上周课讲到法律关系,书上P131写到法律关系具有合法性,.ppt

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1、上周课讲到法律关系，书上P131写到法律关系具有合法性，我一直不怎么理解。法律关系是通过法律行为建立起来的具有法律性质的社会关系 。法律行为有合法的也有非法的，那为什么法律关系就只有合法的 ？参见P132脚注唯一合理的解释就是逻辑上的自我设限：法律行为可以建立法律关系，也可以建立非法关系。,学生的问题,闭卷考试周统一考试,考试：,正 当 程 序,第十三章,pp.155-156,程序的概念与特点：,程序无价值判断正当法律程序实质正义法律的正当程序程序正义（关于正当法律程序与法律的正当程序的区分，也有学者不以为然，认为二者没区别）,相关的概念,程序正义与实质正义,案例一：刘涌案刘涌原为辽宁省沈阳市

2、嘉阳集团的董事长，市人大代表。被检察机关指控犯有组织、领导、参加黑社会性质组织，故意伤害，抢劫，非法经营，偷税，敲诈勒索，非法持有、私藏枪支弹药，妨害公务，故意毁坏财物，盗窃，寻衅滋事，包庇、纵容黑社会性质组织及行贿罪。2002年4月17日，铁岭市中级人民法院依照指定管辖，一审判处刘涌等人死刑。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院以“鉴于本案的具体情况”为由，终审改判刘涌死刑，缓期两年执行。刘涌改判一案，社会哗然。8月21日，上海外滩画报发表李曙明先生的文章：对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑。文章认为辽宁高院的改判很难经得起法律的推敲，其中的一些问题需要好好梳理：留刘涌一命的依据不足，刘涌

3、和宋健飞谁更应该被立即执行值得深究。文章认为，如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么死刑留给谁用？作者最后明确指出，辽宁高院的判决是一个危险的先例。原二审判决发生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出再审决定，依照审判监督程序对刘涌一案提起再审。最高人民法院依法组成合议庭，于12月18日至22日在辽宁省锦州市中级人民法院公开开庭审理。最高人民检察院指派检察员出庭支持公诉。再审被告人刘涌及其辩护人到庭参加诉讼。这是新中国成立以来最高人民法院第一次对一起普通刑事案件进行提审。这次最高院提审“刘涌案件”，其实就是刑事诉讼法中的再审程序。这一程序的启动有三种情形：一是当事人对生效判决不服，向上

4、级法院或者同级法院申诉；二是检察机关对生效判决认为判决较轻，向上级或者同级法院提出抗诉；三是法院院长（包括本院院长或者上级法院院长）认为判决有错误，启动再审程序。刘涌案应该属于第三种情形。,程序正义与实质正义,案例二：小布什诉戈尔案（案情参见word文件）(1)戈尔赢-布什赢-0.5%：重新计票，相差327票(2)戈尔要求人工计票 v.布什向佛州地区法院、巡回法院提出紧急申请，败(3)期限：戈尔：向州法院第1次提出紧急请求，佛州最高院，胜(党派：7名法官中6名由民主党州长提名和任命)-五天(4)迈阿密-戴得县选举委员会突然决定：他们将停止人工重新计票，因为无法在5日内完成该县的人工计票工作。戈

5、尔第2次提出紧急请求，败。(5)州务卿拒绝接受两县的票(一县只是部分结果，一县超过几个小时)：戈尔第3次提出紧急请求，败，上诉。(6)布什：联邦最高院-要求审查佛州最高字21日的决定的合法性(理由之一：宪法第14修正案：各州不得剥夺公民享有的联邦权利），案件发回(7)戈尔上诉州最高院，4：3要求计算两县票数，并完成人工计票。(实际上是无视了联邦最高法院的意见)布什上诉至联邦最高法院。(8)12月9日上午，就在佛罗里达各县刚开始人工统计漏选票两小时，联邦最高法院突然发出了紧急命令，要求佛罗里达立即停止人工计票，宣布12月11日举行法庭辩论，并将此案正式定名为布什诉戈尔案（Bush v. Gore

