《死者遗产继承法律适用公约》法律适用规则浅析.docx

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1、死者遗产继承法律适用公约法律适用规则浅析（20150740231 聂倩文 法学）【摘要】【关键词】死者遗产继承法律适用公约；涉外继承；法律适用Abstract:Keywords:The Hague Convention of the Law Applicable to succession to the Estates of Deceased Persons;Foreign Succession;Applicable Law随着全球一体化进程的加快，一国公民的足迹可以遍布世界各地，使得跨国民商事交流空前频繁，这导致公民死亡后可能在一个或多个国家留下财产，但由于被继承人住所地和财产所在地分别属于

2、不同国家，继承人和被继承人的国籍又不一致，就会产生涉外继承问题。在世界各国公民进行民事交往的过程中产生涉外继承关系的现象是不可避免的，又因为各国规定了不同的继承法律制度，在涉外继承方面就会产生法律冲突。国际私法对涉外继承问题的规制缺乏统一的实体法，主要是通过国际公约或国内法中的冲突规范援引某一关于继承的实体法律来解决。各国为维护本国公民利益，在这一问题上难以达成一致意见，对于涉外继承案件的管辖权也主张由本国法院行使专属管辖权。另外，特别注意的是，法院审理案件必须解决的涉外继承的法律适用问题即适用哪个国家的法律解决继承权争议的问题，是各国关于涉外继承问题的核心矛盾。一、 涉外继承法律适用的基本理

3、论阐释在各项民事法律制度中，继承制度占有十分重要的地位。继承，指的是继承人依照依照法定的条件和程序或者遵照死者生前所立遗嘱的指定，承继死者的财产以及有关权利和义务的法律制度或者法律程序的总称。章尚锦。国际私法【M】.中国人民大学出版社，2005,69页。各国在涉外继承的法定继承和遗嘱继承的规定中存在着各种法律冲突，这意味着各国关于涉外继承法律适用的规定也存在矛盾。（一） 涉外继承的含义和类型国际私法中的涉外继承要求继承法律关系的主体、客体和法律事实三个构成要素中，有一个或一个以上的要素与外国或外法域存在关联。具体而言，涉外继承法律关系的主体是继承人和被继承人双方，客体是遗产，法律事实即和继承有

4、关联的法律内容是指被继承人的死亡或遗嘱的设立等。依照财产继承方式的不同，涉外继承可以分为涉外法定继承和涉外遗嘱继承。1.涉外法定继承首先，法定继承是指由于死者生前没有设立遗嘱或者其设立的遗嘱无效或者部分无效，对于无效的部分由法律直接规定继承人的范围、遗产内容、继承的原则和遗产分配情况等事项。涉外法定继承即在由法律直接赋予法律效力的继承内容里，继承法律关系的继承人或被继承人、遗产和与继承有关联的法律事实这三个要素中存在一个或一个以上涉外因素。此外，法定继承还考虑到了继承人不愿意继承遗产的情况，规定该无人继承遗产的归属由法律确定。以遗嘱继承为主要继承方式的英美法系国家将法定继承称为无遗嘱继承，这些

5、国家对无遗嘱继承做出规定的目的是适当限制被继承人的遗产处分权利以保护家庭成员的利益。2. 涉外遗嘱继承遗嘱继承是指被继承人生前在法律规定的范围内，基于本人真实意愿对其所有的财产及权利义务内容进行处置和分配，对继承人范围、继承内容、制定标准等事项提前作出安排，这种无相对人的单方要式法律行为在立遗嘱人死亡时生效，此时由继承人根据该遗嘱取得被继承人的财产并承继其权利义务。那么，涉外遗嘱继承就是指在合法的遗嘱继承内容里，继承法律关系的继承人或被继承人、遗产和继承法律事实三要素中，至少有一个是涉外因素的继承制度。随着以人为本理念的影响和人们法律意识的提高，以德国、法国、日本等以法定继承为主要继承方式的国

