企业劳动关系处理实务27636.docx

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1、第一讲 中国劳动关系的特点（上）劳动关系是由劳动者和劳动力的使用者，也就是企业以及相关组织，例如代表职工的工会、代表企业的雇主，为了实现劳动过程所缔结的一种社会关系。很多人认为为劳动关关系的主主体是劳劳动者和和用人单单位，这这是狭义义的理解解。从广广义上讲讲，一个个劳动关关系系统统的主体体应该包包括：劳劳动者、用用人单位位、政府府、工会会，以及及雇主组组织等五五方当事事人。所所以，一一个劳动动关系的的调整，不不能只单单纯考虑虑用人单单位和劳劳动者，而而应该是是由这几几方当事事人来共共同解决决。一、关于劳劳动关系系的表述述关于劳动关关系的说说法，在在媒体、书书籍中有有很多相相关词汇汇，例如如劳资

2、关关系、雇雇佣关系系、劳使使关系、员员工关系系、劳工工关系，等等等。这这些说法法都跟劳劳动关系系相近，是是劳动关关系另外外的表述述方式。劳资关系系劳资关系强强调的是是劳方和和资方对对称，这这是最传传统的称称谓。但但是它过过分强调调了劳资资冲突，有有一种对对抗的意意味，劳劳资关系系通常在在私营企企业里提提得比较较多。雇佣关系系雇佣关系强强调的是是雇方和和佣方之之间的个个体劳动动关系，它它不太强强调集体体的劳动动关系（即即群体劳劳动关系系）。劳使关系系劳使关系是是日本人人创造的的一个词词，表面面意思非非常中性性，不带带有感情情色彩，是是劳动者者和劳动动力的使使用者形形成的关关系，这这种说法法比较中

3、中立，避避免了对对抗。员工关系系员工关系也也是很多多企业用用得比较较多的词词汇，它它以企业业为主导导，强调调的是企企业内部部对员工工的管理理、监督督，这种种说法是是为了淡淡化和排排斥工会会。劳工关系系劳工关系是是一种强强化工会会的说法法，它以以员工或或者劳动动者为核核心，即即劳动者者集体组组织与雇雇主的关关系，强强调的是是群体劳劳动关系系。这种种说法在在中国香香港和台台湾地区区比较常常用。以上这些相相类似的的表述，都都可以理理解成是是一种劳劳动关系系，只是是各自在在含义上上有所偏偏重。二、中国劳劳动关系系的历史史演变过过程中国的劳动动关系的的特点，与与国外的的劳动关关系有一一定的差差别。由由于

4、历史史的原因因，中国国的劳动动关系经经历了从从计划体体制过渡渡到市场场经济的的变革。我我国劳动动关系的的历史演演变过程程分为以以下两个个阶段：第一个阶阶段，计计划体制制下的劳劳动关系系；第二个阶阶段，市市场经济济转型时时期的劳劳动关系系。（一）计划划体制下下的中国国劳动关关系1.计划体体制下中中国劳动动关系的的特点计划体制下下，中国国劳动关关系的特特点主要要表现在在以下几几个方面面：采用统包包统配的的方式，劳劳动力和和企业之之间建立立固定工工制的劳劳动关系系；劳动者在在形式上上是与企企业建立立劳动关关系，实实际上是是与国家家之间的的关系；劳动关系系呈现泛泛政治化化的特征征，企业业和员工工之间的

5、的关系酷酷似行政政隶属关关系。也就是说，计计划体制制下，中中国的劳劳动关系系是用一一种政治治概念取取代了法法律概念念，把劳劳动关系系换了一一种政治治性说法法：职工工是企业业的主人人。职工跟企业业之间形形成了一一种行政政隶属关关系，即即企业是是行政的的化身，员员工和企企业之间间没有平平等关系系，只有有行政隶隶属关系系，就是是上下级级关系，一一种纵向向的法律律关系。例例如，国国务院曾曾发布过过职工工奖惩条条例，这这个条例例规定，企企业可给给予员工工警告、记记过、记记大过、开开除、除除名、辞辞退等一一系列的的处分。这这些都是是行政处处分。实实际上只只有由行行政机关关针对行行政相关关人员的的违法行行为

6、做出出的处罚罚才叫行行政处分分，所以以这就说说明当时时的企业业被看成成了行政政机关。【案例1】计划经济时时期，一一个人骑骑车闯红红灯或逆逆行被警警察抓住住。警察察就会问问：你是是什么单单位的？你们单单位电话话号码是是多少？厂长的的名字是是什么？然后往往单位打打电话。回回到单位位这个人人就会被被单位处处理，严严重的会会被行政政处分。当时所有人人的任何何不文明明行为，都都怕被企企业知道道，因为为企业是是行政领领导，除除了触犯犯刑律由由公检法法来处理理外，人人们所有有的其他他事情全全部都由由企业管管。【案例2】女员工违反反计划生生育政策策，生了了二胎，企企业就要要给予开开除处理理。从本本质上讲讲，劳

