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1、基金托管!近年私募基金行业蓬勃开展，与此同时局部私募基金特别是契约型私募股权投资基金（含创投）风险事件时有发生, 管理人违法违规给投资者带来损失的同时，亦将大量仲裁诉 讼风险直接传导至托管人2。2022年1月证监会证券基金机 构监管部下发机构监管情况通报3要求券商规范开展代销托 管业务，切实增强风险防范能力，并要求审慎开展、限缩非 标私募托管业务，非标私募基金托管业务规模占比不得超过10%0 2022年2月上海金融法院发布私募基金纠纷法律风险防范报告4 （以下简称报告），报告围绕私募基金 涉诉情况、行业风险管理情况、纠纷类型及风险揭示、法律 风险防范建议等方面对私募基金行业的法律风险进行梳理

2、分析，此前中基协与中银协关于托管人责任义务问题也存在 着较大意见分歧，本次报告亦提及在审判实践中对于托管人 的法律地位、共同受托关系、职责边界、监督标准、责任形 态等问题可能存在的争议与建议，笔者以契约型私募股权投 资基金托管人为例围绕这些问题进行有益的探讨，浅见供酌。本文核心观点1、简要概览基金托管行业状况，私募基金托管头部机、私募股权投资基金托管人权利义务直接适用证券投资基金法尚存疑问相较证券投资基金来讲，私募股权投资基金（含创投基 金）由于资金划转路径的非闭环性、投资标的的非透明性、 回款周期的非确定性，契约型私募股权基金又将投资者、管 理人、托管人三方规制于基金合同之中，本身风险大且极

3、易 引发私募基金纠纷，梳理现行法律规定来看，证券投资基金 法（以下简称基金法）为私募基金领域目前最高位阶的基础 法律。基金法第2条明确规定进行证券投资活动的公开或非公 开募集基金适用该法，基金法第94条明确非公开募集基金 财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份股票、 债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他 证券及其衍生品种。私募证券投资基金适用基金法并无异议, 学界也存在从法理、扩大解释角度阐述私募股权基金适用于 基金法的观点，但不得不说从文义解释角度投资于非标资产 的私募股权基金目前尚未明确纳入该法的规制范围。在上位法缺失、法律法规不明确的情况下私募股权投资基金托管人权利义务直

4、接适用证券投资基金法尚存疑问，私 募股权投资基金托管人权利义务应严格以合同约定义务为 基础，参照适用相关部门规章和规范性文件的相关要求。五、合同义务应为托管人的义务之源，概括性信义义务不宜作为托管人定责的主要来源报告提及现行法律法规对托管人法律地位缺乏明确 界定，托管人的法律地位一直存在争议，常见的观点如下: 1、管理人与托管人构成共同受托人，责任连带；2、管理人 与托管人双受托人制，两者分别履行受托人职责，仅特殊情 形责任连带；3、委托人与管理人构成信托关系，委托人与 托管人仅合同关系，在此不对各种观点展开论述。契约型基金基本符合信托关系的基本特征，我国契约型 基金将委托人、管理人、托管人三

5、者统一于基金合同之中， 其中管理人作为受托人承当信义义务是共识，但托管人是否 作为受托人承当信义义务存在争议。首先，如前所论托管人受托责任的来源于基金法，但私 募股权投资基金托管人权利义务直接适用证券投资基金法 尚存疑问，那托管人信义义务之说便存在较大的争议空间。其次，退一步讲即使适用基金法，现行基金法也无托管 人承当信义义务的明文规定，基金法仅规定基金托管人“应 当恪尽职守，履行老实信用、审慎勤勉的义务”亦未提及受 托人利益最大化行事等信义义务经典表述，基金法现行表述 属抽象性、概括性规定，即其内容边界、判断标准过于宽泛 边界模糊，放之四海而皆准，如仅以信托法原理中信义义务 原理、基金法中概