6、家也开始在立法上加强对遗嘱继承和涉外遗嘱继承制度的重视。（二） 涉外继承的法律适用1. 涉外法定继承的法律适用各国国内立法在涉外法定继承领域的规定矛盾重重，由于国际社会缺乏一部调整涉外法定继承关系的统一实体规范，各国只能援引国际条约或本国国内立法中的相关规定解决涉外法定继承的法律适用问题。世界上关于涉外法定继承的法律适用制度存在“区别制”和“同一制”的划分。（1） “区别制”“区别制”是指遗产因存在动产和不动产的区分而分别适用不同的法律，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法。徐开墅、郭思永：涉外继承的法律适用，载中国政法大学国际私法论文集，1984年，第119页。一般而言，动产继

7、承适用被继承人的属人法，不动产继承适用被继承人所在区域的法律。适用“区别制”的国家主要有英国、美国、法国等国。由于各国对属人法这一概念的认识有所差别，对涉外继承法律适用“区别制”的国家又在具体的法律规定上有所不同:第一，动产继承适用被继承人的本国法，不动产继承适用不动产所在地法。这是考虑到国际社会普遍承认了人的身份能力适用人的本国法，而动产与人常具有依附关系，所以涉外动产的继承也应适用被继承人的本国法。由于不动产和其所在地具有密切关联，适用其所在地法律就有利于判决的执行。玻利维亚、保加利亚、卢森堡等国采用这种主张。第二，动产继承适用被继承人的住所地法，不动产继承适用不动产所在地法。采用这种主张

8、的英国、美国、法国等国认为，确定涉外动产继承适用的法律时，应将连接点规定为被继承人的住所尤其是死亡时的住所。（2）“同一制”“同一制”是指无论被继承人的遗产是动产还是不动产，其遗产继承均适用一种法律即死者的属人法。采用“同一制”的国家对法定继承法律适用的具体立法规定又分为三种类型:第一， 无论动产或不动产，都可以适用被继承人的本国法。目前，日本和德国等国认可这种规定。参见巫昌桢.婚姻与继承法学【M】.中国政法大学出版社，2001，216页.第二，无论动产或不动产，都可以适用被继承人的住所地法。瑞士、阿根廷和挪威等国承认这种做法。以上两种类型均是主张适用被继承人的属人法。第三，遗产一律适用遗产所

9、在地法。目前只有巴拉圭等极少数国家采用这种做法。高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究【M】.高等教育出版社，2010，351页2.涉外遗嘱继承的法律适用（1）遗嘱方式的法律适用对于遗嘱方式的法律适用规则，各国有“同一制”和“区别制”两种。第一，“同一制”。各国的具体立法实践又存在两种情况:其一，遗嘱的形式只要得到被继承人所在地法的承认，或者是遗嘱规定的内容之一是有效的，就可以认定该遗嘱方式有法律效力。射手其二，遗嘱方式的法律适用立遗嘱人的属人法，如果该法认为遗嘱方式无效，但立遗嘱人立遗嘱时的住所地法承认该遗嘱方式的法律效力，依该住所地法为准。第二，“区别制”。这种制度将遗嘱分割为动产遗嘱和

10、不动产遗嘱。动产遗嘱的法律适用规则包括三种:被继承人立遗嘱时或死亡时的国籍国法、住所地法或者惯常居所地法。不动产继承只能适用不动产所在地法。目前，美国、英国和日本等国对遗嘱方式的法律适用规则采用“区别制”。（2）遗嘱能力的法律适用遗嘱能力是一个人是否具有通过设立遗嘱并依其处分其遗产的能力，是遗嘱能否有效成立的关键因素。 但遗嘱能力不包括处分财产的能力。就遗嘱能力而言，很多国家基本上都是通过属人法进行规定的。高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究【M】.高等教育出版社，2010，409页 高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究【M】.高等教育出版社，2010，409页 采用属人法对被继承人的

11、遗嘱进行法律判断的国家存在着法律规定上的激烈冲突:第一，日本、波兰和土耳其等国主张适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法。第二，阿根廷等国承认遗嘱能力的法律适用被继承人所住区域的法律。第三，奥地利等国为了尽可能使遗嘱有效成立，认为遗嘱能力的法律适用规则是选择适用立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的属人法。第四，瑞士联邦国际私法规范规定可以选择适用被继承人的住所地法、惯常居所地法或者其本国法。第五，英美法等国采用“两分制”的方法将遗嘱分割为两类，其中，处分动产的遗嘱适用被继承人的属人法，处分不动产的遗嘱适用不动产所在地法。（3）遗嘱内容的法律适用遗嘱内容作为遗嘱继承的核心内容，必须符合相关法律法规对于遗嘱本质上具