7、动动关系只只涉及与与劳动相相关的权权利义务务。生小小孩跟劳劳动没有有必然联联系，生生二胎违违反的是是国家的的计划生生育与人人口政策策，是一一种行政政违法行行为，与与劳动关关系本不不发生联联系，企企业也并并无权力力去处理理员工的的这种违违法行为为，而应应该由行行政机关关来处理理。但在在计划体体制下，政政府把对对员工的的行政管管理权给给了企业业，政府府给企业业下指标标，由企企业代为为管理职职工，企企业才有有义务管管理这些些事，当当然也有有权力处处分员工工。2002年年，国家家颁布了了人口口与计划划生育法法，规规定凡是是对违反反计划生生育的行行为的处处罚，全全部都由由行政机机关来做做，跟企企业没有有

8、任何关关系，而而且也不不涉及考考核企业业指标的的问题，所所以，企企业制度度里的相相关条款款同样应应去掉，企企业没有有执行（惩惩罚）的的权力，因因为这属属于越权权的行为为。但是在一些些经济欠欠发达地地区，还还会有计计划生育育管理部部门找企企业，企企业不管管生二胎胎的事就就要挨罚罚，但企企业可以以不必怕怕，就算算挨罚也也可以通通过行政政诉讼来来争取权权力，因因为计生生管理部部门这样样做是没没有任何何法律依依据的。行行政机关关的任何何法律行行为，必必须要有有法律依依据，否否则是不不可以做做的。2.计划体体制下与与现行体体制下的的人力资资源管理理者角色色的不同同计划体制下下的人力力资源管管理者的的角色

9、叫叫劳资干干部，现现在称作作人力资资源管理理者，这这两种角角色都担担任过的的人，对对劳动关关系在中中国的演演变感触触特别深深。在计划体制制下，劳劳资处长长在企业业的地位位很高，因因为当时时职工和和企业是是行政隶隶属关系系，企业业类似于于行政机机关的单单位，而而劳资科科长、劳劳资处长长的职务务行为就就是执行行企业的的行政权权力，员员工常会会因为他他们手中中有权力力而对他他们有一一种恐惧惧感。当当时劳资资干部有有对员工工的行政政管理权权力，而而且掌握握国家政政策的解解释与执执行权，有有相当强强的优越越感，这这让他们们在职工工心中成成为权力力的化身身，员工工基本处处于受支支配的地地位。现在的人力力资

10、源管管理工作作基本上上属于服服务性质质，例如如计算加加班费、转转档案、办办社保等等，完全全处于一一个服务务部门的的位置，没没有了行行政权力力，更没没有了计计划体制制下的优优越感。（二）市场场经济转转型时期期的中国国劳动关关系市场经济转转型时期期的中国国劳动关关系，从从本质上上讲发生生了根本本的变化化，19995年年劳动动法出出台，结结束了计计划体制制下的用用人单位位和劳动动者之间间的行政政隶属关关系，使使劳动者者和用人人单位之之间变成成了一种种基于平平等的契契约关系系。劳动法规规定，劳劳动者和和用人单单位在建建立劳动动关系的的时候，要要平等自自愿，协协商一致致。即双双方你有有情我有有愿就可可以

11、建立立劳动关关系，如如果有一一方不情情愿，就就不能建建立劳动动关系，而而且要签签订劳动动合同，这这是一种种契约式式的法律律关系，把把劳动者者的法律律地位与与用人单单位放在在同一个个平台上上了。计划体制时时代，用用人单位位的法律律地位高高于劳动动者，虽虽然政治治意义上上劳动者者是主人人，但是是法律意意义上，劳劳动者的的地位是是低于企企业的。劳劳动法出出台以后后，中国国的劳动动关系发发生了本本质上的的变化，即即当事人人的法律律地位平平等了。1.通过立立法平衡衡劳动关关系双方方的关系系建立劳动关关系，需需要让企企业和劳劳动者处处在一个个平等的的基础上上。但企企业相对对于劳动动者个体体，它的的经济实实

12、力和社社会影响响力远远远高于个个人，因因此企业业还是很很强大的的组织。那么，实力力上的悬悬殊如何何来体现现关系的的平等呢呢？随着着市场经经济的转转型，劳劳动关系系的市场场化、契契约化的的出现，就就必须有有一部法法律来保保护规范范这种关关系，我我国的劳劳动法应应运而生生。因为为相对于于企业来来讲，劳劳动者个个体是弱弱者。劳劳动法就就是为弱弱者立法法而求得得相对公公平，这这是文明明社会的的立法规规则。劳动法对对弱者给给予了倾倾斜性的的保护。这这种倾斜斜性从表表面上看看，是给给予劳动动者比较较大的权权利，给给企业比比较小的的权力，似似乎不是是很公平平，但这这是为了了追求实实质上的的公平。就就像是一一