6、括性表述而认定托管人承当基金合同未明 确之责任，其依据充足与否值得商榷。综上，在现行法律法规对托管人法律地位缺乏明确界定 导致托管人承当信义义务存在较大争议空间，且抽象性信义 义务不宜直接作为司法实践中托管人定责的主要来源，而应 以合同义务作为基金托管人义务之源。从现有判例来看，法 院、仲裁院通常不对尚存争议的托管人法律地位进行认定, 而更多是根据有关法律规定、合同约定定责。但不得不说，从契约型基金法理溯源、立法目的、监管态势角度来看，基金托管人信义义务可能将逐步明确和压实, 受益人利益最大化原那么即托管人为投资者最大利益处理托 管事务应更加作为托管业务行稳致远的基本原那么，而对于该 原那么的

7、界限、标准、尺度的把握仍是值得探讨的问题。六、中基协与中银协关于托管人法律地位、职责边界之2018年阜兴系基金风险事件爆发，中基协公告6要求涉 事托管银行按照基金法和基金合同的约定，切实履行共 同受托职责，及时采取临时止付、冻结账户等措施，在管理 人失联跑路无法履职的情况下，召集基金份额持有人会议和 保全基金财产等措施。2018年中旬中基协曾窗口意见要求私 募股权基金备案反应意见托管人出具意见函（要求托管机构 基金投资范围、底层投资协议、募集安排、基金拟投资进度 安排、工商确权安排等出具核实意见），对此要求各方意见 纷纭，最终难以推行。中银协首席法律顾问卜祥瑞7和首席经济学家巴曙松8 随即发文

8、回慰中基协，认为私募股权投资基金不受基金法调 整，且托管人非共同受托人不承当连带赔偿责任，不应履行 除合同条款外相应义务。而后2019年3月中银协发布新版 商业银行资产托管业务指引，规定托管人的托管职责以 法律法规和合同约定为限并排除十项职责。2021年5月底， 银保监会发布的中国银保监会2021年规章立法工作计划 中也明确了商业银行托管管理方法的制定计划。而中基协2019年发布新版私募投资基金备案须知, 仅要求托管人承当受托职责，未再使用“共同受托职责”的 表述，关于此次争议暂告一段落但并未解决。可见，中基协和中银协托管人核心分歧便是基金托管人 的法律地位以及托管人的职责边界。七、基金托管人

9、不构成信托法意义下的共同受托人，不 应以一般性的共同受托原理覆盖所有基金托管行为报告在对监管部门的建议中提及要求明确基金托管 人是否构成在信托法下的共同受托人等问题，可见该问题在 司法实践中依然是一个困扰。笔者认为基金托管人不构成信托法意义下的共同受托 人主要原因：其一托管人受托职责直接法律依据来源于基金法第3条 第2款基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定 履行受托职责，如前述所讨论倘假设私募股权投资基金托管人 权利义务直接适用证券投资基金法尚且存疑，私募股权投资 基金托管人的共同受托人说更是根基不稳缺乏直接法律依 据。其二共同受托人法理基础在于两者对信托财产关系的 共同共有、信托事

10、务管理的共同一致、责任承当上的连带责 任，而这些基础基金托管人均不具备：1、在财产关系上，契约型基金在实践中基金财产以基 金名义开设托管户在存管行保管，基金财产具有独立性，无 论何种情况下托管人都并非基金财产的实际所有人，不具备 基金财产共同共有的基础。2、在事务管理上，基金管理人、托管人二者角色不同、 职责别离，基金管理人职责在于基金募投管退的投资运作管 理，基金托管人职责核心在于保管、监督，职责内容迥异并 无共同决策、共同一致的基础。3、在责任承当上，信托法规定中任一共同受托人违反 信义义务给信托财产造成损失，其他共同受托人应向受益人 承当连带责任，在契约式基金关系中管理人、托管人职责分