12、有法律效力所做的规定。各国为了限制被继承人根据遗嘱内容处分其财产的自由程度，针对遗嘱内容及其法律适用性做了严格的规定，一般有以下几种观点:第一，适用立遗嘱人的国籍国法。具体包括三种情况:适用立遗嘱人立遗嘱时的国籍国法，适用被继承人死亡时的国籍国法，选择适用被继承人立遗嘱时或者死亡时的国籍国法。第二，适用立遗嘱人的住所地法。具体包括三种情况:适用被继承人所处区域的法律，适用被继承人死亡时所处区域的法律，适用遗嘱所适用的区域法律。第三，巴拉圭等极少数国家和一些国际公约主张适用遗产所在地法。第四，英美法等国主张采用“区别制”来确定遗嘱内容的法律适用。处分动产遗嘱内容适用的法律要根据立遗嘱人当地的法律

13、规定确定，但不同国家在立遗嘱人立遗嘱时的住所地和死亡时的住所地不同的情况下又有不同的法律规定。而不动产按照不动产所在地的法律规定处理。第五，适当适用意思自治原则，立遗嘱人可在一些情况下自由选择适用的法律。（4）遗嘱变更和撤销的法律适用遗嘱的变更和撤销涉及遗嘱方式和遗嘱能力两方面的内容，各国在这方面的法律适用规定可以做以下区分:前提是将变更或撤销遗嘱的相关法律规定与遗嘱的适用性及其是否具有法律效力的规定相比较，出现了二者相一致、二者相区别和二者部分相一致三种情形。（5）遗嘱解释的法律适用规定遗嘱解释法律适用规则的国家极少，其中泰国的国际私法规定，遗嘱的解释依照遗嘱人死亡时的住所地法。屈广清.国际

14、私法导论【M】法律出版社，2005，372页大部分国家都是通过遗嘱能力适用的法律对其进行调整，并未单独立法。二、死者遗产继承法律适用公约的法律适用规则海牙国际私法会议为了解决日益严重的跨国遗产继承问题，在致力于国际私法统一运动的基础上，详尽地研究各国关于继承的国际私法制度，对整个涉外继承法律适用问题进行了深刻而漫长的钻研，最终于1988年10月制定了死者遗产继承法律适用公约（下文简称公约），这部凝结了会议各成员国近20年心血的国际公约充分反映了不同法律制度国家在继承国际私法规则上的协调。公约共有5章31条。第一章“公约的适用范围”，规定公约是关于自然人死后遗产继承法律适用的公约；第二章“适用的

15、法律”，规定继承准据法的确定和继承准据法的具体适用对象；第三章“继承协议”，规定继承的实质有效性、撤销和效力；第四章“一般条款”，规定了公共秩序原则，信托法律适用的例外，多法域国家的法律适用等问题；第五章“最后条款”，规定公约的加入、生效等附属问题。（一）公约的适用的法律公约第二章“适用的法律”规定了继承适用的法律：第一， 被继承人死亡时具有其死亡时惯常居所地所在国国籍的，继承适用该国法律。第二， 被继承人在惯常居所地所在国居住至死不少于五年的，继承适用该国法律，但如果被继承人死亡时与其本国法具有更密切的联系，适用该被继承人的本国法。第三， 其他情况下适用被继承人的本国法，如果被继承人死亡时与

16、另一国有更密切联系，适用另一国法律。此外，缔约国认为属于继承法支配的其他事项也可以用公约调整。公约第7条第3款规定：“第二款不妨碍在缔约国境内就该国认为属于继承法支配的其他事项适用根据本公约所确定的法律。”（二） 公约法律适用规则的特点1.明确规定继承准据法的适用范围公约规定继承准据法的适用范围包括:（1）继承人、继承份额、死者赋予继承人的义务和因死亡而引起的其他继承权的确定；（2）行为引起的继承权的剥夺和丧失；（3）在确定继承人的继承份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务；（4）可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制；（5）遗嘱处分的实质有效性。公约还另外规定，前