13、个天平平，一边边是劳动动者，一一边是用用人单位位，天平平肯定不不会平衡衡，因为为企业太太重，劳劳动者太太轻了。要要使其平平衡，就就要通过过立法，立立法就相相当于调调整天平平的支点点，可以以向对劳劳动者有有利的方方向去调调，在调调平的基基础上，双双方才会会有基本本公平合合理的关关系。2.什么是是完整的的劳动法法律体系系劳动法是一一个单独独的法律律体系，不不是民法法的子法法，劳动动法和民民法是并并列的两两个部门门法。1995年年出台的的劳动动法，是是一个原原则立法法，是劳劳动法体体系里的的一个基基础法。一部劳动法法法典，里里边规定定的主要要是一些些法律原原则，不不具有太太多的可可操作性性。在基基本

14、法订订立以后后，按照照基本法法的法律律精神，再再陆续制制订一些些劳动法法下边的的子法。例例如劳动动合同法法、社会会保障法法、劳动动基准法法、安全全生产法法、劳动动关系处处理法、就就业促进进法、职职业病防防治法等等，这些些子法是是基于劳劳动法相相关部分分的法律律精神、法法律原则则而制订订的，具具有可操操作性。表1-1 完完整的劳劳动法律律体系劳动法劳动合同法劳动基准法社会保险法安全生产法劳动争议处理法其他相关法律【表析】中国的劳动动立法比比较滞后后，现在在劳动法法体系里里出台的的子法还还不是很很多，已已经出台台了安安全生产产法、职职业病防防治法等等，其他他的子法法有的在在讨论中中，有的的在起草草

15、中。3.中央立立法与地地方立法法中央立法的的滞后，对对实际工工作有一一定影响响，但是是可以通通过一些些地方立立法来暂暂时解决决这些问问题。例例如地方方上关于于劳动合合同的规规定，地地方上关关于工资资支付的的规定，都都起到了了临时作作用。这这种形式式解决了了一些急急迫的现现实问题题，但是是存在以以下几个个方面的的问题：地方立法法的合理理性比较较差。因因为参与与制订的的人群较较小，出出台的程程序过于于简单，会会因为国国家政策策的变化化而发生生变化，缺缺乏稳定定性。地方立法法越多，在在劳动法法规上就就会出现现越多的的地方割割据。在国家出台台统一的的劳动动合同法法之前前，各地地基本上上都有关关于劳动动

16、合同管管理的规规定，不不同的地地方规定定的内容容就会有有不同，例例如一个个集团公公司总部部和设在在不同省省份里的的分公司司，在实实施过程程中就会会发生冲冲突，或或者与各各地适用用的规定定发生冲冲突，或或者企业业内部差差别待遇遇过大，造造成不公公平不合合理的现现象。这种问题只只能通过过中央立立法来解解决，所所以我国国劳动法法律体系系的完善善，对于于企业劳劳动关系系的健康康发展有有重要的的意义。【自检1-1】我国的劳动动关系是是市场经经济转型型时期产产生的，这这种说法法正确吗吗？第二讲 中国劳劳动关系系的特点点（下）一、劳动关关系的表表现形式式劳动关系基基本上有有两种，即即合作和和冲突。1.合作合

17、作是指双双方当事事人共同同遵守一一套经济济制度或或者规则则的行为为。这种种经济制制度或者者规则，包包括国家家的法律律法规，也也包括双双方共同同签署的的劳动合合同以及及其他一一些非正正式的心心理契约约。劳动者在企企业里提提供劳动动，然后后获得报报酬，用用人单位位通过劳劳动者的的劳动，向向社会提提供产品品或者服服务，获获得利润润，这是是双方最最基本的的合同订订立的目目的，也也是劳资资关系的的合作基基础。2.冲突冲突是指双双方当事事人在目目标、利利益、期期望等方方面出现现了一些些分歧。例例如企业业希望多多获利润润，员工工却希望望多得报报酬，经经济上的的这种对对立调和和不好就就会产生生冲突，即即劳动争

18、争议。此此外，怠怠工、罢罢工等行行为导致致企业解解聘员工工的现象象，也是是一种冲冲突行为为。二、劳动关关系的特特点劳动关系是是一种合合同关系系，与任任何合同同关系一一样，都都有平等等性和财财产性。但但劳动关关系还有有两个非非常独特特，是一一般民商商合同不不具有的的，即隶隶属性和和人身性性。（一）人身身性人身性是指指劳动者者本人，应应当亲自自从事劳劳动合同同约定的的工作，而而不能通通过授权权委托的的方式，让让别人代代替自己己履行合合同义务务。【案例】某企业员工工是司机机，他的的工作职职责是把把企业生生产出来来的产品品运到客客户那里里。有一一天他去去送货，路路上接到到妻子的的电话，说说孩子病病了，