11、工不同，独立履职，因一方未尽各自义务而责任连带明显失 当，而且基金法145条明确各自履职、分别担责，因共同行 为所致才有可能承当连带赔偿责任。而管理人与托管人的共 同行为本身就是悖论，一般情况管理人、托管人在各自职责范围内并不存在共同的行为内容、共同的意思联络。综上，基金托管人不构成信托法意义下的共同受托人,不以一般性的共同受托原理覆盖所有基金托管行为。八、托管人职责边界集中在“投、管、退”阶段、司法实践中托管人监督标准主要采纳形式审核标准报告在对监管部门的建议中提及明确托管人义务性质与行为标准，制定与托管人法律地位相匹配的权利义务规 范，为精准判断托管人是否履职尽责提供明确依据。监督义务、保

12、管义务是基金托管人的核心义务，而监督职责边界、监督标准历来是私募基金诉讼纠纷的争议焦点。基金募集结算 资金专用账户除 从基金的募投管退生命周期来看，募集机构开立私募基 金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算 资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算 后的剩余基金财产，基金托管户，是指托管人接受基金管理 人委托，代表基金持有人的利益，独立开设的基金资产账户， 保管基金资产的账户。投资者资金到达基金募集户或基金代销户而未到基金 托管户之前，该资金属于投资者的合法财产，也就是说只有当投资者签署基金合同且认购款进入基金托管账户成为基 金财产，投资者、管理人、托管人作为基金的三

13、方法律关系 才完整意义构建。托管人非募集机构一般不涉及募集环节相关权责，故最主要集中在“投”、“管”、“退”三个环节，按监督具体内容 可分为投资指令监督、估值核算监督、预警止损监督、投资 限制监督、收益分配监督、关联交易监督、信披报告复核、 清算报告复核等，具体监督的内容不在此一一展开，监督履 职主要表现形式为复核确认、拒绝执行、监督提示、出具报 告、报送监管等。托管人监督义务主要源于相关法规明确规定和合同约 定，特别是在私募股权投资基金相关法规不健全情况下，基 金合同是裁判机构审查托管人履职尽责的重中之重，托管人 职责边界应在具体案件中就其履责能力、行为的主观过错程 度以及外部条件等因素综合

14、考虑，不宜盲目扩大托管人的责 任。报告提及托管人处在报酬不高但被诉风险较高的矛 盾中，倾向于在托管文件中尽量限缩己方义务，实务中基金 合同约定已划出托管账户以及脱离托管人可控范围的监督 责任豁免、约定投资材料的外表一致性审核而非实质审核等 监督标准等。关于监督标准分业监管下也存在意见分析，中银协主张 形式审核即投资材料外表一致性审核、对交易工程及交易信 息真实性、脱离基金托管户外基金财产不予监督，而中基协 倾向于实质审核，虽然监管部门未达成一致意见，目前司法 实践主要采形式审核标准9。托管人作为商事主体主客观缺乏动力也存在一定的合理性，一方面基于托管费率的客观情况导致监督本钱捉襟见 肘，另一方

15、面私募股权投资基金资金划转非闭环、非标资产 的非公开性导致托管人缺乏监督履职客观条件。客观来讲, 监督义务主要表达为过程义务而非结果义务，以基金投资损 失结果倒推基金合同约定之外的监督义务而认定托管人责 任确实苛之过严。九、私募基金纠纷案件基本构成大多数为自然人投资老，少数机构投资者;申请人/原告I管理人单独作为原告较少（因业损报酬、费用支付问般）被申请人/被告管理人作为第一被告.托管人作为第二被告或第三人；厂1、基于合同关系违约行为违约责任（严格责任原那么）卜一（请求权基础2、基于侵权关系侵权行为侵权责任（过碌责任原那么）L 3共同、分别违约行为一要求共同承当连带赠候费任/分别承之k- 仲裁