17、款内容不妨碍缔约国认为属于继承法调整的其他事项适用根据公约所确定的法律。2.将被继承人惯常居所地和国籍两个连结因素并用国籍和住所两个传统连结因素之间的冲突存在已久。如今，双重国籍、多重国籍的现象愈发普遍，在处理遗产继承法律适用的问题上，仅对国籍的连结因素进行运用的做法早已经不合时宜，但对于住所地的连结因素，各国在确定住所的定义方面又没有达成一致的观点。在现代社会生活中，住所渐渐被作为当事人事实上之居住地的惯常居所取代，成为属人法的连结因素。公约第3条第1款规定：“继承受死亡人死亡时是其国民的惯常居所地国法律支配。”这表明公约强调惯常居所与国籍两因素的结合，并将其作为法定继承的第一位准据法原则。

18、该规定具有严格的限制条件，继承依死者死亡时的惯常居所地法，但该死亡人同时又必须是在死亡时具有该惯常居所地国的国籍。这对于在死者死亡前住所发生变更，但人尚未来得及前往新住所或惯常居所居住即死，或者在死亡时有两个或两个以上惯常居所的情况下，确定与死者关系最密切的特定惯常居所，提供了合理且可行的解决方法。金宁：从看涉外继承准据法,载政治与法律1990年5月1日。3.采用“同一制”继承制度公约规定在涉外继承的法律适用中，对于动产和不动产都统一适用某一国法律，并且排除遗产所在地的适用。公约第7条第1款规定：“应适用的法律支配死亡人的全部遗产，无论这些财产位于何处。”公约第3条规定，继承相关的规定可以是被

19、继承人死亡时所处地区的法律规定，不过，被继承者必须在该地居住时间不少于5年；另外还规定，如果死者死亡时与其他国家联系更为紧密的，则适用该密切联系国家的法律。4.采用有限制的意思自治原则，并在一定程度上体现了最密切联系原则公约采用了意思自治原则，允许被继承人在生前指定其遗产继承适用的法律，但同时又将选择的法律限定于被继承人的本国法或者惯常居所地法，旨在防止当事人随意选择法律而意图规避法律；其次规定了较为宽松的准据法的选择时间，即指定时和死亡时两个时间点赵娇：我国涉外继承的法律适用研究，硕士学位论文，辽宁大学，2011年，第16页。，因为如果要求当事人选择法律限于死亡时，则可能会由于之后的变更国籍

20、或住所而使其选择无效公约第5条第1款规定，当事人所指定的法律必须是在其“指定时或死亡时”当事人是“该国国民或在该国拥有惯常居所”。 ；选择法律的意思表示必须是明示的方式，并且该意思表示需要符合遗嘱的形式要件公约第5条第2款规定 。以上限制也是要求当事人选择的法律必须是与继承关系有特定联系的法律，反映了主客观要素相结合，其基本点在于体现最密切联系原则。最后，当事人所选择的法律适用于其全部财产，而不能选择某一法律来支配自己的部分财产的继承。5.采用有限制的转致，但排除反致公约仅允许针对非缔约国的法律适用转致，对反致则持否定态度。第4条规定：“.如果应适用的法律为某一非缔约国的法律，而该国的冲突法规

21、则就全部或部分财产的继承指示适用另一非缔约国的法律，且该另一国也适用自己的法律时，则该另一非缔约国的法律应予适用。”第17条规定，公约中除第四条外，“法律”一词系指一国的现行法律，但不包含其冲突法规则。6.无人继承遗产归属的法律适用公约第16条规定，如果依照公约所确定的准据法，遗产属于无人继承财产，上述法律的适用不妨碍一国或该国所指定的实体占有在该国领域内的遗产。这表明，确定无人继承遗产归属的法律适用时，可以选择适用依公约所确定的继承关系的准据法或者财产所在地法。二、死者遗产继承法律适用公约法律适用规则的优势与不足死者遗产继承法律适用公约是目前世界上有关涉外继承法律适用的各种既存制度折中和协调

22、的产物。公约在“同一制”继承制度的总方针下，采用了多种连结因素，使不同法系在该问题上的利益得到基础性的调和，使得各国便于接受。公约进一步完善了海牙国际私法会议建立的国际继承制度李双元主编：国际私法学，北京大学出版社2000年版，第494页。，在海牙会议统一涉外继承法律适用规则上具有里程碑的意义。它对世界范围的涉外继承法律适用制度的规范，对国际私法的发展，都将产生重大影响。赵相林主编：国际私法，中国政法大学出版社2002年修订版，第381页。但是，公约所涉足的议题过于注重各个制度国家的实体法。这样做的好处在于，吸引更多的国家参与该公约成为缔约国，扩大其影响范围。但坏处在于，这种试图调和不同种制度

