳劳动者的的劳动力力是优质质的，肌肌肉、大大脑都处处于良性性运转状状态。人人到了559岁，即即便是同同一个人人，他的的劳动力力，如肌肌肉、大大脑的工工作状态态等都会会变得不不太理想想，这就就是劳动动力折旧旧得差不不多了，只只剩一点点残余价价

22、值了，一一般到了了60岁岁，就标标志着劳劳动力报报废。点评：案案例中企企业要求求应聘者者年龄在在35岁岁以下的的现象，是是否是一一种歧视视呢？现现在的劳劳动法并并没有规规定年龄龄的限制制是歧视视，因为为确实存存在劳动动力折旧旧的现象象。但是是将来的的立法就就有可能能把年龄龄限制规规定视为为歧视。返聘是是否违反反劳动法法现在有些些企业存存在返聘聘已退休休员工的的情况，这这种情况况是否违违反劳动动法呢？劳动者者达到法法定退休休年龄后后，就不不能跟企企业再签签订劳动动合同，履履行劳动动合同了了，因为为从法律律上讲，该该劳动者者已经没没有签订订和履行行劳动合合同的资资格了。现在企业业中有一一些返聘聘的

23、退休休人员，由由于这时时的退休休人员还还是一个个自然人人，有民民事权利利，可以以用自己己民事上上的行为为能力为为企业提提供劳动动，得到到报酬。所以企企业聘用用退休后后的员工工，形成成的是一一种民事事上的雇雇佣关系系，不是是劳动合合同关系系。折旧费费企业长期期使用一一个劳动动者，除除了为他他每个月月上班而而支付对对价报酬酬以外，还还要对他他的劳动动力折旧旧计提折折旧费。现在采用用的方式式是保险险，例如如一个在在某企业业工作的的员工，在在他的工工作年限限之内，企企业除了了要支付付他工资资以外，每每个月还还要把他他的一些些保险金金，如养养老、医医疗、工工伤、失失业、生生育等保保险金计计提出来来，放在

24、在社保中中心或社社保经办办机构。等他退退休或发发生情况况时使用用，这就就是对劳劳动力的的损耗计计提的折折旧。2.人身身性使处处理劳动动关系的的手段单单一【案例】一个员工工被企业业招聘进进来，招招聘的人人觉得这这个员工工很优秀秀，到了了部门以以后，部部门反映映也很好好。半年年多以后后，部门门经理突突然把这这个人退退回给人人事部，说说这个人人不行。部门经经理说这这人什么么都好，就就是脾气气不好，部部门里有有30多多个人，这这几个月月下来，他他与每一一个人都都打过架架了，现现在他的的工作没没法安排排，只要要把别人人安排到到与这个个人合作作的工作作岗位上上，人家家就不干干，就要要辞职，总总不能让让全部

25、门门30多多人都辞辞职，就就留他一一个人，所所以只能能把他请请出来，使使其他员员工安心心工作。点评：人人事部如如果无法法找到其其他部门门安排这这个员工工的工作作，就只只能采取取解除劳劳动合同同的办法法。但解解除劳动动合同，对对于员工工来讲，是是一个非非常重大大的打击击，职工工轻易不不能接受受，就会会产生矛矛盾冲突突。但因因为劳动动关系中中人身性性的特点点，无法法通过授授权给别别人完成成工作来来履行劳劳动合同同，使得得这样的的矛盾冲冲突，没没有太多多的办法法解决。（二）隶隶属性劳动关系系的另外外一个特特点就是是隶属性性。劳动动关系的的人身性性也表明明，劳动动者的劳劳动力和和他的人人身是密密不可分

26、分的，他他必须亲亲自到场场履行合合同。1.员工工到企业业亲自工工作劳动者如如果与企企业签订订了劳动动合同，就就意味着着把自己己的劳动动力使用用权和支支配权转转让给企企业了。【案例】如果员工工与企业业签了一一年合同同，就相相当于在在这一年年中，每每天8小小时，每每周400小时，员员工作为为劳动力力的使用用权、支支配权都都归企业业了。所所以企业业就可以以要求员员工，例例如必须须早晨99点上班班，晚上上5点下下班，中中间不可可以回家家干私事事。员工工到企业业，必须须亲自工工作。2.员工工要接受受企业的的监督与与管理为了有一一个良好好的工作作秩序、生产秩秩序、经经营秩序序，企业业要制定定各种劳劳动规则

