刑法学总论.doc

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1、刑法学总论（2006年修改稿）彭凤莲绪言一、刑法学的概念与分类（一）概念刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。（高铭暄、马克昌主编：刑法学，中国法制出版社1999，P2。）刑法学有不同的含义。最广义的刑法学是研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的科学，其研究对象包括实体的规范、犯罪原因与对策、形事诉讼程序、刑罚的执行等等。这种最广义的刑法学实际上是刑事法学。广义的刑法学，是指对现行刑法进行解释(刑法解释学)、对刑法规范的哲学基础进行阐释（刑法哲学或理论刑法学）、对刑法的历史进行研究（刑法史学）、对不同的刑法进行比较（比较刑法学）的学科。狭义的刑法学，是仅指刑法解释学。张明楷主张一

2、种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体。（张明楷：刑法学（上），法律出版社1997，P1。）（二）分类刑法学可以从不同的角度进行分类：1按研究范围分为最广义刑法学、广义刑法学与狭义刑法学2按研究方法分为沿革刑法学（历史刑法学）、比较刑法学和注释刑法学3按地域范围分为国内刑法学、外国刑法学和国际刑法学二、刑法学的研究对象刑法学的研究对象应当是“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”。包括：1刑法本身:概念、性质、地位、目的、原则和适用范围等。2刑法规范本身3刑法规范的哲学基础4对刑法规范的司法解释5刑法适用的规律、经验与问题三、刑法学的体系刑法学的体系，是指依据一定原理构筑的刑法理论

3、有机统一体。通说认为，刑法学包括总论与分论。前者研究刑法的总则规范，后者研究刑法的分则规范。分论又称罪刑各论，通常与刑法的分则体系一致。但刑法总论的体系与刑法总则的框架并不一致。刑法学体系之争，聚焦于总论体系的构建上。刑法学总论体系争论的观点主要有：1犯罪论刑罚论2犯罪论刑事责任论3犯罪论刑事责任论刑罚论4刑法论犯罪论刑事责任论5刑法论犯罪论刑事责任论刑罚论四、研究方法（一）根本方法：辩证唯物主义与历史唯物主义（二）具体方法：阶级分析方法、理论联系实际方法、案例分析法、历史研究法、比较研究法第一编 刑法论第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念有三种代表性的观点：1刑法是规

4、定犯罪与刑罚的法律2刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律3刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和（苏惠渔、张明楷）这三种说法涉及刑事责任在刑法中的地位，尤其是刑事责任与刑罚的关系问题。刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚是刑事责任实现的最主要方式，故第二种观点可取。刑法是掌握政权的阶级，为了维护其阶级利益，根据本阶级的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和。它是一独立的部门法，属于刑事法，实体法，子法，强行法，公法，固有法，司法法。二、刑法的渊源（一）刑法典国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。刑法修正案是刑法典的组成部分。（二）单行刑法国家以决定、

5、规定、补充规定、条例等名称颁布的规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法罚的某一事项的法律。（三）附属刑法附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充的规定，也是刑法的渊源，但没有普遍效力。三、刑法的分类（一）广义刑法与狭义刑法（二）普通刑法（刑法典）与特别刑法（适用于特别人、特别时、特别地或特别事项的刑法）（三）形式刑法（刑法典、单行刑法）与实质刑法（附属刑法）（四）固有刑法（违反伦理道德为前提）与行政刑法（行政法中的刑事责任条款的总称）第二节 刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）

6、阶级性质刑法的阶级性质是由国家的阶级性质决定的。（二）法律性质1特定性2广泛性3严厉性4补充性（最后性）5保障性二、刑法的任务刑法典第2条对此予以规定，有4个方面：（一）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度（二）保护社会主义经济基础（三）保护国民的各项权利（四）维护良好的秩序与安定的局面刑法的任务是明确的、全面的。三、刑法的机能（功能）刑法的机能是指刑法现实的与可能发挥的作用。国外刑法理论一般认为具有三种机能：（一）规制机能 指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能（二）法益保护机能 保护法益不受犯罪侵害与威胁（三）自由保障机能 保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害我国的

