非法集资与民间借贷的刑民界分-民间借贷中刑民交叉.docx

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1、非法集资与民间借贷的刑民界分:民间借贷中刑民交叉非法集资与民间借贷的刑民界分林越坚内窖摘要涉众型民间债务违约事务司法处理的难点主要在于非法集资与合法民间借贷的性质界定以及刑事定性后出现详细处理上的刑民交叉现象。本文认为，对非法集资的刑事认定宜聚焦于“扰乱金融秩序”的实质要件设置专业审查程序严格把握，非法集资的刑民处分则应统合于衡平原则，并以此为基础建构相关制度。关键词非法集资；民间借贷；专业审查程序；刑民交叉；衡平多年来，我国在行政与司法领域对非法集资始终予以严厉遏制，但民间集资活动却仍呈增长态势，近年来随着民间金融的崛起更是日趋规模化，个别地区甚至出现危机化倾向。民间借贷纠纷与非法集资案件的

2、数量均呈现明显上升趋势。近年来个别地区涉众型民间债务违约事务的集中爆发给司法处理带来相当大的压力。实务处理上的逆境凸显了理论打算的不足与相关法律规定的缺失。非法集资之所以难以限制的一个重要缘由就是法律法规对正规民间融资与非法融资的界限没有明确，须要在当前金融转型的背景下重新加以谛视，其核心可归结为两个界限性问题：（1）对一宗特定的涉众型债务，非法集资或民间借贷的界分准则，我们称之为性质边界问题。这特性质边界本应是行政违法认定与合法民间借贷之间的边界，但由于现行相关刑事司法说明规定入罪的数量化门槛相当低，多数进入刑事处理，也可近似视为刑民分野。（2）对于一宗总体上业已确定进入刑事程序的涉众型债务

3、，并不肯定在其融资格史上所涉的全部债务都是非法集资，须要在总体定性的基础上从内部对所涉详细个别债务界分刑事处理的范围。因为涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，渐渐出现局部违约，再进而演化成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。在总体定性基础上再从内部界分性质范围并予以相关的刑民处置。我们称之为内部边界或内部处分问题。这两个界限在当前涉众型民间债务违约事务处置上具有牵一发动全身的中枢效应，都牵涉到刑事处理的门槛问题。刑事处理的门槛过低，会客观上压抑我国民间金融的发展空间，加剧金融抑制。但刑事处理的门槛过高，也会造成对非法金融打击不力，金融秩序紊乱。一、实践中非

4、法集资的认定取向考察当前我国非法集资的司法处理，实践中存在着三个比较明显的取向性特征，即追随行政取向、表象化取向和结果取向。这三个取向干脆投射出现行规范在非法集资与民间借贷界分上巨大的制度张力。（一）追随行政取向我国对非法集资行为的司法把握始终存在着显明的追随行政取向印记。以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”，2010年11月22日最高人民法院发布关于审理非法集资刑事案件详细应用法律若干问题的说明（下简称说明）将之改为“违反国家金融管理法律规定。”从“未经批准”到“违反金融法规”已经体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击，却没有真正变更行政取向的本质。我国正处于深刻的金

5、融转型过程中，对民间金融、金融创新和金融监管模式的相识也将不断深化，导致行政层面对非法集资的相识势必会是一个快速改变的过程。将来金融的发展不仅审批标准无法约束，金融法规规制也可能经常滞后于实践进程。追随行政取向的刑事规制将不仅反映为司法实践中诸多困扰，也将越来越背离实际的社会经济进程。（二）表象化取向在我国，刑法并没有干脆运用“非法集资罪”作为一个规范的罪名，但“非法集资”这个词却始终被广泛应用于行政机关与司法系统的文件中。(经济学理论论文)事实上，“非法集资”应当是一类罪的总称，司法实践中常常用来处理非法集资活动的罪名是“非法汲取公众存款罪”和“集资诈骗罪”。说明在此基础上进行了扩展，将“承

6、诺给付回报”纳入非法汲取公众存款罪的要件中，再将擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自发行基金份额的非法经营罪、明知非法集资发布虚假广告纳入非法集资犯罪体系。说明事实上就是以非法汲取公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，其余罪名则为非法集资活动的特别罪名。这样，扩充后的“非法汲取公众存款罪”人罪要件就具有相当重要的边界意义。说明第一条定义刑法176条的非法汲取公众存款为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）汲取资金的行为”，并以联立的方式规定了四个核心构成要件，即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣扬”、“承诺还本付息或给付回报”、“向社会公众即社会不特定对象”。同时规定

7、“未向社会公开宣扬，在亲友或者单位内部针对特定对象汲取资金的，不属于非法汲取或者变相汲取公众存款。”目前在司法实践中，对这些构成要件在详细比照认定上存在相当的争议。（三）结果取向界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面，出现了背离公认法律准则的结果先导的好用主义取向，尽管短暂会起作用，但长远来看司法失范反而会更加剧民间金融领域的投机和道德风险。当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象，即司法措施以集资者的成败为标准，而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。一般而言，对于胜利的集资者，只要其没有产生严峻后果，就不予刑事追诉；对失败的集资者，造成了群体性借贷纠纷，可能

