鉴定留置制度之研究.PDF

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1、行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告 鑑定留置制度之研究 計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC92-2414-H-002-031- 執行期間： 92 年 08 月 01 日至 93 年 07 月 31 日 執行單位： 國立臺灣大學法律學系暨研究所 計畫主持人： 林鈺雄 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢 中 華 民 國 93年11月3日I壹、中英文摘要及關鍵字 一、中文摘要 民國九十二年九月一日起實施的我國刑事訴訟法證據章草案，增訂被告留置鑑定之相關規定（修正條文第二百零三條、第二百零三條之一、第二百零三條之二、第二百零三條之三、第二百零三條之四） 。立法理由說明提

2、到，為發見真實或正確適用法律，實務上時有將被告送鑑定之必要，惟如將被告送入醫院或其他適當處所鑑定，影響人身自由，自應依令狀執行，以保障其人權，爰明定鑑定留置應用鑑定留置票，並規定留置期間之限制、縮短及延長，鑑定留置之執行、處所變更及留置期間視為羈押日數等相關配套規定。 鑑定留置制度亦見於其他立法例。以德國法為例，其刑事訴訟法早有明文的要件及程序規定（ 81 StPO） ：為了鑑定被告心神狀態之必要，法院得於聽取鑑定人及辯護人之意見後，命被告入公立精神醫院受鑑定觀察。此外，該法亦明文規定，法院僅得對重大犯罪嫌疑之被告為上開之鑑定留置處分，並且，如果該處分相較於案件之重要性及預期之科刑或保安處分不

3、具相當性關係者，便不得為之。對於上開鑑定留置之裁定，被告得即時提出抗告，該抗告並且具有延緩執行之效力。 我國刑事訴訟法上開草案雖然參考外國立法例而定，以法官為簽發鑑定留置票之機關，但諸多可能產生的實務問題 ，並未見諸立法明文，亟待解決。例如，鑑定留置仍屬干預基本權之行為，但發動門檻為何？被告犯罪嫌疑應至何等程度，始得為之？此外，關於鑑定留置之裁定，被告雖得抗告（刑事訴訟法第四四條第二款） ，但因鑑定留置依照草案規劃僅為七日以下期間，而抗告依照現行法又無停止執行之效力（刑事訴訟法第四四條第二款） ，因此，幾乎可以斷言抗告來不及阻斷執行，對被告並無實益可言。立法或司法實務有無調整之必要？諸如此類實

4、務問題，有待一一發掘及解決。 基於儘早研究爭議問題並且提早規劃解決方案之認識，本研究計畫以本次鑑定留置修法後衍生問題及其解決對策為主要研究範圍，輔以德國鑑定留置為比較對象，徹底檢討本次立法的利弊得失，並擬提出具體的操作基準及相關措施，以供未來學說闡釋及實務運作的參考。（請參閱貳、五、報告內容之結論與建議及伍、附錄：報告論文）。 二、英文摘要 A group of amendments is among the revised articles in the Code of Criminal Procedure (CCP hereafter) which is pending in the Le

5、gislative Yuan before being IIpassed to become new laws. (Revised Articles CCP 203, 203-1, 203-2, 203-3, 203-4). According to the background interpretation to the amendment draft, to serve the end of sound fact-findings and decent law-application, it exists the need of forcing the accused to a hospi

6、tal or other institutes to take a mental evaluation check-up. Since such measure will unevitably limit the physical freedom of the accused so ordered, a core article of amendments provides that a warrant has to be issued by the court to permit such tentative detension. The amended provisions also co

7、ver the issues such as duration of the detention, the methode of execution, and the place of detention for such purpose. Similar regulations can be found in foreign laws. German Code of Criminal Procedure (StPO) is an example, which can be taken as a comparison basis. In need of evaluation the menta

8、l state of the accused, a German Court can exercise its authority to order the accused enter a public hospital for a mental examination, with a prior consent of the accused or his/her legal counsel. In Germany, such forced measure can only be executed against the accused with grave suspicion. Like i

9、n other similar contexts, a principle of proportion applies when the court is to consider adopting the measures. The accused imposed of the disadvantage is entitled to immediate appealing. An appeal like this will hinder or postpone the execution of the court order of tentative detention. While taki

10、ng an foreign example, Taiwanese amendment proposals neverthless created several confusing issues for the courts and lawyers. For instance, what is the starting point for launching this sort of forced measures, or, amounting to what extent of suspicision with the accused will the measure of this kin