7、苏惠渔教授认为刑法的机能是：引导与评价功能；惩罚与保障功能；保护与促进功能。四、刑法的目的刑法的目的有三个层次：（一）整体目的（第1、2条）（二）分则各章规定的目的（三）各个条文的目的（主要指分则性条文）不同层次的目的是整体与部分的关系，低层次目的受高层次制约，高层次目的依赖低层次目的体现与实现。刑法的目的体系、结构与刑法文字是纲与目的关系。 第三节 刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）概念以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。（二）刑法规范与刑法条文的关系刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，因此刑法规范是刑法条文的内容与实质。但二者并非等同，刑法总则中的许

8、多一般性规定与原则性规定，就不是刑法规范。一个条文可能表达几个规范（114条），几个条文可能表达一个规范（382、383条）。刑法条文是直观的，刑法规范则不是直观的。二、刑法体系刑法典共452条，分为：（一）总则（第一编） 共5章（二）分则（第二编） 共10章（三）附则编章节条款项若同一条条款表达三个意思，分别称为前段、中段与后段（如29条）。但书多是对前段内容的例外、限制、相反或补充规定。主要包括如下情况：1与前段构成例外关系（8条）2与前段构成限制关系（73条1、2款）3与前段构成补充关系（37条）三、刑法解释（一）概念刑法解释是对刑法规定含义的阐明。刑法解释的对象是刑法规定。（二）刑法解

9、释的效力1正式的刑法解释（1）立法解释 国家最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法的含义所做的解释。C.刑法在施行中发生歧义，由全国人大常委会进行解释（2）司法解释 由国家最高司法机关对刑法规定的含义所做的说明。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院监察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。两高的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。2非正式的刑法解释主要指学理解释。学理解释是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所做的解释。（三）刑法解释的方法1文理解释 从刑法条款语义出发阐释刑法规定含

10、义的解释方法，如对“公共财产”、“司法工作人员”的解释。2论理解释 按照立法精神，联系刑法产生的原由、沿革及其他相关事项，对刑法规定做逻辑分析，从而阐明其真实含义的解释方法。又可分为当然解释（牛马不得入内，大象当然不得入内）、历史解释、扩张解释（116条汽车解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机）与限制解释（未成年人犯罪中的未成年人）。【思考题】1刑法规范与刑法条文之间的关系。2刑法解释的方法。【推荐阅读】1苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1997年版。2张明楷著：刑法的基础观念，中国检察出版社1995年版。第二章 刑法的基本原则第一节 刑法基本原则概述一、概念刑法的基本原则，是指刑法本

11、身所具有的，贯穿于全部刑法规范，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。具有指导刑事立法、刑事司法的作用和意义，并体现刑事法制基本精神。其特征:1.一般说来，应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。但也不排除与其他部门法共同使用同一原则。2应贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的原则。3应是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的原则。二、刑法基本原则的确定与意义（一）确定新刑法明确规定了三项基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法平等原则和罪责刑相适应原则。那么，除了这三原则之外，还有没有其他基本原则？这是学界纷争的问题。（二）意义1刑事立法 必须遵循刑法基本原则不得违背2刑事司法 大力贯

12、彻基本原则，强化法治意识和司法公正观念，反对特权思想和徇私舞弊。第二节 罪刑法定原则一、罪刑法定原则溯源（）含义罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，来自拉丁文中的法律格言。一般认为，罪刑法定原则是17至18世纪之间，资产阶级为反对封建特权和法官司法擅断而在刑事方面提出的具有划时代意义的刑法原则。但其思想肇始于1215年英王约翰签署的大宪章，其中第39条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“正当程序”的思想基础。英国1628年的权利请愿书，168

13、8年的人身保护法也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。不过，外国刑法理论通常认为，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的人权宣言、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。人权宣言第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。罪刑法定原则的基本要求是：1 刑法定化。即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅

14、断。2 罪刑实定化。即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应做出实体性的规定。3 罪刑明确化。即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚。（二）思想渊源罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是自然法理论 自然法：实在法的对称。奴隶制时期，古希腊罗马法学家认为自然法是产生于自然界的规范的总和。中世纪经院哲学家认为自然法是神的一切吩咐的总和，是上帝意志的体现。17、18世纪资产阶级思想家霍不斯、洛克、孟德斯鸠等人认为自然法是人类理性的体现，是人类的自然要求而永恒存在的。、三权分立思想与心理强制说。但是，现在西方学者一般认为，民主主义与尊重人权主义是罪刑法定原则的思想基础。民主主义是指对于什么行为是犯