19、浑浑身抽搐搐、烧到到40度度，要马马上送医医院。他就赶紧开开着车先先回家，两两口子决决定赶紧紧送孩子子去医院院。但是是这车产产品也要要马上送送到客户户那里，这这个司机机就委托托他的弟弟弟替他他送货，结结果路上上出了交交通事故故。事故故责任不不在弟弟弟，而在在于肇事事的另一一方。但但肇事者者逃逸了了，企业业的损失失由谁来来负？这种情况下下，企业业就要处处理这个个员工，这这个员工工觉得自自己很冤冤枉。其其实他是是有过错错的，其其过错就就在于他他没有权权力让弟弟弟替他他履行劳劳动合同同。点评：劳动动合同义义务必须须亲自履履行。上上述案例例中的司司机，他他的工作作是开车车把产品品运到客客户那里里，这是

20、是不可以以通过授授权或者者委托的的形式，由由别人代代替履行行的。用人单位和和劳动者者订立劳劳动关系系，就是是为了购购买劳动动者的劳劳动力的的使用权权，劳动动力是看看不见摸摸不着的的，与劳劳动者的的人身密密不可分分，也就就是说劳劳动者必必须亲自自到场履履行义务务。上述案例中中司机的的正确做做法是，不不要擅自自把自己己的工作作交给别别人，可可以先跟跟单位联联系请假假，由单单位再做做安排，就就没问题题了。了了解了劳劳动关系系的这种种特点，可可以解决决现实中中一些问问题。1.长期使使用劳动动力就要要考虑劳劳动力的的折旧问问题劳动力是不不可再生生的，长长期使用用会产生生严重损损耗，所所以如同同设备的的使

21、用一一样，要要有折旧旧。年龄的限限制是否否是就业业歧视所谓就业歧歧视，实实际上是是破坏了了每一个个劳动者者应该平平等享有有的就业业机会，也也就是破破坏了均均等权和和一种社社会的基基本公平平权。【案例】现实生活中中，很多多企业在在招聘广广告上明明确要求求应聘者者年龄在在35岁岁以下，这这是因为为35岁岁劳动者者的劳动动力是优优质的，肌肌肉、大大脑都处处于良性性运转状状态。人人到了559岁，即即便是同同一个人人，他的的劳动力力，如肌肌肉、大大脑的工工作状态态等都会会变得不不太理想想，这就就是劳动动力折旧旧得差不不多了，只只剩一点点残余价价值了，一一般到了了60岁岁，就标标志着劳劳动力报报废。点评：

22、案例例中企业业要求应应聘者年年龄在335岁以以下的现现象，是是否是一一种歧视视呢？现现在的劳劳动法并并没有规规定年龄龄的限制制是歧视视，因为为确实存存在劳动动力折旧旧的现象象。但是是将来的的立法就就有可能能把年龄龄限制规规定视为为歧视。返聘是否否违反劳劳动法现在有些企企业存在在返聘已已退休员员工的情情况，这这种情况况是否违违反劳动动法呢？劳动者者达到法法定退休休年龄后后，就不不能跟企企业再签签订劳动动合同，履履行劳动动合同了了，因为为从法律律上讲，该该劳动者者已经没没有签订订和履行行劳动合合同的资资格了。现在企业中中有一些些返聘的的退休人人员，由由于这时时的退休休人员还还是一个个自然人人，有民

23、民事权利利，可以以用自己己民事上上的行为为能力为为企业提提供劳动动，得到到报酬。所所以企业业聘用退退休后的的员工，形形成的是是一种民民事上的的雇佣关关系，不不是劳动动合同关关系。折旧费企业长期使使用一个个劳动者者，除了了为他每每个月上上班而支支付对价价报酬以以外，还还要对他他的劳动动力折旧旧计提折折旧费。现在采用的的方式是是保险，例例如一个个在某企企业工作作的员工工，在他他的工作作年限之之内，企企业除了了要支付付他工资资以外，每每个月还还要把他他的一些些保险金金，如养养老、医医疗、工工伤、失失业、生生育等保保险金计计提出来来，放在在社保中中心或社社保经办办机构。等等他退休休或发生生情况时时使用

24、，这这就是对对劳动力力的损耗耗计提的的折旧。2.人身性性使处理理劳动关关系的手手段单一一【案例】一个员工被被企业招招聘进来来，招聘聘的人觉觉得这个个员工很很优秀，到到了部门门以后，部部门反映映也很好好。半年年多以后后，部门门经理突突然把这这个人退退回给人人事部，说说这个人人不行。部部门经理理说这人人什么都都好，就就是脾气气不好，部部门里有有30多多个人，这这几个月月下来，他他与每一一个人都都打过架架了，现现在他的的工作没没法安排排，只要要把别人人安排到到与这个个人合作作的工作作岗位上上，人家家就不干干，就要要辞职，总总不能让让全部门门30多多人都辞辞职，就就留他一一个人，所所以只能能把他请请出