27、则，作为为拥有劳劳动力的的员工，就就要按照照企业所所规定的的各种劳劳动就业业、劳动动规则付付出劳动动。这种种劳动力力的使用用权或者者支配权权的转移移，实际际上是一一种人身身自由权权利的让让渡，也也就是说说员工相相当一部部分的人人体自由由权让渡渡给企业业了，所所以企业业对这个个员工有有管理权权，这就就是隶属属。隶属是一一种不平平等的法法律关系系，所以以劳动关关系有一一个很难难处理的的地方，就就是它既既是在平平等的法法律关系系上建立立的，但但是在履履行合同同过程当当中，这这个关系系又是不不平等的的。不平等和和平等关关系并存存，处理理问题就就比较困困难，因因为隶属属关系是是纵向的的，平等等关系是是横

28、向的的。这也也是人力力资源管管理工作作的一个个难点，所所以在处处理一件件事情的的时候，首首先要搞搞清这件件事是应应该基于于平等关关系处理理，还是是基于隶隶属关系系处理。如果基基于隶属属关系处处理，被被处理者者就必须须要服从从，不需需要协商商，也不不需要有有事先的的约定。如果要要基于平平等关系系处理，就就必须按按照合同同约定，没没有约定定就要双双方协商商，糊里里糊涂就就会出问问题。有些人认认为劳动动关系就就是一种种民事关关系，只只有平等等没有隶隶属，这这是不对对的。【案例】有个刚毕毕业的学学生到企企业工作作，岗位位是一个个特殊工工种，操操作规程程里规定定上岗工工作之前前，必须须先佩戴戴好安全全防

29、护用用品。这个新参参加工作作的年轻轻人不接接受，说说劳动合合同里没没有这个个规定，凭凭什么现现在我到到了单位位以后，你你说让我我做我就就做。合合同没约约定，你你要跟我我协商，我我高兴我我就按照照你的做做，我不不高兴我我就不按按照你的的做，我我今天不不高兴我我就不做做。后来来这个员员工因为为没有佩佩戴安全全防护用用品触电电死亡。点评：企企业的安安全操作作规程就就是劳动动纪律，不不需要跟跟任何人人平等协协商制订订。劳动动法规定定，企业业的劳动动纪律和和规章制制度是由由用人单单位制订订的。用人单位位应当建建立和完完善企业业规章制制度，这这是劳劳动法第第四条的的规定，这这体现了了一个隶隶属和管管理关系

30、系，所以以说员工工和企业业在履行行劳动过过程中是是有隶属属关系的的。但用人单单位和劳劳动者之之间的这这种隶属属关系，只只有在履履行合同同过程当当中才会会存在，在在劳动合合同订立立之前和和解除以以后就没没有隶属属关系了了。这种种隶属不不是计划划体制下下的行政政隶属，只只是局限限在劳动动管理中中的隶属属。【自检22-1】某员工660岁从从企业退退休后被被返聘回回来，他他与企业业形成了了新的劳劳动合同同关系吗吗？第三讲 劳动动合同的的订立（上上）劳动关系系是一种种合同关关系，要要符合合合同关系系的一般般原则。一、劳动动合同的的订立原原则现行的劳劳动法规规定，劳劳动者和和用人单单位建立立劳动关关系，必

31、必须订立立书面的的劳动合合同。订订立书面面劳动合合同的时时候，要要遵从两两个基本本原则，即即合法原原则和平平等自愿愿、协商商一致的的原则。（一）合合法原则则【案例】较大型的的企业都都有自己己的法律律部门，或或者有聘聘请的常常年法律律顾问或或律师。企业在在起草劳劳动合同同和进行行劳动合合同合法法性审查查的时候候，往往往会找这这些人来来做，但但是他们们的工作作往往会会被人力力资源经经理找出出与劳动动法相违违背的地地方。人事经理理在与法法律工作作者探讨讨劳动合合同的某某个条款款为什么么不符合合劳动法法，或者者不符合合什么规规定时，可可能有些些法律工工作者就就不接受受这些说说法，认认为自己己是完全全按