6、）。紧急命令是以5比4票的表决结果作出的，保守和开明两派大法官的立场泾渭分明。,程序正义与实质正义,案例二：小布什诉戈尔案（案情参见word文件）这“热闹”并未走向混乱与胡闹，没有舞枪弄刀，为什么？因为这“闹剧”的背后还有一套规则和秩序。事实上，整个选举仍然是一个相当开放、透明、有秩序、按规则进行的过程。最重要的，所有关于选举的争议最终都在法院获得了和平解决，且即使是输家（如戈尔）也毫不犹豫地服从最高法院的决定，并公开与政治对手和解。公民对选举结果不服而产生争议有时甚至是激烈争议，本是民主体制中很正常的现象；但争议是否能获得和平解决，很大程度上取决于这个国家的法治。美国的选举争议最后通过法律手

7、段而获得解决，丝毫没有出现动乱与暴力事件，这首先就充分体现了其法治与民主制度的成熟化以及人们对法院权威的尊重。在各级法院判决后，各方都未采取过激行动。终审判决后，戈尔还进行了一次演说，这次承认败选的演说既表现出君子风度，更体现出其对法治的尊重。他说：“现在最高法院已经说话，尽管我不同意法院的判决，但我接受它。我接受这一判决的最终权威，为了我们民族的团结和我们民主的力量，我拱手让步。”这句话显示出最高法院在美国人心目中的权威地位：它作出的判决可能出错，可能不被认可，但却是会被无条件地接受。从这里我们看到的是美国的法治（rule of law,而非“依法而治”rule by law ），领略到的是

8、法治的精彩和无奈，感受到的是司法独立的威力，是法大于权，是法律程序胜于政治结果。在美国，无论生效的判决公正与否，美国人都认为接受该判决是天经地义的，这就是美国社会文明的法治基础。托马斯.弗里德曼曾有段精彩的评论，他认为美利坚民族对法治的信仰是美国强大的关键。“美国成功的秘密不在于华尔街，也不在于硅谷，不在于空军，也不在于海军，不在于言论自由，也不在于自由市场，秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度，正是这些让每一个人可以充分发展而不论是谁在掌权。美国强大的真正力量在于“我们所继承的良好的法律与制度体系这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系”。,概念：pp.161 特征：pp.158-161

9、 作用与意义：pp.162-165,正当程序的 概念、特征、作用和意义：,张恩照案张恩照案的导火索燃自大洋彼岸。2004年12月9日，张恩照在美国遭到起诉。案原告为G&D。第一、第二被告为FNF及子公司FIS；张恩照则被列为第三被告。原告控告前两被告合同违约，并向张恩照行贿，违反了美国1977年海外腐败行为法。按照美国法律程序，官司大概到2007年才会有初步的结果。G&D此番痛下决心欲夺回近6000万美元的收入。今年中国春节长假以来，美国加州的司法“拉锯战”一直在进行。目前，这起G&D讼案正在司法拉锯的过程中，正式开庭尚待时日。G&D虽然名不见经传，但此番欲争夺近6000万美元的收入，亦是痛下

10、决心。目前，该公司所聘律师为Greenberg Traurig LLP，是在美国排名第八位的大律师事务所。在司法的意义上，此次案件真正是“两强相逢”。在G&D一方精心选择当年卵石滩高尔夫球场的所在地加州蒙特雷县高等法院提起民事诉讼后，被告在收到传票后的一个月期限的最后一天2005年1月14日作出书面回应。被告方除了否认原告指控的大量事实，还特别提出管辖权异议，申请将此一案件从地方法院移至北加州区的美国联邦法院。这一要求获得批准。而原告方对此结果难以满意，目前已上诉北加州区的美国联邦法院，要求将此案发还地方法院审理。今年2月中国的春节长假以来，这场位于美国加州的司法“拉锯战”一直在进行。目前仍难