11、d is warranted? Another exmple, although the accused suffering from such decision has a right to appeal, the appeal action itself can exert no effect to halt the execution of the detention decision. The accused will not thus benefit from the appeal action. Hence, some kinds of adjustment with legisl

12、ation process or judicial administration is evidently necesary. Based on an “early diagnosis, early cure” priciple, this rearch project is focusing on the tentative detention amendments, including the various issues originating from the amendments. While comparising with the provisions covering this

13、 issue in German CCP, the author is trying to present a solution proposal in terms of theorical interpretatation as well as in practical operation. III三、關鍵字 鑑定留置、羈押、Tentative Detention for Mental Evaluation, Detention 1貳、報告內容 一、前言 鑑定留置，指為鑑定被告心神或身體狀態而將被告送入醫院或其他適當處所之處分，關此，我國刑事訴訟法（下稱刑事訴訟法）原有簡略的規範： 因鑑定被

14、告心神或身體之必要，得預定期間，將被告送入醫院或其他適當之處所。 （舊法第二三條第三項） ，但關於進一步的實體要件及程序踐行，完全付之闕如，倒是在抗告及準抗告程序，向來皆有關於因鑑定將被告送入醫院或其他處所之裁定或處分的特別救濟規定（舊法第四四條但書第二款、第四一六條第一項第一款） 。 民國九十二年刑事訴訟法證據章及鑑定節大幅翻修時，認為為發見真實或正確適用法律，實務上時有將被告送鑑定之必要，惟如將被告送入醫院或其他適當處所鑑定，影響人身自由，自應依令狀執行，以保障其人權，爰明定鑑定留置應用鑑定留置票，並規定留置期間之限制、縮短及延長，鑑定留置之執行、處所變更及留置期間視為羈押日數等相關配套規

15、定 （立法總說明理由） 。 新法主要的變革包括捨舊法之二分模式改採法官保留原則、以鑑定留置票之書面要式及留置期間之限制作為形式要件、明定執行程序及折抵規定等。儘管良法美意，但整體而言， 立法規範密度卻仍嚴重不足， 本研究計畫即以此為研究範圍，並未雨綢繆提出實務可能問題及解決之道。 二、研究目的 民國九十二年九月實施的鑑定留置新法，對於我國未來刑事訴訟法制及實務的影響深遠。新制與舊法比較，主要的變革如下： 1、明定鑑定留置期間。為避免鑑定留置期間漫無限制，草案參考精神衛生法第二十一條第三項之規定，修正第二百零三條第三項，規定鑑定留置期間以七日為限，以保人權（第二百零三條第三項） 。 2、改採法官

16、保留原則。亦即，承認鑑定留置之干預基本權性格，故明文規定應用鑑定留置票，且核發機關為法官。檢察官若因偵查必要而認為有鑑定留置之必要者， 應聲請法官核發鑑定留置票 （第二百零三條之一） 。 3、明定鑑定留置之執行方式。由於鑑定留置與羈押同為長期拘束人身自由之處分，因此，草案參考刑事訴訟法第一百零三條第一項之立法例，明定鑑定留置之執行機關、執行方式、抗拒執行之強制力運用等執行程序問題。此外，為使被告親友瞭解被告之下落及受如何之處置，故比照刑事訴訟法法第一百零三條第二項之羈押規定，增訂相同規定（第二百零2三條之二） 。 4、明定鑑定留置之縮短與延長。鑑定留置期間，乃為達鑑定目的而必要之時間，因鑑定事

17、項之內容、檢查之方法、種類及難易程度等而有所不同，審判長、受命法官及檢察官初始所預定之時間，與實際所需之時間未必全然一致，為求彈性處理，因此，審判中由法院依職權；偵查中由檢察官向法院聲請而裁定縮短或延長之，但最長不得逾兩個月（第二百零三條之三） 。 5、明定鑑定留置視為羈押日數，折抵刑期。鑑定留置與羈押同為對被告拘束人身自由之基本權干預，因而對被告執行鑑定留置者，其留置期間之日數自應視為羈押之日數，俾被告於執行時得折抵刑期（第二百零三條之四） 。 儘管此次新法與舊制比較，立法密度可謂提高許多。但是，仍有掛一漏萬之諸多問題亟待解決。例如，刑事訴訟法所定各種基本權干預處分，本來皆有發動門檻的規定，