32、照中中国人民民共和国国合同法法的规规定来审审查和起起草合同同的，不不会有问问题的。点评：劳劳动合同同的条款款内容要要遵从合合法原则则。法律律规定，法法定大于于约定，是是指合同同双方约约定的内内容与法法律相抵抵触的时时候，约约定是不不生效的的。有些些法律工工作者误误认为劳劳动合同同是一种种民商式式合同，所所以他们们就按照照民商式式合同的的规定来来起草或或者审查查劳动合合同，不不可避免免地就会会有问题题。劳动合同同是劳动动法法律律体系下下的一个个合同，中中华人民民共和国国合同法法是民民法体系系里一个个调整民民商式合合同的条条法。劳劳动合同同不是民民商式合合同，不不能用合合同法的的规定来来审查。用合

33、同同法规定定来审查查劳动法法，这句句话本身身就是错错的。因因为民法法是私法法领域的的一个法法律体系系，而劳劳动法是是社会法法里的一一个法律律体系，它它们是两两个并列列的法，所所以劳动动合同只只受劳动动法和劳劳动合同同法的调调整。由此可见见，劳动动合同不不受中中国人民民共和国国合同法法的调调整，这这与遵从从合法原原则并不不矛盾，劳劳动合同同里的所所有内容容都应该该不违背背法律，不不与法律律的强制制性规定定相抵触触。【案例】有些企业业与职工工约定的的工资标标准低于于了国家家最低工工资规定定，就是是不合法法的。有有些企业业声明在在员工和和企业建建立劳动动合同以以后，可可以不交交社会保保险，这这种条款

34、款也违反反了劳动动法的强强制规定定。现行行劳动动法第第72条条明确规规定，劳劳动者和和用人单单位建立立劳动关关系以后后，就必必须要缴缴纳社会会保险。缴纳社社会保险险是双方方共同的的义务，不不履行是是违法的的，这是是不可以以约定的的。点评：法法律规定定了的，约约定就是是无效的的，否则则就是违违法。保保证合同同的内容容是符合合国家法法律的，这这是劳动动合同订订立的前前提。（二）平平等自愿愿、协商商一致原原则有人认为为劳动合合同的订订立不存存在平等等自愿、协商一一致的情情况，因因为很多多企业的的员工都都反映，是是企业制制订的格格式合同同，不签签不行，平平等协商商根本不不存在。这种说法法有一定定的片面

35、面性。当当然在签签合同的的时候，用用人单位位相对于于一般的的劳动者者来讲，处处于强势势地位，有有一定优优势，但但是这种种优势并并不由劳劳动者的的强弱来来确定。因为在在劳动合合同订立立之前，双双方当事事人并没没有谁强强谁弱之之分，所所以在谈谈合同的的时候劳劳动者并并不是弱弱者。【案例】企业某一一些职位位有空缺缺，要进进行社会会招聘。发了招招聘广告告，有人人看到广广告以后后，认为为自己符符合条件件，愿意意接受这这个待遇遇，可能能就来应应聘。企企业筛选选完简历历以后，会会锁定一一些它认认为有可可能合适适的目标标人选，然然后组织织面试。面试完完了，还还会有其其他的一一些复试试等。这这些环节节就是缔缔结

36、劳动动合同的的一个过过程，都都是在充充分协商商。就是是企业要要了解员员工，员员工也要要了解企企业，同同时通过过面试传传递信息息，应聘聘的人知知道到企企业来干干什么，挣挣多少钱钱，有什什么其他他福利，最最后，企企业愿意意录用这这个人，这这个人也也愿意来来，就可可以报到到上班。综上所所述，这这些做法法都符合合平等自自愿、协协商一致致的原则则。有人经过过考核，最最后非常常幸运地地被企业业录用了了，报到到上班第第一天，人人力资源源部门的的人拿着着一个合合同文本本要求签签合同。看过合合同内容容，有人人就认为为有些条条款似乎乎对职工工不利，比比较倾向向于企业业。有些些比较胆胆大的职职工，可可能会跟跟企业提

37、提出来，要要求修改改条款。一般的的职工可可能也不不敢提，就就签了。有的企企业说，你你的意见见提的有有道理可可以改，但但这种企企业是极极个别的的，大部部分企业业都不允允许修改改条款。负责招招聘的人人事经理理处理这这种问题题非常有有经验，他他会说我我们企业业使用统统一的合合同文本本，不可可以改。言外之之意是“爱签不不签，你你不签有有的是人人签”，发一一个招聘聘启示，有有5000人应聘聘，只需需要1个个人，不不签合同同可以走走人，后后边有4499个个人供选选择。员员工心想想如果我我要是不不签的话话，还要要再找一一个新的的单位去去应聘，还还要跟几几百个人人去竞争争，这次次是很幸幸运地被被录用了了，下次