15、罪，对犯罪应处以何种刑罚，应由国民自己决定由国民选举自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律决定。尊重人权主义是指为了保障人权，就要使国民事先能预测自己行为的性质和后果，因此对“罪”与“刑”都必须在事前明确规定。二、罪刑法定原则的立法体现刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”，具体表现在：（一）罪、责、刑的法定化（二）取消了类推制度（三）重申了在溯及力上从旧兼从轻原则（四）分则中罪名的规定相当详备（五）在具体犯罪的罪状和处罚上，叙明罪状的大量运用，法定刑档次的细化，使增加了可操作性。第三节 适用刑法人人平等原则一、基本含

16、义与要求(一)基本含义刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”其基本含义是：1 任何人犯罪，都应当受到刑法的追究2任何人不得享有超越刑法规定的特权3对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法，定罪量刑时不得因犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别4任何人受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护5不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护（二）基本要求1定罪平等2量刑平等3行刑平等二、适用刑法人人平等原则的立法体现（一）在总则中的体现（如刑法适用范围、单位犯罪）（二）在刑法分则中的体现当然，刑法的平等是相对的，不否定差

17、别的存在。根据特殊身份，区别对待同样是一种公正。如对未成年人犯罪应当从轻处罚，对公职人员犯罪应当从重处罚。三、适用刑法人人平等原则的司法适用适用刑法人人平等原则，包括立法上的平等与司法上的平等，两者缺一不可。在刑事司法实践中贯彻该原则，应当着重解决两个问题：其一，刑事司法公正，包括定罪、量刑与行刑三个方面。其二，反对特权。第四节 罪责刑相适应原则一、罪责刑相适应原则的历史演进罪责刑相适应，又称罪刑均衡，其基本观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报应。古巴比伦汉谟拉比法典、古罗马十二铜表法都对“以眼还眼”、“以血还血”做了较为相似的规定。这些规定强调了罪与刑之间绝对等量报应的观念

18、，成为罪刑均衡思想最原始也是最粗俗的表现形式。罪责刑相适应作为一项刑法基本原则的确立是17、18世纪启蒙思想家力倡的结果。孟德斯鸠指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重。” 孟德斯鸠：波斯人信札，商务印书馆1962年，第141页。贝卡里亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。” 贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年，第65页。为此，贝卡里亚设计了一个罪刑阶梯：“既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最

19、高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两级之间，包括了所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为。这些行为都沿着无形的阶梯，从高到低顺序排列。如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”这些思想后来被资产阶级刑事立法所吸

20、纳。如1793年法国宪法所附的人权宣言第15条规定：“刑罚应与犯罪行为相适应，并应当有益于社会。”1810年法国刑法典也确立了罪刑均衡原则。19世纪末以来，随着刑事实证学派的兴起，传统的罪刑均衡原则面临了严峻的考验。行为人中心论如人身危险性论的出现，保安处分和不定期刑制度的推行，罪刑均衡原则受到冷落和排挤。但由于新派理论并未找到有效遏制日益严重的犯罪现象的救世良方，罪刑均衡原则的推行又成为人们普遍的渴望。该原则也是马克思主义经典作家所一贯主张的。马克思指出：“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限。”

21、马克思恩格斯全集第1卷，第140页。如果罪犯所受的惩罚比应受的重，那么，一方面，“不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果”， 马克思恩格斯全集第1卷，第139页。另一方面，对犯罪者也不公平。若罪犯所受的惩罚比应受的轻，那么会出现“他们可能受到的处罚和他们因破坏法律而获得的利益比起来实在太微小了。” 马克思恩格斯全集第2卷，第460页。不利于威慑犯罪和预防犯罪。二、罪责刑相适应原则的基本含义与要求（一）基本含义是：1 有罪必罚，无罪不罚；2 轻罪轻罚，重罪重罚；3 一罪一罚，数罪并罚；4 罪刑相称，罚当其罪。（二）基本要求1刑事立法对具体犯罪处罚的原则性规定，对刑罚裁量、执行制度及个罪法定刑的