16、/诉讼请求 一2、根本违约行为一要求解除，撤销合同一返还本金、赔偿换失1 13、管理人/托管人各自或共同侵权行为一要求承当连带贿偿贵f二八托管人是否存在违约、违规或其他侵彳一裁判机构认定托管人担责的关注点-2.托管人相关行为对于投资人损失发生3.在发现管理人存在违法违规及违妁行；厂1、按份费任r一 判例责任形态2、朴充贵任3、连带责任一 责任基础 无论何种责任形式.托管人是否依法依规依合同履职,是裁判机构以一I十大常见争议焦点报告提及投资者投资私募基金遭受重大损失，投资者以托管人未尽监督义务、未尽托管义务为由，要求其与管理人承当连带赔偿责任或补充赔偿责任。通过梳理归纳私募基金纠纷案件基本构成（

17、见上图）， 由于契约型基金将投资者、管理人、托管人统一于基金合同, 私募基金纠纷案件原告一般为投资者，第一被告为管理人、第二被告（如有）或第三人为托管人。私募基金纠纷常见的诉讼请求有三种：1、管理人、托 管人分别违约，原告主张被告共同承当连带责任赔偿责任; 2、管理人或托管人根本违约，要求解除/撤销合同，原告主 张被告返还本金、赔偿损失；3、管理人、托管人各自或共 同侵权，原告主张被告承当连带赔偿责任。根据当事人请求权基础可以归纳主要两种归责路径：基 于合同关系-违约行为-违约责任（严格责任原那么）、基于侵 权关系-侵权行为-侵权责任（过错责任原那么）。裁判机构认定托管人担责的关注要点主要在于

18、：1、托管人是否存在违法违约或侵权行为，是否依法依 规依合同履行义务；2、托管行为对于投资人损失发生及损失扩大的影响、 行为与损失之间是否存在因果关系；3、在发现管理人存在违法违规及违约行为时，托管人 是否已经尽到通知提示义务，并采取合理的措施防止损失进 一步扩大。托管人责任形态主要分为按份责任、补充责任、连带责 任。前文已讨论管理人、托管人非信托法意义共同受托人、 且两者一般无共同行为，在司法实践中托管人承当连带责任 判例罕见某种程度也印证上述观点。托管人担责主要以按份 责任和补充责任为主，其中按份责任中托管人、管理人不具构“马太效应”明显，公募基金托管银行仍占绝对优势。存量 私募基金中证券

19、类、股权类（含创投类）占比大致六四开, 其中证券类产品95%以上选择券商托管，股权类产品75%以 上选择银行托管。2、监管部门要求券商规范开展托管业务，审慎开展、 限缩非标私募托管业务，非标私募基金托管业务规模占比不 得超过10%o3、简要梳理托管法律地图，笔者认为私募股权投资基 金托管人权利义务直接适用证券投资基金法尚存疑问。4、私募股权投资基金托管人权利义务直接适用证券投 资基金法尚存疑问5、合同义务应为托管人的义务之源，概括性信义义务 现阶段不宜作为托管人定责的主要来源。6、中基协与中银协关于托管人法律地位、职责边界之 争。7、基金托管人不构成信托法意义下的共同受托人，不 应以一般性的共

20、同受托原理覆盖所有基金托管行为。8、托管人职责边界集中在“投、管、退”阶段、司法实践 中托管人监督标准主要采纳形式审核标准。9、提炼私募基金纠纷案件基本构成、简要归纳托管人涉诉案件三种常见诉讼请求、二种归责路径、三种责任形态、 裁判机构假设干关注要点。有共同故意，因各自的行为结合在一起，按照各自对损害结 果的影响而负担对应的责任份额；补充责任中托管人常表现 为监督义务的不作为，监督义务的不作为为基金损失提供了 间接的原因力，最终导致托管人承当对应的补充责任；无论按份责任、补充责任，责任基础都在于托管人是否 依法依规依合同履职，而最终责任比例存在较大的裁量空间, 从目前判例来看托管人责任比例一般