25、来，使使其他员员工安心心工作。点评：人事事部如果果无法找找到其他他部门安安排这个个员工的的工作，就就只能采采取解除除劳动合合同的办办法。但但解除劳劳动合同同，对于于员工来来讲，是是一个非非常重大大的打击击，职工工轻易不不能接受受，就会会产生矛矛盾冲突突。但因因为劳动动关系中中人身性性的特点点，无法法通过授授权给别别人完成成工作来来履行劳劳动合同同，使得得这样的的矛盾冲冲突，没没有太多多的办法法解决。（二）隶属属性劳动关系的的另外一一个特点点就是隶隶属性。劳劳动关系系的人身身性也表表明，劳劳动者的的劳动力力和他的的人身是是密不可可分的，他他必须亲亲自到场场履行合合同。1.员工到到企业亲亲自工作作

26、劳动者如果果与企业业签订了了劳动合合同，就就意味着着把自己己的劳动动力使用用权和支支配权转转让给企企业了。【案例】如果员工与与企业签签了一年年合同，就就相当于于在这一一年中，每每天8小小时，每每周400小时，员员工作为为劳动力力的使用用权、支支配权都都归企业业了。所所以企业业就可以以要求员员工，例例如必须须早晨99点上班班，晚上上5点下下班，中中间不可可以回家家干私事事。员工工到企业业，必须须亲自工工作。2.员工要要接受企企业的监监督与管管理为了有一个个良好的的工作秩秩序、生生产秩序序、经营营秩序，企企业要制制定各种种劳动规规则，作作为拥有有劳动力力的员工工，就要要按照企企业所规规定的各各种劳

27、动动就业、劳劳动规则则付出劳劳动。这这种劳动动力的使使用权或或者支配配权的转转移，实实际上是是一种人人身自由由权利的的让渡，也也就是说说员工相相当一部部分的人人体自由由权让渡渡给企业业了，所所以企业业对这个个员工有有管理权权，这就就是隶属属。隶属是一种种不平等等的法律律关系，所所以劳动动关系有有一个很很难处理理的地方方，就是是它既是是在平等等的法律律关系上上建立的的，但是是在履行行合同过过程当中中，这个个关系又又是不平平等的。不平等和平平等关系系并存，处处理问题题就比较较困难，因因为隶属属关系是是纵向的的，平等等关系是是横向的的。这也也是人力力资源管管理工作作的一个个难点，所所以在处处理一件件

28、事情的的时候，首首先要搞搞清这件件事是应应该基于于平等关关系处理理，还是是基于隶隶属关系系处理。如如果基于于隶属关关系处理理，被处处理者就就必须要要服从，不不需要协协商，也也不需要要有事先先的约定定。如果果要基于于平等关关系处理理，就必必须按照照合同约约定，没没有约定定就要双双方协商商，糊里里糊涂就就会出问问题。有些人认为为劳动关关系就是是一种民民事关系系，只有有平等没没有隶属属，这是是不对的的。【案例】有个刚毕业业的学生生到企业业工作，岗岗位是一一个特殊殊工种，操操作规程程里规定定上岗工工作之前前，必须须先佩戴戴好安全全防护用用品。这个新参加加工作的的年轻人人不接受受，说劳劳动合同同里没有有

29、这个规规定，凭凭什么现现在我到到了单位位以后，你你说让我我做我就就做。合合同没约约定，你你要跟我我协商，我我高兴我我就按照照你的做做，我不不高兴我我就不按按照你的的做，我我今天不不高兴我我就不做做。后来来这个员员工因为为没有佩佩戴安全全防护用用品触电电死亡。点评：企业业的安全全操作规规程就是是劳动纪纪律，不不需要跟跟任何人人平等协协商制订订。劳动动法规定定，企业业的劳动动纪律和和规章制制度是由由用人单单位制订订的。用人单位应应当建立立和完善善企业规规章制度度，这是是劳动动法第第四条的的规定，这这体现了了一个隶隶属和管管理关系系，所以以说员工工和企业业在履行行劳动过过程中是是有隶属属关系的的。但

30、用人单位位和劳动动者之间间的这种种隶属关关系，只只有在履履行合同同过程当当中才会会存在，在在劳动合合同订立立之前和和解除以以后就没没有隶属属关系了了。这种种隶属不不是计划划体制下下的行政政隶属，只只是局限限在劳动动管理中中的隶属属。【自检2-1】某员工600岁从企企业退休休后被返返聘回来来，他与与企业形形成了新新的劳动动合同关关系吗？第三讲 劳动合合同的订订立（上上）劳动关系是是一种合合同关系系，要符符合合同同关系的的一般原原则。一、劳动合合同的订订立原则则现行的劳动动法规定定，劳动动者和用用人单位位建立劳劳动关系系，必须须订立书书面的劳劳动合同同。订立立书面劳劳动合同同的时候候，要遵遵从两个