38、次还这么么幸运吗吗？那就就不一定定了，所所以多数数人只有有选择签签了。点评：这这种合同同的签订订，在感感受上是是很不舒舒服的，甚甚至有点点被逼无无奈的感感觉。但但从法律律上讲，这这仍然叫叫做平等等自愿、协商一一致。缔结劳动动合同，有有一个平平等协商商的过程程，而并并不像某某些人理理解的那那样，企企业逼着着员工签签，这是是一种比比较偏激激的说法法，本质质上还是是平等协协商的。有些职职工签完完合同，在在履约过过程中，跟跟企业发发生了纠纠纷，去去仲裁或或者诉讼讼。在仲仲裁诉讼讼期间，职职工会认认为这个个劳动合合同无效效，因为为他认为为当时是是被胁迫迫签订的的，但这这种情况况下法院院是不会会认定合合同

39、无效效的。在目前中中国的劳劳动力市市场环境境下，劳劳动者和和用人单单位，虽虽然在订订立劳动动合同之之前，没没有强弱弱之分，但但是劳动动者在签签订合同同的时候候，还是是处于一一种不利利的位置置。这种种不利位位置是劳劳动力的的供给造造成的，而而不是谁谁强谁弱弱的问题题。【案例】某企业需需要一个个稀缺岗岗位的人人才，招招了半年年都没招招上来。于是又又去找了了若干个个猎头公公司。有有一个猎猎头公司司推荐了了一个人人，企业业经过了了解、面面试，发发现这人人确实很很优秀，就就准备录录用他，而而且这个个人也完完全接受受企业的的福利待待遇，一一切谈妥妥。谈好以后后要签合合同，劳劳动合同同文本拿拿出来看看过后，

40、这这个人提提出合同同有几个个条款需需要改一一下，并并提出了了修改建建议。这这种情况况下，人人事经理理就不会会说，这这不行，合合同改不不了，这这是固定定版本，您您愿意干干就干，不不愿意干干您甭干干。如果果这么说说，人家家抬腿就就走了，好好多单位位抢着要要他，人人家并不不在乎这这一岗位位。人事事经理一一定会说说，您别别走，我我们请示示一下总总经理。总经理理就会说说，改合合同有什什么不行行的，又又不影响响实质利利益，又又不多要要钱，赶赶紧跟他他签了。然后企企业就按按照应聘聘者的意意愿，把把合同改改了，然然后签字字。点评：所所以合同同在签订订之前，双双方不存存在谁强强谁弱的的问题，只只是存在在劳动力力

41、供给导导致的不不利或有有利。当企业面面对一个个非常难难得的人人才时，作作为市场场上的稀稀缺资源源，应聘聘者签合合同时就就占主动动、有利利的地位位，企业业就占不不利位置置，该妥妥协就要要妥协。现在对对大部分分劳动者者来说，由由于劳动动力市场场供大于于求，他他们就站站在了一一个不利利的位置置上。只只要是签签合同时时没有实实质上的的胁迫，在在合同上上的签字字就意味味着对这这份合同同的所有有的义务务全部接接受。二、劳动动合同的的内容与与无效劳劳动合同同（一）劳劳动合同同的内容容根据劳动动法规定定，劳动动合同的的必备条条款有七七项，必必备条款款就是一一般的劳劳动合同同都应该该有的内内容。主主要有以以下内

42、容容：劳动合合同期限限；工作内内容；劳动保保护和劳劳动条件件；劳动报报酬；劳动纪纪律；劳动合合同终止止的条件件；违反劳劳动合同同的责任任。有些企业业会与员员工签订订一些不不叫“劳动合合同”的文件件，例如如聘用协协议、聘聘用合同同、雇佣佣合同、雇佣协协议等，判判定这些些文件是是不是劳劳动合同同，就以以必备条条款来衡衡量。【案例】北京有个个企业，招招收了一一名户口口在外地地的应届届大学毕毕业生，为为这名外外地生源源解决了了一个留留京的户户口指标标，使这这位毕业业生的户户口转成成了北京京户口。企业在在这之前前和这名名毕业生生达成协协议，企企业给他他办理北北京户口口，劳动动合同期期限至少少5年，这这5