21、在15%以下。十、私募基金纠纷十大常见争议焦点结语本文从机构监管通报和私募基金纠纷法律风险防范报 告谈起，简要基金托管行业概览，围绕行业自律组织、审判 实践中对于托管人的法律地位、共同受托关系、职责边界、监督标准、责任范围等问题，梳理托管法律地图，认为私募股权投资基金托管人权利义务直接适用证券投资基金法尚存疑问，合同义务应为托管人的义务之源，概括性信义义务现阶段不宜作为托管人定责的主要来源，同时基金托管人不构成信托法意义下的共同受托人，不应以一般性的共同受托 原理覆盖所有基金托管行为，托管人职责边界集中在“投、 管、退”阶段、托管人监督司法实践主要采纳形式审核标准， 最后提炼私募基金纠纷案件基

22、本构成、简要归纳托管人涉诉 案件三种常见诉讼请求、二种归责路径、裁判机构假设干关注 要点、三种责任形态、私募基金纠纷十大常见争议焦点。最后引张磊的价值中“在短期与长期、风险与收益、 有所为与有所不为之间，我们修炼自身的内核，坚持做正确 的事情。” 一语精辟道出了行业真谛，在此也送给读者朋友 们以共勉。当然本文还有很多缺乏之处，观点亦可能存在争议与偏颇，权当抛砖引玉作为引子，望同业、前辈们不吝指教、探讨。注:1 .特别声明文责自负，本文内容仅代表个人观点，不 代表所在单位及发布平台意见.本文法律分析中托管人特指契约型私募股权投资基金（含创投基金）的托管人2 .私募违规成导火索？券商严禁代销股权结

23、构混乱产 品，非标私募托管规模不得超过10%,上海证券报3 .建立“金融纠纷法律风险防范报告年度发布机制” 上海金融法院首发私募基金纠纷法律风险防范报告，上 海金融法院4 .数据取自基金业协会、私募汇、尽调宝，由于口径 问题数据可能略有偏差5 .参见中基协官网：关于上海意隆等4家私募基金管 理人风险事件的公告6 .参见中银协官网：银行托管私募基金权责清晰 依法 依约不承当共同受托责任7 .参见中银协官网：合理界定托管机构的职责范围， 促进资产管理业务链的良好合作8 .参见浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民 终字第4187号民事判决书；山东省济南市中级人民法院 (2019)鲁01民终8

24、544号民事判决书；河南省郑州高新技 术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初24797号民 事判决书10、私募基金纠纷十大常见争议焦点。、基金托管行业概览5截至2022年5月，国内共有58家证券投资基金托管机构，其中证券公司27家，内资商业银行26家，外资银行3 家（渣打银行、花旗银行、德意志银行），非银证类金融机构2家（中登、证金公司）。托管私募基金数量30000 椒啦运行私募基金教at 全部私募基金致信截止2022年5月，从头部机构托管私募基金数量角度，招商证券、国泰君安、中信证券、招行、华泰证券位列前五, 私募基金托管头部机构“马太效应”明显。托管公募基金数百2502从头部机构托

25、管公募基金数量角度，工行、建行、中行、招行、农行位列前五，可以看出在公募“以销定托”，银行 托管在公募基金代销及托管有绝对优势。金凰备宴 任一柞新备案公示日期：2022-05-25例占宸正在运柞新备案公示日期：2022-05-25基金类型KI （只）占比（%）1证券投奏基金11327063.23%1股权投债基金408972283%1创业投费基金177179 89%1耳他投费基金72444.04%合计179128100%私募基金数（只）墨金类型KI （只）占比(%)证券投姿空金7860661.23%1 .股权投奥基金3168824.68%创业投案基金162891269%I 其他投资厚金17871