31、个基本原原则，即即合法原原则和平平等自愿愿、协商商一致的的原则。（一）合法法原则【案例】较大型的企企业都有有自己的的法律部部门，或或者有聘聘请的常常年法律律顾问或或律师。企企业在起起草劳动动合同和和进行劳劳动合同同合法性性审查的的时候，往往往会找找这些人人来做，但但是他们们的工作作往往会会被人力力资源经经理找出出与劳动动法相违违背的地地方。人事经理在在与法律律工作者者探讨劳劳动合同同的某个个条款为为什么不不符合劳劳动法，或或者不符符合什么么规定时时，可能能有些法法律工作作者就不不接受这这些说法法，认为为自己是是完全按按照中中国人民民共和国国合同法法的规规定来审审查和起起草合同同的，不不会有问问

32、题的。点评：劳动动合同的的条款内内容要遵遵从合法法原则。法法律规定定，法定定大于约约定，是是指合同同双方约约定的内内容与法法律相抵抵触的时时候，约约定是不不生效的的。有些些法律工工作者误误认为劳劳动合同同是一种种民商式式合同，所所以他们们就按照照民商式式合同的的规定来来起草或或者审查查劳动合合同，不不可避免免地就会会有问题题。劳动合同是是劳动法法法律体体系下的的一个合合同，中中华人民民共和国国合同法法是民民法体系系里一个个调整民民商式合合同的条条法。劳劳动合同同不是民民商式合合同，不不能用合合同法的的规定来来审查。用用合同法法规定来来审查劳劳动法，这这句话本本身就是是错的。因因为民法法是私法法

33、领域的的一个法法律体系系，而劳劳动法是是社会法法里的一一个法律律体系，它它们是两两个并列列的法，所所以劳动动合同只只受劳动动法和劳劳动合同同法的调调整。由此可见，劳劳动合同同不受中中国人民民共和国国合同法法的调调整，这这与遵从从合法原原则并不不矛盾，劳劳动合同同里的所所有内容容都应该该不违背背法律，不不与法律律的强制制性规定定相抵触触。【案例】有些企业与与职工约约定的工工资标准准低于了了国家最最低工资资规定，就就是不合合法的。有有些企业业声明在在员工和和企业建建立劳动动合同以以后，可可以不交交社会保保险，这这种条款款也违反反了劳动动法的强强制规定定。现行行劳动动法第第72条条明确规规定，劳劳动

34、者和和用人单单位建立立劳动关关系以后后，就必必须要缴缴纳社会会保险。缴缴纳社会会保险是是双方共共同的义义务，不不履行是是违法的的，这是是不可以以约定的的。点评：法律律规定了了的，约约定就是是无效的的，否则则就是违违法。保保证合同同的内容容是符合合国家法法律的，这这是劳动动合同订订立的前前提。（二）平等等自愿、协协商一致致原则有人认为劳劳动合同同的订立立不存在在平等自自愿、协协商一致致的情况况，因为为很多企企业的员员工都反反映，是是企业制制订的格格式合同同，不签签不行，平平等协商商根本不不存在。这种说法有有一定的的片面性性。当然然在签合合同的时时候，用用人单位位相对于于一般的的劳动者者来讲，处处

35、于强势势地位，有有一定优优势，但但是这种种优势并并不由劳劳动者的的强弱来来确定。因因为在劳劳动合同同订立之之前，双双方当事事人并没没有谁强强谁弱之之分，所所以在谈谈合同的的时候劳劳动者并并不是弱弱者。【案例】企业某一些些职位有有空缺，要要进行社社会招聘聘。发了了招聘广广告，有有人看到到广告以以后，认认为自己己符合条条件，愿愿意接受受这个待待遇，可可能就来来应聘。企企业筛选选完简历历以后，会会锁定一一些它认认为有可可能合适适的目标标人选，然然后组织织面试。面面试完了了，还会会有其他他的一些些复试等等。这些些环节就就是缔结结劳动合合同的一一个过程程，都是是在充分分协商。就就是企业业要了解解员工，员

36、员工也要要了解企企业，同同时通过过面试传传递信息息，应聘聘的人知知道到企企业来干干什么，挣挣多少钱钱，有什什么其他他福利，最最后，企企业愿意意录用这这个人，这这个人也也愿意来来，就可可以报到到上班。综综上所述述，这些些做法都都符合平平等自愿愿、协商商一致的的原则。有人经过考考核，最最后非常常幸运地地被企业业录用了了，报到到上班第第一天，人人力资源源部门的的人拿着着一个合合同文本本要求签签合同。看看过合同同内容，有有人就认认为有些些条款似似乎对职职工不利利，比较较倾向于于企业。有有些比较较胆大的的职工，可可能会跟跟企业提提出来，要要求修改改条款。一一般的职职工可能能也不敢敢提，就就签了。有有的企