22、设置，不仅要考虑犯罪的社会危害性，而且要考虑行为人的人身危险性；2司法实践中刑罚裁量，不仅要考虑犯罪行为及其危害结果，而且应结合分析整个犯罪实施和犯罪分子个体的各方面因素，力求刑罚个别化。三、罪责刑相适应原则的立法体现刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”具体体现是：（一）刑法总则确立了科学严密的刑罚体系（二）区别对待的处罚原则（三）轻重不同的量刑制度四、罪责刑相适应原则的司法适用（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，定罪与量刑具有同等重要的地位（二）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念（三）纠正不同法院对相同类型案件的处罚轻重不一致的现象，强调执

23、法中的平衡与统一【思考题】1 刑法定原则与其他刑法基本原则之间的关系。2法律面前人人平等原则的理解。【参考论文】1梁根林：罪刑法定视野中的刑法合宪性审查，载法律科学2004年第1期。2马克昌：罪刑法定主义比较研究，载中外法学1997年第2期。3赵秉志：论罪责刑相适应原则，载郑州大学学报1999年第5期。第三章 刑法的效力“法律效力”一语主要有两方面的含义：一是泛指法律的约束力，即规范效力；二是指法律的适用效力。本章探讨后一问题。第一节 刑法的空间效力一、刑法空间效力的概念和原则（一）概念刑法的空间效力，是指刑法在什么地方、对什么人具有法律效力。解决的是国家刑事管辖权的问题。对刑事管辖权的确立，

24、各国往往根据各自社会政治。历史传统的实际情况，对其作出符合国情的规定。（二）原则1 属地原则（地域管辖原则、领土原则）2 属人原则（国籍原则）3 保护原则（安全原则）4 普遍原则（世界性原则）上述各种原则，孤立起来看，都有它的正确性，但也有其局限性。故都不能只取其一，而排斥其他。现代世界各国刑法，都是采用属地原则为主，兼采其他原则。我国刑法有关空间效力的规定，采取的也是这样的刑事管辖权体制。二、我国刑事管辖权的立法规定（一）属地管辖权刑法典第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法

25、。”地3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国内犯罪。”这三款是关于我国刑法属地管辖权的完整规定。1“中华人民共和国领域内”的含义（1）领陆、领水与领空（2）我国的船舶或者航空器（3）我国驻外使领馆 根据1961年维也纳外交关系公约（1975年加入）规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而只接受本国的司法管辖。2“法律有特别规定”的含义（1）第11条：“享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。”（2）第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点

26、和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人大常委会批准施行。”（3）刑法典不能适用于港澳地区。根据港澳基本法的有关规定，大陆刑法对港澳无适用效力。（4）刑法典颁布后国家立法机关制定修正案、特别刑法，出现法条竞合时，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，不适用刑法典。3对犯罪地的确定以什么因素为标准确定犯罪发生在本国领域内？有几种观点与立法例。一是行为地说。认为犯罪时行为，故行为发生在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪（法国）。二是结果地说。犯罪的实质是侵害或威胁法益，故该种结果发生在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪（日本）。三是中间地说。认为行为的中间影响地或中间结果地为犯

27、罪地（台湾）。四是遍在说。认为行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。我国刑法第6条第3款采取了遍在说。只有一部分行为或只有一部分结果发生在我国领域内时，也应认为是在我国领域内犯罪。根据遍在说，在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共同犯罪场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域内或共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。（二）属人管辖权刑法典第7条第1款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第

28、2款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。” 除国家工作人员和军人外，刑法原则上只对我国公民在领域外实施的重罪行使管辖权，是一种有限制的属人管辖原则。（三）保护管辖权刑法典第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”适用保护管辖原则受三个条件的限制：1所犯之罪必须侵犯了我国国家或公民的利益，这是前提。2所犯之罪最低刑为3年以上有期徒刑，这将适用范围限定在重罪内。3所犯之罪按犯罪地的法律也应受处罚。我国要对在我国领域外犯我国刑法