26、 39%合计128370100%从私募基金不同基金类型来看，私募基金数量合计179128只，其中正在运作共计128370只，其中证券投资基金共计78606只，股权及创投基金共计47977只，证券类:股权类大概6： 4比例。依弗投资段枚投窗全部正式运作清H投鹭”黄待定全部正式运作清算 配?: 待定已终止新箫富公示日期：2022-0W5跖85案公示日期：2022-05-25不同金融机构托管数(只)不同金融机构托管效(只)27248107800数，(R)托管基金数 (只)占比(%)商业杀行20555心业银行45634 23%占比(%)75.44%证券公班10323595.77%证券公司669324

27、56%其他金机构合计107800100%27248100%根据协会数据显示,截止2022Q1私募股权投资基金托管产品规模总计110,349.51亿，共计30,588只产品.产品 平均规模3. 6亿。从不同金融机构托管数量来看，证券类产品95%以上选择券商托管，股权类产品75%以上选择银行托管，股权类产 品在券商托管比例不到25%o这也与分业监管下银保监会银 行托管监管尺度略松于证监监管下券商托管有关、此外与证 监不断压实托管人职责，要求审慎开展、非标私募基金托管 业务存在关系，不得不说私募股权基金银行托管引入要求也愈来愈严资管新规后苛。资管新规后各类资管产品,强制托管已是常态，不托管为个别例外

28、。资管新规后各类资管产品基本都已要求强制托管，目前合伙型基金可以不托管，但需全体合伙人一致同意 不托管，并在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管, 并明确保障投资基金财产平安的制度措施和纠纷解决机制。二、监管部门要求券商规范开展托管业务，审慎开展、 限缩非标私募托管业务,非标私募基金托管业务规模占比不 得超过10%根据2022年机构监管情况通报，明确要求券商规范 开展托管业务，切实加强风险防范能力。监管通报总结资产 托管业务三大问题：1、未做好委托人资格审查。局部证券 公司为追求业务规模，往往会降低审查标准，增加了业务风 险，证券公司接受委托开展托管业务前，应对委托人进行资 格审查，对产品

29、进行尽职调查。2、业务合规风控不到位。 局部公司未建立完善的内部管控制度，员工执业保密意识差, 违规泄漏产品持仓、投资策略等运作信息。局部机构为抢占 市场牺牲合规底线，压低收费、降低标准；3、人才和系统 投入缺乏。受市场竞争格局影响，目前证券公司托管业务收 入较低，导致公司对相关业务重视缺乏，人力和系统投入低 于其他业务条线。监管通报对资产托管业务提出几项要求：1、证券公司 应强化委托人资格审查。未经审查或者审查发现委托人非依 法设立、股权结构混乱、公司治理存在重大缺陷、投资管理 存在重大风险、存在重大违法违规等情况的，严禁托管其金 融产品。证券公司要加强对金融产品的风险评估。不得销售 或托管

30、法律法规禁止发行、产品设计存在明显缺陷或者存在 重大风险隐患的金融产品。2、审慎开展非标私募基金代销托管业务，非标私募基 金托管业务规模占比不得超过10%o假设代销或托管非标私募 基金，应严格履行委托人资格审查和产品尽职调查职责，由 合规风控部门出具专门合规风控审查意见；制定专门风险预 案，做好突发事件应对准备，稳妥化解潜在风险。三、托管法律地图民法典证券投资基金法法律法规合伙企业法信托法私募投资基金监督管理暂行方法证券投资基金托管业务管理方法部门规章及规苑性文件 I1lIU， ， /关于加强私募投资基金监督的假设干规定证券期货投资者适当性管理方法证券登记结算管理方法证监会关于证券投资基金估值业务的指私募投资基金募集行为管理方法托管法律地E(方法私募投资基金信息披露管理方法私募投资基金服务业务管理方法 私募投资基金管理人内部控制指引私募投资基金合同指引L指引私募投资基金命名指引自律规范证券投资基金会计核算业务指引