37、业业说，你你的意见见提的有有道理可可以改，但但这种企企业是极极个别的的，大部部分企业业都不允允许修改改条款。负负责招聘聘的人事事经理处处理这种种问题非非常有经经验，他他会说我我们企业业使用统统一的合合同文本本，不可可以改。言言外之意意是“爱签不不签，你你不签有有的是人人签”，发一一个招聘聘启示，有有5000人应聘聘，只需需要1个个人，不不签合同同可以走走人，后后边有4499个个人供选选择。员员工心想想如果我我要是不不签的话话，还要要再找一一个新的的单位去去应聘，还还要跟几几百个人人去竞争争，这次次是很幸幸运地被被录用了了，下次次还这么么幸运吗吗？那就就不一定定了，所所以多数数人只有有选择签签了

38、。点评：这种种合同的的签订，在在感受上上是很不不舒服的的，甚至至有点被被逼无奈奈的感觉觉。但从从法律上上讲，这这仍然叫叫做平等等自愿、协协商一致致。缔结劳动合合同，有有一个平平等协商商的过程程，而并并不像某某些人理理解的那那样，企企业逼着着员工签签，这是是一种比比较偏激激的说法法，本质质上还是是平等协协商的。有有些职工工签完合合同，在在履约过过程中，跟跟企业发发生了纠纠纷，去去仲裁或或者诉讼讼。在仲仲裁诉讼讼期间，职职工会认认为这个个劳动合合同无效效，因为为他认为为当时是是被胁迫迫签订的的，但这这种情况况下法院院是不会会认定合合同无效效的。在目前中国国的劳动动力市场场环境下下，劳动动者和用用人

39、单位位，虽然然在订立立劳动合合同之前前，没有有强弱之之分，但但是劳动动者在签签订合同同的时候候，还是是处于一一种不利利的位置置。这种种不利位位置是劳劳动力的的供给造造成的，而而不是谁谁强谁弱弱的问题题。【案例】某企业需要要一个稀稀缺岗位位的人才才，招了了半年都都没招上上来。于于是又去去找了若若干个猎猎头公司司。有一一个猎头头公司推推荐了一一个人，企企业经过过了解、面面试，发发现这人人确实很很优秀，就就准备录录用他，而而且这个个人也完完全接受受企业的的福利待待遇，一一切谈妥妥。谈好以后要要签合同同，劳动动合同文文本拿出出来看过过后，这这个人提提出合同同有几个个条款需需要改一一下，并并提出了了修改

40、建建议。这这种情况况下，人人事经理理就不会会说，这这不行，合合同改不不了，这这是固定定版本，您您愿意干干就干，不不愿意干干您甭干干。如果果这么说说，人家家抬腿就就走了，好好多单位位抢着要要他，人人家并不不在乎这这一岗位位。人事事经理一一定会说说，您别别走，我我们请示示一下总总经理。总总经理就就会说，改改合同有有什么不不行的，又又不影响响实质利利益，又又不多要要钱，赶赶紧跟他他签了。然然后企业业就按照照应聘者者的意愿愿，把合合同改了了，然后后签字。点评：所以以合同在在签订之之前，双双方不存存在谁强强谁弱的的问题，只只是存在在劳动力力供给导导致的不不利或有有利。当企业面对对一个非非常难得得的人才才

41、时，作作为市场场上的稀稀缺资源源，应聘聘者签合合同时就就占主动动、有利利的地位位，企业业就占不不利位置置，该妥妥协就要要妥协。现现在对大大部分劳劳动者来来说，由由于劳动动力市场场供大于于求，他他们就站站在了一一个不利利的位置置上。只只要是签签合同时时没有实实质上的的胁迫，在在合同上上的签字字就意味味着对这这份合同同的所有有的义务务全部接接受。二、劳动合合同的内内容与无无效劳动动合同（一）劳动动合同的的内容根据劳动法法规定，劳劳动合同同的必备备条款有有七项，必必备条款款就是一一般的劳劳动合同同都应该该有的内内容。主主要有以以下内容容：劳动合同同期限；工作内容容；劳动保护护和劳动动条件；劳动报酬酬

42、；劳动纪律律；劳动合同同终止的的条件；违反劳动动合同的的责任。有些企业会会与员工工签订一一些不叫叫“劳动合合同”的文件件，例如如聘用协协议、聘聘用合同同、雇佣佣合同、雇雇佣协议议等，判判定这些些文件是是不是劳劳动合同同，就以以必备条条款来衡衡量。【案例】北京有个企企业，招招收了一一名户口口在外地地的应届届大学毕毕业生，为为这名外外地生源源解决了了一个留留京的户户口指标标，使这这位毕业业生的户户口转成成了北京京户口。企企业在这这之前和和这名毕毕业生达达成协议议，企业业给他办办理北京京户口，劳劳动合同同期限至至少5年年，这55年中这这个毕业业生要为为企业服服务而不不能选择择离开，否否则要交交违约金