43、年中中这个毕毕业生要要为企业业服务而而不能选选择离开开，否则则要交违违约金，并并在合同同里有一一个违约约的约定定。签订的文文本名字字没叫“劳动合合同”，叫“服务协协议”。签了了服务协协议以后后，这位位毕业生生就成了了企业的的员工。工作了了一段时时间以后后，跟企企业可能能发生一一定矛盾盾了，就就到劳动动监察大大队去举举报，说说企业没没跟他签签劳动合合同，这这是违法法的。劳劳动监察察大队就就到企业业去查，企企业就把把那个服服务协议议拿出来来了。劳劳动监察察大队说说这是服服务协议议，不是是劳动合合同。没没有劳动动合同是是违法的的，按照照法律规规定要受受处罚。点评：这这位劳动动监察大大队人员员的说法法

44、有待商商榷，他他对什么么是劳动动合同没没有深入入的理解解。实际际上这位位毕业生生与企业业签的文文本，虽虽然叫“服务协协议”，但是是里边约约定了工工作内容容、工资资多少、劳动纪纪律、合合同期限限、违约约责任等等，劳动动合同里里应该有有的主要要条款都都具有了了。认定一个个合同是是不是劳劳动合同同，不能能只看名名字，而而应当看看内容。如果内内容包括括劳动合合同必备备的七项项条款，就就属于劳劳动合同同性质的的协议，不不能说不不是劳动动合同。【案例】某个员工工到法院院跟企业业打官司司，因为为这个企企业想根根据合同同里的约约定来处处理这位位员工，但但是这位位员工不不接受，就就想通过过诉讼的的方式来来证明劳

45、劳动合同同是无效效的。如如果能证证明合同同无效，企企业用合合同里的的条款处处理该员员工，就就没有依依据了。在合同同中企业业没有约约定这个个员工的的工资数数额，也也没有约约定他的的具体岗岗位，于于是员工工请求法法官判定定这份合合同无效效。点评：这这样的合合同，法法院会认认定是无无效的吗吗？答案案是不会会的。因因为双方方当事人人订立劳劳动合同同的时候候，对合合同内容容要有一一个协商商一致的的过程，然然后签署署合同。可能当当事人只只对合同同里边的的一部分分内容做做了协商商后就签签署了，然然后就开开始履行行了。在在履行过过程中，还还可以补补充内容容。所以以，一个个劳动合合同，即即使不是是所有的的必备条

46、条款齐备备，也不不能说是是无效的的，在履履行合同同过程中中，随时时可以补补充。不不能因为为合同条条款的短短缺，就就把它说说成无效效。劳动合同同除了七七个必备备条款以以外，还还可有一一些非必必要条款款，例如如试用期期条款、补充保保险条款款、职业业培训条条款、保保守商业业秘密条条款、竞竞业限制制条款，以以及一些些其他条条款，这这些条款款也是很很常用的的。也就就是说，劳劳动合同同里边，除除了有七七项必备备内容以以外，双双方当事事人自愿愿协商写写一些其其他的条条款，也也是没有有问题的的。（二）无无效劳动动合同1.违反反法律行行政法规规的劳动动合同是是无效的的部分被确确认无效效，不影影响其他他部分的的效

47、力，其其他部分分仍然是是有效的的。也就就是说部部分违反反法律法法规的劳劳动合同同，通常常被叫做做部分无无效合同同。例如有些些员工指指出，合合同里边边规定女女工产假假只能休休息300天（法法律规定定是900天），这这是违法法的，但但并不等等于整个个合同都都违法、都无效效。2.采用用胁迫欺欺诈等手手段订立立的劳动动合同是是无效的的采用胁迫迫欺诈等等手段订订立的劳劳动合同同是无效效的，这这种无效效通常是是整体无无效，因因为它违违背了平平等自愿愿、协商商一致的的原则，也也就是违违背了当当事人的的真实意意思表示示，所以以有这种种条款的的合同整整体无效效。【案例11】有一个职职业高中中毕业生生，学历历不高，还还想干比比较轻松松的工作作，又想想挣钱很很多，当当然很难难找到。他就想想了一个个办法，买买了一个个非常知知名学校校的假毕毕业证书书，而且且是软件件专业硕硕士毕业业证书。结果被被一个计计算机公公司录用用了。录录用以后后，部门门经理给给他安排排工作，他他知道自自己干不不了，就就动了动动脑筋，对对部门经经理说，我我刚出校校门，没没有太多多实践经经验，对对公司的的产品不不了解，能能不能让让我先熟熟悉一