23、的结果使其丧失了统一的立场。（一） 公约法律适用规则的优势1.公约明确规定继承准据法适用的范围，能够避免适用法律规则时发生矛盾，为法院审理案件提供了充足的依据，方便当事人清楚地知道法律纠纷由何地的法律解决、会发生何种法律后果，有助于提升司法部门办案质量和办事效率，有助于维护当事人合法的财产权益，同时也体现出海牙国际私法会议立法技术水平的相对成熟。2.公约第3条法律选择规则只有在被继承人没有指定第5条所允许的准据法时才得以适用，这反映出被继承人应该能够支配其遗产的分配，以此减少国籍和住所之间的冲突。公约对惯常居所地的连结因素的内涵作了具体明确的阐释，规定惯常居所地包含国籍因素或者居住年限的限制因

24、素，这与一些国家在司法实践中适用的惯常居所的通常含义有较大区别。协调了本国法主义和住所地主义之间长久的对立和冲突，同时在实践中更加明确了对惯常居所地这一连结因素的适用。3.“同一制”的继承制度简单易行、便于适用，它秉承着继承关系作为一个整体应受同一个法律支配的理念，保持了法律适用的完整性赵云：中国应尽早加入死亡人遗产继承准据法公约，载中国国际私法与比较法年刊，武汉大学出版社，1998年版，第171页。 ，可以避免国家间因采用“区别制”而出现的困难。基于对被继承人和继承人的财产权益的保护而考虑，通过“同一制”原则确定一部法律来支配遗嘱中待分配的财产，有利于明确遗产权属。况且，世界上大部分国家还是

25、采用“同一制”原则。4.公约采取意思自治原则，使死者能够在生前依据其选择的法律基于自己的真实意愿安排财产和后事，增强了预见性。各国相互允许立遗嘱人选择法律是协调各国法律适用实现统一的一种方法。对立遗嘱人意思自治所作的限制可以防止死者在本国法、住所地法、惯常居所地法之外滥用意思自治原则，以损害继承人或遗产债权人的利益，同时也在一定程度上体现了最密切联系原则，有助于发挥对当事人利益的保护。5.公约采用的是“一次性转致”，可以在确定涉外继承适用的法律时尽快得出结果，避免无限循环指定的弊端，从而提高法院办事效率，节省司法资源。尽管由于各国冲突规范对同一问题的规定不同而产生了反致制度，但国际私法公约的宗

26、旨是统一各缔约国的冲突规范，所以应当排除适用反制制度。（二） 公约法律适用规则的不足世界各国有关跨国继承的冲突法规则存在很大差别，大陆法系国家和英美法系国家对于连结点的选择、“同一制”或“区别制”的取舍、对惯常居所的态度等方面也有着激烈的冲突。公约的签署及实施不是一蹴而就的，需要英美法系国家抛弃以物之所在法来支配不动产的继承的理念，并以“同一制”取代“区别制”，但这能否为各国尤其是那些本国法规定采取“区别制”的国家所普遍接受，还有待进一步的考察。在确定遗产准据法需要考虑的连结因素方面，需要那些崇尚当事人本国法的国家不要再沉浸于国籍这唯一的连结点，也需要英美法系国家抛弃将未取得一致含义的住所作为

27、连结点的理念。赵军伟：死亡人遗产继承法律适用公约与中国相应立法问题研究，硕士学位论文，中国政法大学，2008年，第15页。但放弃物之所在地法的建议引起了强烈的批评，这些持批评意见的国家将矛盾根源归咎于决定准据法的规则。惯常居所在继承以外的领域的发挥了良好的效用，但在具有悠久历史传统的继承领域，它的确存在萌生不确定性隐患的可能性，另外，在解决法律适用的过程中对其进行考虑是否具有适当性，也存在争议。最重要的是，建议的规则十分复杂，但从没有改变现状的迫切需要的观点来看，使公约在不久的将来得到广泛的接受是不太可能的。三、我国有关涉外继承的法律适用规定与司法实践我国现行法律法律适用上采用“分割制”，将涉