29、规定之罪的外国人实行刑事追诉，牵涉到与犯罪地国家的刑事管辖权冲突问题。如果犯罪人没被引渡，或者没有在我国境内被抓获，我们就无法追究。但是，在刑法上不作规定，就等于自己放弃了刑事管辖权，因此又必须在法律上表明立场。（四）普遍管辖权刑法典第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”采用普遍管辖原则，主要是为了防止国际犯罪。20世纪70年代以来，为了加强国际合作，对付不断加剧的国际犯罪活动，国际社会先后签订了一系列公约。根据该原则审理的罪犯，其实体法的适用根据是国内刑法，而非国际公约。适用该原则受到一定限制：1必

30、须针对危害人类共同利益的国际犯罪适用2管辖国应是有关公约的缔约国或参加国3管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪4罪犯出现在管辖国的领土上三、刑法空间效力的立法缺陷（一）属地管辖与一国两制在属地管辖上新旧刑法典的规定完全相同。新法典产生于一国两制正在实施之际，不明确体现一国两制是不妥的。港澳基本法规定其“附件三”表列以外的法律不适用于特别行政区，这似乎可算是“法律有特别规定”，但毕竟不如在刑法典中直接规定更恰当。尤其是，对台湾而言，既无“基本法”加以规定，也无其他法律“特别规定”，依逻辑新刑法典应适用于它。但事实上能如此吗？更为关键的问题是：新刑法典第6条第2款关于船舶、航空器内犯罪的规定，没有“

31、除法律有特别规定的以外”，依逻辑就应包括港澳台的船舶、飞机内的犯罪，但事实上不能这么规定，也无法这么做。故在法律条文上应有明确的阐清。 范忠信：再论新刑法的局限与缺陷，法学1999年第6期。（二）属人管辖与单位犯罪与自然人犯罪相比较，新刑法关于单位的规定存在着明显的缺陷，特别是对属人管辖权的规定中，未能涵盖单位犯罪的应有成分，疏漏了中国单位在中国领域外犯罪如何适用我国刑法的问题。有学者提议将第7条由两款增至三款，第2款规定中国单位。 巫修社：试论我国刑法属人管辖权的立法完善，河南师范大学学报1999年第1期。第二节 刑法的时间效力一、概念刑法的时间效力是指刑法从何时起至何时止具有适用效力，包括

32、：生效时间、失效时间和溯及力。二、刑法的生效时间刑法的生效时间一般有两种规定方式：一是从公布之日起生效。这种方式通常为单行刑法施行所采用。二是公布之后经过一段时间再施行。这种方式常为刑法典所采用。三、刑法的失效时间通常有两种规定方式：一是由国际立法机关明确宣布某些法律失效。如新刑法典第452条第2款规定，列于附件一的关于惩治走私罪的补充规定等15部单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。二是自然失效。即新法施行后代替了同类内容的旧法，或由于原来的特殊立法条件已经消失，旧法自行废止。如1998年12月29日全国人大常委会通过的关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定对新刑法典中相关内容

33、的取代。四、刑法的溯及力（一）概念刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。世界各国刑事立法大致包括以下几种原则：1从旧原则2从新原则3从新兼从轻原则4从旧兼从轻原则（二）我国刑法中的溯及力原则第12条第1款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第2款：“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生

34、效判决，继续有效。”此即从旧兼从轻原则。在新刑法生效以前发生的犯罪，应区别不同情况处理：1当时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，新刑法无溯及力。2当时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪的，只要该行为在本法施行以前尚未处理或者处理尚未确定的案件，就应适用新刑法，新刑法有溯及力。3当时的法律认为是犯罪，且依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，新刑法无溯及力。但新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应适用新刑法，新刑法有溯及力。4如果依当时的法律已经做出了生效判决，该判决继续有效，新刑法无溯及力。【思考题】1如何理解我国刑法的空间效力范围？2