11、料定最终的结果。据有关专家向记者解释，管辖权对此案审理有多种含义，不同的法院因分别适用联邦、地方法律和审判前例不同，可能最终影响判决。此外，被告一方将案件移至联邦法院后，也较易移至被告所在地佛罗里达联邦法院。威尔逊声明中提到的有关证人均集中于佛罗里达。,程序的滥用？,英国大宪章令状制度与正当程序(见后)美国美国宪法第5修正案和第14修正案,起源：,令状制度与英国的法治特征有着密不可分的联系，它决定了“程序先于权利”这一普通法区别于大陆法的最显著特征的形成，也促进了法律至上原则在英国的确立与通行，并直接导致了正当程序原则的确立，司法独立理念的萌芽，从这种意义上说，令状制度是整个英国法依存的基础，

12、是英国法治的基石。 参见项焱、张烁：英国法治的基石：令状制度,令状制度(The writ system)：,12世纪的英国：三种习惯法 -西萨克森法、莫西亚法和丹麦法 - 令状制度就是在这种王权和领主权之间不断的博弈过程中确定和发展出来的一种诉讼制度。亨利二世：令状由行政手段变为司法程序。之前，王室令状作为行政管理的主要手段，通常并不导致一项审判，大多只是解决国王所干预的具体个案的执行命令，令状的制作是为了满足特定案件的需要，而不严格考虑先例，一个新令状的制作和颁发必须得到国王本人的同意或得到首席法官的明确指示，当事人还须向国王支付一定的酬金。令状的司法化改造与亨利二世对教会司法管辖方式的学习

13、有关。通过令状制度来扩张王室法院对特定案件的管辖，使当事人避免了因法律体系混乱而遭受领主贵族们武断甚至是非法的审判，国王通过颁布解决冲突的程序方面的命令来树立自己的法律权威，但同时以令状界定王室司法管辖权的同时也就限定了这种司法管辖权。对程序的强调不仅使之成为王室权力的体现，而且也使之成为对王室权力的一种限制-是法律使国王成为国王的，因此国王也必须按照令状程序的规定行使手中的权力，不得武断地剥夺当事人在诉讼中法律权12世纪初期都会院的原告须从罗马教皇文秘团获得一项授权主教法院或教皇特使审判审理他的诉讼请求的令状利。 参见项焱、张烁：英国法治的基石：令状制度,令状制度(The writ syst

14、em)：,通过令状制度来扩张王室法院对特定案件的管辖，使当事人避免了因法律体系混乱而遭受领主贵族们武断甚至是非法的审判，国王通过颁布解决冲突的程序方面的命令来树立自己的法律权威，但同时以令状界定王室司法管辖权的同时也就限定了这种司法管辖权。对程序的强调不仅使之成为王室权力的体现，而且也使之成为对王室权力的一种限制-是法律使国王成为国王的，因此国王也必须按照令状程序的规定行使手中的权力，不得武断地剥夺当事人在诉讼中法律权利。 参见项焱、张烁：英国法治的基石：令状制度,令状制度(The writ system)：,令状主要分为四类：小敕令、大敕令、再审程序令状、特权依据调查令状英国法治的要义：人民

15、非依法定程序，并由普通法院证明其违法，否则不能遭受财产或人身方面的不利处罚。设计的巧妙之处在于，不直接对案件的实体规范作出修正而通过程序上的改变将国王的政策贯彻到案件的审理中-在形式上，尊重各领主旧有的习惯法，使这项制度不致遭到贵族们的强烈反对；实际上双通过这种不流血的改革提高了国王的法律权威，促使司法权的中央集权化，也间接地使英王的政策获得了法律上的支持。(而后又有衡平法突破普通法的僵化)梅因古代法和习惯：“在法院产生初期，程序法异常强大，以至实体法起初仿佛悄然渐长于诉讼程序的缝隙之中”。正义能否得到伸张，皆取决于对法律程序的重视和坚持。,令状制度(The writ system)：,英国宪政的特征在于权利保障而非权利宣告：英国宪法是法院保障人权的结果而非保障人权的来源。从司法角度看，令状制度促进了审判机构体系的完善和司法人员的专业化，发展初最初司法独立的观念：令状、拉丁文书写、法文辩论。14世纪后，法官必须从精通法律的专门人才即律师阶层中任命。(习惯法)亨利六世时大法官约翰福蒂斯说：作为一个需要精微技术和仔细钻研的职业，国王是无法胜任的，因而国王不必也不能亲自审案。,令状制度(The writ system)：,