28、外继承区分为涉外法定继承和涉外遗嘱继承，然后分别确定适用的法律。我国相继通过继承法和民法通则规定并完善了涉外法定继承的法律适用，但并未提到适用于涉外遗嘱继承的法律。鉴于客观现实的迫切需要和当代国际社会国际私法立法编纂的大趋势，我国现行立法必须对涉外遗嘱继承的法律适用作出明确、具体的规定。（一）我国有关涉外继承法律适用的规定我国法律适用法以民法通则和继承法关于涉外法定继承的相关规定为基础，并借鉴国际立法关于涉外继承法律适用的经验，在第四章对这方面内容做了专门的规定，关键包含以下内容：第一，除了不动产的法定继承适用不动产所在地法，涉外法定继承案件一律适用被继承人死亡前经常居住地的法律。第二，遗嘱方

29、式的法律适用问题，选择适用立遗嘱人死亡时或立遗嘱时的经常居所地法、立遗嘱人的国籍国法、遗嘱行为地法。第三，遗嘱效力的法律适用问题，选择适用立遗嘱人死亡时或立遗嘱时的经常居所地法、立遗嘱人的国籍国法。第四，遗产管理等事项的法律适用问题，适用遗产所在地法。第五，无人继承遗产的归属问题，适用被继承人死亡后遗产所在地的法律。1.涉外法定继承法律适用的特点（1）采用“区别制”法律适用法将遗产分为动产和不动产并分别确定各自的法律适用规则。不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人的属人法，后者坚持了涉外法定继承中的“动产随人”原则，但对传统的属人法进行了改良，以经常居所地作为属人法的连结点。经常居

30、所地的连结点要比住所地的连结点与被继承人的联系更加紧密，而且连结点顺应了国际上采用惯常居所地的潮流，但经常居所地法的提法更符合中国的语言习惯，有利于提高现代汉语的国际影响力。2.涉外遗嘱继承法律适用的特点我国关于涉外遗嘱继承法律适用的规定主要体现在法律适用法第32条和第33条。其特点主要表现在:（1）法律适用上采用“两分制”将涉外遗嘱继承的法律适用分为遗嘱方式的法律适用和遗嘱能力的法律适用两个方面，其中前者选择适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居所地法、国籍国法、遗嘱行为地法，后者选择适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居所地法、国籍国法，这表明我国没有将遗嘱行为地法律作为遗嘱效力的准据法。（2

31、）大量采用任意性选择适用的冲突规范我国法律适用法对遗嘱方式和遗嘱效力的法律适用均采用任意性选择适用的冲突规范，在冲突规范中任意选取两个或两个以上的分支和该分支确定的准据法，然后由遗嘱当事人或受案法院选取一个来适用。这种宽松而灵活的处理方式充分尊重了当事人的自主选择权，体现了意思自治原则和以人为本的理念。（3）灵活处理冲突规范的连结点我国法律适用法为了使涉外遗嘱继承关系有效成立，在确定涉外遗嘱继承的法律适用时，同时采用了三种灵活处理连结点的方法:第一，增加连结点的数量，继而达到增加可供选择适用的法律方法数量的效果。第二，分割法律关系，然后分别对不同的部分或环节规定与之相对应的连结点。第三，摒弃传

32、统的过于僵硬和封闭的连结点和准据法，采用更加灵活和开放的连结点和准据法,如意思自治原则、最密切联系原则等。（4）大量适用经常居所地法国际社会普遍认可涉外法定继承和涉外遗嘱继承适用被继承人的属人法，但各国对属人法概念的理解存在差异，为了缓解这种差异导致的属人法问题上的法律冲突，国际上出现了以被继承人的惯常居所地法部分替代其国籍国法和住所地法的趋势。我国法律也顺应了这种趋势，同时考虑到经常居所地法的提法比惯常居所地法更符合我国的语言习惯，规定涉外遗嘱继承的法律适用，遗嘱方式和遗嘱效力均主要适用立遗嘱人的经常居所地法。（5） 适用意思自治原则在我国涉外继承领域的司法实践中，如果被继承人生前立有遗嘱，