43、金，并在在合同里里有一个个违约的的约定。签订的文本本名字没没叫“劳动合合同”，叫“服务协协议”。签了了服务协协议以后后，这位位毕业生生就成了了企业的的员工。工工作了一一段时间间以后，跟跟企业可可能发生生一定矛矛盾了，就就到劳动动监察大大队去举举报，说说企业没没跟他签签劳动合合同，这这是违法法的。劳劳动监察察大队就就到企业业去查，企企业就把把那个服服务协议议拿出来来了。劳劳动监察察大队说说这是服服务协议议，不是是劳动合合同。没没有劳动动合同是是违法的的，按照照法律规规定要受受处罚。点评：这位位劳动监监察大队队人员的的说法有有待商榷榷，他对对什么是是劳动合合同没有有深入的的理解。实实际上这这位毕业

44、业生与企企业签的的文本，虽虽然叫“服务协协议”，但是是里边约约定了工工作内容容、工资资多少、劳劳动纪律律、合同同期限、违违约责任任等，劳劳动合同同里应该该有的主主要条款款都具有有了。认定一个合合同是不不是劳动动合同，不不能只看看名字，而而应当看看内容。如如果内容容包括劳劳动合同同必备的的七项条条款，就就属于劳劳动合同同性质的的协议，不不能说不不是劳动动合同。【案例】某个员工到到法院跟跟企业打打官司，因因为这个个企业想想根据合合同里的的约定来来处理这这位员工工，但是是这位员员工不接接受，就就想通过过诉讼的的方式来来证明劳劳动合同同是无效效的。如如果能证证明合同同无效，企企业用合合同里的的条款处处

45、理该员员工，就就没有依依据了。在在合同中中企业没没有约定定这个员员工的工工资数额额，也没没有约定定他的具具体岗位位，于是是员工请请求法官官判定这这份合同同无效。点评：这样样的合同同，法院院会认定定是无效效的吗？答案是是不会的的。因为为双方当当事人订订立劳动动合同的的时候，对对合同内内容要有有一个协协商一致致的过程程，然后后签署合合同。可可能当事事人只对对合同里里边的一一部分内内容做了了协商后后就签署署了，然然后就开开始履行行了。在在履行过过程中，还还可以补补充内容容。所以以，一个个劳动合合同，即即使不是是所有的的必备条条款齐备备，也不不能说是是无效的的，在履履行合同同过程中中，随时时可以补补充

46、。不不能因为为合同条条款的短短缺，就就把它说说成无效效。劳动合同除除了七个个必备条条款以外外，还可可有一些些非必要要条款，例例如试用用期条款款、补充充保险条条款、职职业培训训条款、保保守商业业秘密条条款、竞竞业限制制条款，以以及一些些其他条条款，这这些条款款也是很很常用的的。也就就是说，劳劳动合同同里边，除除了有七七项必备备内容以以外，双双方当事事人自愿愿协商写写一些其其他的条条款，也也是没有有问题的的。（二）无效效劳动合合同1.违反法法律行政政法规的的劳动合合同是无无效的部分被确认认无效，不不影响其其他部分分的效力力，其他他部分仍仍然是有有效的。也也就是说说部分违违反法律律法规的的劳动合合同

47、，通通常被叫叫做部分分无效合合同。例如有些员员工指出出，合同同里边规规定女工工产假只只能休息息30天天（法律律规定是是90天天），这这是违法法的，但但并不等等于整个个合同都都违法、都都无效。2.采用胁胁迫欺诈诈等手段段订立的的劳动合合同是无无效的采用胁迫欺欺诈等手手段订立立的劳动动合同是是无效的的，这种种无效通通常是整整体无效效，因为为它违背背了平等等自愿、协协商一致致的原则则，也就就是违背背了当事事人的真真实意思思表示，所所以有这这种条款款的合同同整体无无效。【案例1】有一个职业业高中毕毕业生，学学历不高高，还想想干比较较轻松的的工作，又又想挣钱钱很多，当当然很难难找到。他他就想了了一个办办法，买买了一个个非常知知名学校校的假毕毕业证书书，而且且是软件件专业硕硕士毕业业证书。结结果被一一个计算算机公司司录用了了。录用用以后，部部门经理理给他安安排工作作，他知知道自己己干不了了，就动动了动脑脑筋，对对部门经经理说，我我刚出校校门，没没有太多多实践经经验，对对公司的的产品不不了解，能能不能让让我先熟熟悉一下下情况再再安排具具体工作作？部门门经理觉觉得这小小伙子挺挺实在，而而且挺谦谦虚，就就说这两两个月，先先给我当当助理吧吧，跟着着我打打打下手。一个月下来来，部门门经理就就发现，这这“知名高高校的硕硕士毕业业”的人，连连一些基基本概念念、基本本