35、我国刑法的普遍管辖权的根据是什么？3如何理解从旧兼从轻原则？【推荐阅读】1高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。2齐文远：完善我国刑法空间效力的立法思考，载法商研究2005年第1期。第二编 犯罪论第四章 犯罪概说第一节 犯罪的概念一、犯罪概念的历史沿革（一）原始社会没有犯罪概念据我国古籍记载，“罪”字的源体为“辠”，原意是列人食肉。夏代以后，“辠”才成为各种罪名的概括语，其含义，墨子注为：“辠，犯禁也”；说文解字注为：“辠，犯法也。”什么是“犯”呢？淮南子修务注：“犯，触也”。史记天官书集解：“自下触之曰犯。”可见，犯罪是统治者所禁止的行为、不容许的现象。但犯

36、罪是人类社会发展到一定阶段的产物，原始社会不存在犯罪概念。我国古书对此有生动的记载。如礼记礼运篇：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”但古今中外有相当多的学者，提出了犯罪概念与人类共始终的观点。廖正豪说：“不论古代之野蛮，抑或近代之文明，人类社会之中皆有犯罪之情形存在，故地不分中外，时不论古今，犯罪乃人类社会之必然现象，有社会必有犯罪，有犯罪斯有刑法，三者关系密切，不可分离。

37、”蔡墩铭指出：“最早之法律，即使在古代野蛮社会，只要有人之集团存在，则处罚犯罪或侵害行为之法律，莫不以某种方式出现，用以维持集团内之秩序。无论社会如何变迁，刑法均不可能被废弃。”（）奴隶制国家关于犯罪的概念奴隶制国家法律上没有关于犯罪概念的一般规定，其犯罪概念的基本点就是着重强调犯罪是对神意的违反。特点是：1假借神意，宣扬天罚。古巴比伦王国的第六代国王汉穆拉比，在汉穆拉比法典序言中，宣布自己是神或诸神的代理人，是受神的委托而治理国家的。我国奴隶社会的统治者也大搞“君权神授”，宣称行为人“获罪于天”，所以天子不得不“恭行天罚”。司法中各国大都运用神明裁判法，我国也有神兽裁判的传说。2在认定与惩罚

38、犯罪上，习惯法与成文法并存。习惯法大体有：（1）人道行为人是否有罪，取决于被害者及亲属的意见，如雅典刑法。（2）在证据不能认定事件真相时，采取宣誓或神明裁判的方法来确定罪与非罪。这在汉穆拉比法典和摩奴法典中都有规定。（3）保留了某些同态复仇、血亲复仇的习惯。如汉穆拉比法典规定：自由民损坏他人的眼睛，则“应毁其眼”；击落同等自由民的牙齿，也“应击落其齿”。据文献记载，我国奴隶社会也主要时习惯法，成文法很少，且实行所谓“临时制刑，不予设法，刑不可知，则威不可测。” 周礼实际上是一部习惯法汇编。3罪出一人，罪刑擅断。4行为是否犯罪，以及处罚轻重，由当事人的地位高低与身份贵贱所决定。“刑以制庶民，礼以

39、处君子。”（三）封建制国家关于犯罪的概念封建制法律对犯罪的一般概念未做出规定，人们对犯罪概念的认识还停留在具体行为的描述的水平上。我国封建社会中后期，对什么是犯罪的基本看法和观念则进一步复杂化、多样化。唐律之首篇名例律已具有了若干总则性的一般规定，并将犯罪分为公罪与私罪。“公罪，谓缘公事致罪而无私曲者”，“私罪，谓私自犯、及时制作不以实，受请枉法之类”。大清新刑律第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪”，以及若干什么不为罪的规定，使犯罪的一般概念就较明显地出现在法制史上。在西方，犯罪概念的历史发展与中国不同。早在罗马法时代，罗马第一部成文法十二铜表法中，就赋予了犯罪的一般社会意义，分

40、类规定了“私犯、公罪”。而在以后日尔曼法中，并未进一步对犯罪的一般概念进行规定。这导致了以后在相当的一个时期，人们都把犯罪当作侵害个人的行为，由私人进行报复或赔偿了事。至欧洲中世纪，犯罪概念基本上成了神学概念。教会的信条成了政治信条，圣经的词句在法庭上拥有至高无上的法律效力，一切都从属于宗教神学。“行为无罪，除非内心邪恶。”（四）资产阶级国家关于犯罪的概念资产阶级国家的刑法立法和司法中关于犯罪一般概念的规定，大致可分为两种：1犯罪的形式概念形式的犯罪概念，是指对犯罪仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征。在西方国家刑法理论和刑事立法中，犯罪的形式概念较为普遍。其共同点是把犯罪概括为违反