33、适用遗嘱继承，如果，如果没有立遗嘱或者所立遗嘱无效或被撤销，适用法定继承。这表明实践中当事人的意思表示比法律的规定更加优先。杜江涌，论意思自治原则在继承中的贯彻【J】西华师范大学学报，（哲学社会科学版），2005，（1）我国法律适用法第3条规定涉外案件的当事人可以选择合适的涉外民事法律，以一般条款的形式将涉外遗嘱继承的法律适用方法包含在内。3.涉外无人继承遗产归属法律适用的特点法律适用法第四章第35条规定了无人继承遗产的归属问题，具有以下特点:（1）采用“无主物先占说”该学说主张，无人继承的财产，为了防止个人先占损害社会公共利益，遗产所在地国家应根据领土主权先占取得该财产。（2）运用双边冲突规

34、范规定法律适用法律适用法通过在冲突规范的系属中规定被继承人死亡时的遗产所在地这一可供推定的系属，来确定无人继承遗产归属的法律适用。被继承人死亡时的遗产所在地在内国的适用内国法，在外国的适用外国法。（二）我国有关涉外继承法律适用在司法实践中的问题1.涉外法定继承的立法表述不够完善民法通则一开始就明确了法定继承的法律适用采用“分割制”，并规定了动产继承和不动产继承各自应该遵循的法律适用规则，该法在立法表述上十分严谨和通顺，不会产生一些含义模糊不清的情况，而法律适用法关于法定继承的立法表述还不够科学，有待完善。2.涉外法定继承的法律适用原则单一法律适用法在涉外法定继承的法律适用方面只规定了经常居所地

35、这一个连结点，采用单一传统的客观连结点会给涉外法定继承的司法实践带来诸多困难。3.涉外遗嘱继承法律适用的“两分制”不科学我国立法对涉外遗嘱继承的法律适用仅规定了遗嘱方式和和遗嘱效力两方面的准据法，没有单独规定遗嘱能力、遗嘱变更或撤销和遗嘱解释的内容，将遗嘱能力和遗嘱效力的法律适用相混同，而缺乏这些规定会导致司法实践中无法可依，所以是不科学不合理的。4.涉外遗嘱继承的法律适用完全无视遗产所在地法我国立法对涉外遗嘱继承法律适用的规定忽视了对遗产所在地法尤其是不动产所在地法的适用，这会影响遗产所在地国家和地区的国家利益和社会公共秩序，也不利于涉外遗嘱继承案件判决的承认和执行。5.涉外无人继承遗产归属

36、的法律适用原则单一我国立法规定，无人继承财产的归属，一律适用遗产所在地法，完全无视被继承人的属人法，这种单一、僵硬的传统连结点不符合国际上关于无人继承遗产的规定，也不利于保护被继承人本国的合法权益。四、我国有关涉外继承法律适用规定的完善1987年7月3日，我国正式成为海牙国际私法会议的会员国，并派代表参加了制定1988年公约的全部过程。公约基于调节各国法律冲突的考虑，大体上结合了各国关于涉外遗产继承法律适用的长处，因此和我国的有关法律规定相比，有些规定和做法是一致或相似的。但针对以上我国有关涉外继承法律适用规定和司法实践中存在的问题，我国有必要为完善尚未规定的或规定得不充实的内容而与公约进行比

37、较并借鉴公约的优势及法律特色。（一）明确继承准据法的适用范围我国立法应该参照公约的相关思想理念，明确规定继承准据法应适用于：继承的开始和继承开始的原因、继承人资格、继承人顺序、代位继承、继承的接受与放弃、遗产的管理、遗产的分割、特留份、债务清偿、遗嘱处分的实质效力等。赵军伟：与中国相应立法问题研究,硕士学位论文，中国政法大学，2008年，第29页。 （二）限制公共秩序保留原则的适用公共秩序保留是维护我国基本法律制度、基本政策、道德观念的最后手段，但不应该成为无限扩大法院地法适用范围的工具。法院应当经过充分考量之后，本着尽量承认遗嘱有效的态度对公共秩序保留原则进行适用。从立法角度而言，公约有规定

38、，公约所确定适用的任何法律，只有在其适用将明显违反公共秩序时方可被拒绝。在处理涉外继承法律适用问题的司法程序中，对公共秩序保留原则进行适用是无可厚非的事情，但在立法中对这一问题加以规定能够彰显国家对该原则限制适用的态度，这种思想观念会影响到司法部门具体的实践操作，从而最终实现涉外继承法律适用中的实质性正义。熊汀：我国涉外继承法律适用制度的完善以实现涉外继承法律适用的实质正义为视角，硕士学位论文，华东政法大学，2014年，44页。（三）涉外法定继承法律适用的完善1.立法表述的完善法律适用法应将涉外法定继承的法律适用规则明确规定为:法定继承，动产适用被继承人死亡时的经常居所地法，不动产适用不动产所