8、影响社会的稳定，就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念。假如执法上也迎合社会通行的“以结果论英雄”的思维，将会明显助长投机和道德风险。二、非法集资与民间借贷的实质界分以实践中的三个取向所引发的混淆与困惑为鉴，有必要深化到金融的实质层面去把握法律规制的真正目的，厘定实质边界。前已述及，说明事实上以非法汲取公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，该罪对于界分非法集资与民间借贷具有边界意义。我们就从探讨非法汲取公众存款的实质内核人手。（一）非法汲取公众存款的金融性内核：实质地运用金融工具存款的本质是一种以将来还本付息为内容的银行信用工具。在西方经济学中，“信用”被说明为“一种交易媒介

9、”。以信用为媒介进行的交易是基于对交易对方将来支付实力与意愿的信任，它有别于以货币为媒介的商品交易。存款既然属于银行信用范畴，其理应具有银行的间接融资性质和信用创建性质。从法律用语的高度严谨性动身，刑法第176条在汲取公众存款或变相汲取公众存款罪名下运用“存款”二字应是止于其公认的金融学原义。一是存款本质内涵应止于“承诺还本付息”，即使“变相”也只是指汲取方式上的多样化，“承诺”上仍旧不应当脱离“还本付息”的特征。1998年7月13日，国务院颁布非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法（国务院1998247号）固守了这一理解，规定“前款所称非法汲取公众存款是指承诺在肯定期限内还本付息的活动；所称

10、变相汲取公众存款，是指但承诺履行的义务与汲取公众存款性质相同的活动。”但其他相关行政规范和司法说明都把承诺的内容扩张到了“承诺给付回报”的内容，即不限于还本付息的固定收益。二是存款本质内涵应止于“银行信用”范畴。银行是专业的融资中介，从事间接融资，即融入资金的目的并不干脆从事生产经营。与“借款”一词不同，银行业是严格区分“存款”（信用业务）与“其他借入款”（非信用业务）的。因此，将融入资金干脆投入生产经营是不符合“存款”的间接融资内涵与信用创建内涵的。2008年12月2日，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要第四条规定“为生产经营

11、所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能刚好兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法汲取公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严峻，影响到社会稳定的，应当按非法汲取公众存款犯罪处理。”但说明并不认同这一理解，只要符合司法说明第一条的四个条件的集资行为，均可认定为非法汲取公众存款，尽管该说明第三条同时也规定“非法汲取或者变相汲取公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够刚好清退所汲取资金，可以免予刑事惩罚；情节显著稍微的，不作为犯罪处理。”但入罪与不入罪的观念在法律上明显是一种实质性的差异。说明偏离“存款”的固有内涵，通

12、过在“还本付息”后添加“承诺给付回报”并在其次条排列行为形式的方式来扩充“非法汲取公众存款罪”以增加该罪的调适面，是超越其原来作为金融范畴的众允边际的扩张性说明，漫无边际地扩大说明几乎等于无边界，易在实务中造成混淆。笔者认为，“非法汲取公众存款罪”要能充当非法集资一类罪的基础罪名，其中的“存款”概念应当作为“金融工具”的典型代表来理解才具有相当的逻辑合理性。集资的详细形式表象可以是买卖，也可以是房地产销售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要内在实质地“运用金融工具”的，就可归属于金融行为。这样看来，排列的方法并不行取，因犯难以穷尽。反之，假如脱离“运用金融工具”这一实质约束条件而只是停留在

13、行为形式层面去把握，将非法汲取公众存款作为“口袋罪”充当非法集资与民间借贷的边界则在法律逻辑上是不严谨的，在实务中易造成混淆，不少学者都曾提出质疑与指责。（二）非法汲取公众存款的社会性内核：具有抽象的外部性说明对非法汲取公众存款罪的社会性要件作了“公开宣扬”与“不特定对象”的详细化要求，但详细化反而带来实务中的大量争议，于是就引发司法系统的进一步指导看法试图统一。笔者认为，事实上，社会性问题的理解和推断应当抽象化而不是详细化，对此，结合经济学上的外部性理论来理解则更为清楚明确。所谓外部性，根据兰德尔的定义，是指“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象；也就是某些效益被赐予，或某些成本被强加给没有参与这一决策的人。”金融的高度信用化特性确定了系统化、网络化和传染性的风险，金融行为的“多米诺骨牌”效应是众所周知的。外部性风险的原理说明白集资的社会性不仅仅取决于集资对象的特定还是不特定，也不取决于干脆集资人数的多寡，而是取决于集资主体社会网络的扩散延长程度，推断集资的社会性应着力于从一个集资系统的外部性伸张的社会网络的规模，社会性的推断应当是总体上的，抽123下一页