41、刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。例如，美国联邦法院的判例解释：“犯罪是一种违反公法上所禁止的作为或不作为。”意大利刑法典第39条：“本法规定应处罚之可罚性行为分为犯罪行为及违警行为。”2犯罪的实质概念犯罪的实质概念，是指仅揭示犯罪的本质特征而不涉及其法律特征。所有资产阶级国家刑法都没有这种定义。但某些学者提出过自己的主张。如康德认为：“犯罪的本质就在于犯罪人为了实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为。因此，犯罪是出于不道德的动机而实施的不道德的行为。”黑格尔说：“犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利普遍性的否定，换言之，也就是对法律秩序的否定。”刑法学家李斯特认为：犯罪的本质在于“对社

42、会共同法益的侵害”。英国的边沁认为：“犯罪就是给社会造成痛苦大于快乐的邪恶行为。”这些定义由一共同点，即不仅回避犯罪的阶级实质，而且几乎所有定义不与刑法相联系，带有很大的任意性。（五）犯罪概念的发展实质与形式相统一的概念犯罪的实质与形式相统一的概念，是从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定。二、我国刑法中的犯罪概念刑法典第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动人民群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当

43、受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一定义是从形式和实质两个角度对犯罪的科学概括，是认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。据此，概括地说，犯罪是指依照法律应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。它具有三个基本特征：1严重社会危害性，即犯罪是严重危害社会的行为社会危害性，是指行为对合法权益的侵犯性。是犯罪最本质最基本的特征。严重的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成损害的特性。严重的社会危害性可以通过第13条所列举的犯罪侵害客体来体现。具体地可以通过刑法分则10个罪章规定的犯罪侵害的客体来体现。决定社会危害性大小的因素，主要有：第一，行为侵犯的客体；第二，行

44、为的手段、后果以及时间、地点；第三，行为人的情况及其主观因素。2刑事违法性，即犯罪是触犯刑法的行为3应受刑罚惩罚性，即犯罪是应受刑罚处罚的行为不应受刑罚不等同于不需要刑罚。前者是指行为人的行为不构成犯罪；后者是指行为构成犯罪，只是不给予刑罚处罚。以上三个基本特征是相互联系、紧密结合的。严重的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础，它是犯罪的最基本属性。刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，它与应受刑罚惩罚性一起构成社会危害性的度量。行为的社会危害性未达到违反刑法、应受刑罚惩罚的程度，则不构成犯罪。因此，这三个基本特征都是任何犯罪所不可或缺的，是区分罪与非罪的根本标准。第二节 犯罪的本质所

45、谓犯罪的本质，就是人们对犯罪现象的全面的、根本的看法。不同的阶级对犯罪的本质有不同的看法，尤其是对犯罪的阶级本质的认识。一、犯罪的阶级本质（一）资产阶级对犯罪阶级本质的认识可归纳为两个方面：1认为犯罪是触犯刑事法律的行为，而不是内心邪恶、不是人的意图。这是资产阶级在反对封建专制斗争中形成的，针对罪刑擅断而主张罪刑法定。2认为犯罪是破坏共同秩序的行为。犯罪行为是反社会的，违反社会共同生活秩序。这两种对犯罪本质的认识都是形式主义的，是掩盖犯罪的阶级实质的。（二）马克思主义对犯罪阶级本质的认识马克思主义对犯罪阶级本质的认识是建立在批判封建社会犯罪观、资产阶级犯罪观的基础上的。马克思主义的创始人指出：1犯罪应当是人的行为而不是人的思想。马克思认为：“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”这是“最可怕的恐怖主义”。 马克思恩格斯全集第1卷，第16页。2犯罪是危害社会的行为，是蔑视社会秩序最明显最极端的表现。恩格斯在英国工人阶级状况中指出：“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪”， 马克思恩格斯全集第2卷，第416页。社会秩序就是“社会上一部分人积极地按自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序。” 马克思恩格斯全集