39、在地法。这种立法表述显得科学而严谨，不会在具体的司法实践中产生歧义。2. 引入最密切联系原则法律适用的“同一制”和“区别制”各有利弊。采用“同一制”面临被继承人的属人法和遗产所在地法不一致的情况时，遗产的分配会出现冲突。李双元主编：涉外婚姻继承法，中国政法大学出版社1989年版，第60页。遗产如果分布在两个或者两个以上的国家，采用“区别制”会使涉外继承关系变得极其复杂。同一个继承关系，可能会因为被继承人属人法所属国家和不动产所在国家不一致而带来某些不便或困难。李双元主编：涉外婚姻继承法，中国政法大学出版社1989年版，第63页。所以有必要对二者进行适当的协调。传统的单一连结点不能满足涉外继承纠

40、纷越来越多的需要，引入最密切联系原则有利于弥补传统法律规定的缺憾，保证涉外继承案件判决结果的公平公正，维护涉外继承当事人的合法利益。但是采用最密切联系原则时，还应对法官的自由裁量权加以必要的限制。（四）涉外遗嘱继承法律适用的完善1.对法律适用进行完整的功能分割我国立法应该在规定涉外遗嘱继承的法律适用规则时，增加对遗嘱的能力、遗嘱的变更和撤销、遗嘱的解释这几方面的法律适用规则，将遗嘱能力和遗嘱效力的相关规定做出明确具体的区分。具体可以采取渐进的方式，先通过司法解释进行规定，再等将来在实体法中做出完整、科学的法律适用规则的功能性的分割。2.在准据法中增加遗产所在地法在涉外遗嘱继承的准据法中增加遗产

41、所在地法是符合法律适用法的立法目的的，具体要在遗嘱方式和遗嘱效力两部分中增加这个新的连结点，这是借鉴了外国立法中关于不动产所在地法适用的规定，这种做法与法定继承的法律适用规定相一致，可以达到减少法律冲突的效果，同时也能够帮助法官在审理案件时避免混淆，从而尽可能更多地保护当事人合法的财产权益，最终使涉外遗嘱继承在立法方面得到充分的完善。（五）涉外无人继承遗产归属法律适用的完善 1.确立尽量使财产有继承人的指导思想。对于某项财产，如果依被继承人死亡时的国籍国法的规定属于无人继承财产，但依被继承人死亡时的住所地法或经常居所地法的规定属于有继承人的财产，判定这项财产是有继承人的财产。参见黄本金，国际私

42、法上无人继承财产法律适用问题研究【J】，台声新视角，2005，（7）2.互惠的问题。如果一国法律承认某外国法律的效力，允许该外国获得位于其领域内的无人继承财产的所有权，那么如果该外国遇到同样的情况也应当同理对待。参见丁伟，国际私法学【M】，上海人民出版社，2004，451页 结语涉外继承法律适用领域的研究是国际私法的一个经典课题，公约为调和不同法律制度国家在继承方面的冲突而作的法律适用规定具有开创性的意义，对各国不同理念兼容并蓄，使得国际私法统一运动朝着更好的方向发展。公约的不足之处有待各国共同商榷后加以改进和完善，我国也应尽量避免出现公约存在的问题，而对于其优势和特色之处，我国理应抱着认真鉴别、合理吸收、以我为主、为我所用的原则进行学习和借鉴。在现阶段，我国应当努力在保证冲突规范的普遍适用、稳定实施、灵活运用、预测可行、公平合理方面有所建树，具体可以采纳科学的法律体例，建立继承与遗嘱分立模式下的“遗嘱”体例，明确继承准据法的适用范围，采用“同一制”原则确定涉外法定继承的准据法，将不动产所在地法纳入涉外遗嘱继承法律制度的准据法，并适当限制公共秩序保留原则的适用。在未来，相信通过国际大环境的有力督促和我国立法与司法实践自身的不懈努力，最终定能实现涉外继承领域的实质正义。1622