18、但鑑定留置與羈押，性質上同屬長期干預人身自由的處分，卻未如羈押般設定發動門檻（刑事訴訟法第一百條、第一百條之一參照） ，有待商榷。其次，關於鑑定留置 ，此次草案雖然比照羈押規定而 較為詳細列舉其執行機關、執行方式、延長縮短及折抵刑期的明文，但是，到底其他的羈押規定，於鑑定留置有無適用或準用餘地？仍有探討必要。例如，鑑定留置期間，是否比照關於羈押被告之處遇與管束（刑事訴訟法第一百零五條）？而關於鑑定留置期間與辯護人之權利義務關係應如何處理？草案條文付之闕如。另外，雖然被告對於鑑定留置處分，得提起抗告救濟（刑事訴訟法第四四條第二款） ，但因鑑定留置依照草案規劃僅為七日以下期間，而抗告依照現行法又無

19、停止執行之效力（刑事訴訟法第四四條第二款） ，因此，幾乎可以斷言抗告根本來不及阻斷執行，因此，縱使抗告救濟，對被告恐怕亦無實益可言。關此，立法或司法實務有無調整之必要？諸如此類實務問題，有待一一發掘及解決。 基於儘早研究爭議問題並且提早規劃解決方案之認識，本計畫之研究目的在於通盤檢討新制的適用問題，輔以德國實施百年的鑑定留置制度為比較對象，並檢討我國新制實施之後應有的配套措施，預計擬定具體之審查基準與實施步驟，以供學說闡釋、實務審查及未來立法參考之用。 三、文獻探討 本計畫處理的文獻包含中文文獻與德文文獻（請參閱參、參考文獻） 。由於在民國九十二年一月我國新法鑑定留置制通過之際，國內相關的中文

20、文獻極少，因此，計畫初期所探討的主要是德文文獻，即關於百年來德國實務及學說對於其鑑定留置制的目的、運用及立法論的總檢討。在計畫中後期，陸續有少數相關中文文獻出爐，因此，本計畫也逐步納入中文文獻所提各種意見之批評與檢討。在計3畫中後期，計畫主持人並就初步得出的結論，寫成論鑑定留置一文，並已發表於月旦法學雜誌第 113 期（詳見附錄） 。 四、研究方法與研究步驟 由於我國鑑定留置甫重新立法、且相關中文文獻極其有限，因此本計畫係先以比較法之研究方法，藉助採納鑑定留置已有悠久歷史的德國法制來分析我國法可能面臨的問題，計畫後期研究才偏重在我國現行新法的解釋與運用。在研究步驟方面，本研究計畫分成三大階段：

21、第一階段初步收集、閱讀、整理並分析此次修法之相關資料；第二階段主要是整理問題爭點與配套措施，確定研究之範圍及方向，並且進一步收集、閱讀、整理、分析相關資料，並提出心得報告、初步研究成果及整合意見；第三階段為期主要是撰寫研究成果報告、最後討論、定稿修飾並印刷報告。最終報告發表於月旦法學雜誌 ， 2004 年 10 月之刑訴新法施行週年剖析專題，第 113 期，頁 51 以下（詳見附錄） 。 五、結論與建議 本計畫之結論與建議如下：我國新法規範密度不足，依照本計畫所提出、歸納的新法實施後可能發生的實務問題與解決方向，如下： 1、就運用範圍言：除一般刑事程序（含偵查中、審判中）外，在保安程序，即檢察

22、官聲請法院對因心神喪失而受不起訴者宣告保安處分之程序（刑事訴訟法第四八一條第二項） ，仍有適用鑑定留置之餘地。再審有無理由之審查階段（刑事訴訟法第四三四條第一項） ，亦同。 2、就目的限制與證據主題言：鑑定被告心神或身體皆屬鑑定留置之合法目的，前者涵蓋的證據主題兼及責任能力、公眾危險性、就審能力；而性犯罪者有無強制治療之必要 （刑法第九十一條之一） 、 因心神疾病所致的反覆犯罪之虞 （刑事訴訟法第一一條之一）的預防性羈押事由，亦屬鑑定留置的證據主題。 3、就其他實質要件言：重大犯罪嫌疑門檻及比例原則之要求，解釋上仍應遵守。 4、就形式要件言：鑑定留置雖不禁止重複或延長實施，但無論如何不可超過兩

23、個月又七天的總天數的限制（刑事訴訟法第二三條第三項、第二三條之三第一項） 。此外，鑑定留置得依職權或依聲請而發動，審判中訴訟關係人之聲請依據、參與權利及審查基準，應以一般調查原則為斷，並據此連結上訴救濟（刑事訴訟法第一六三條第一項、第一六三條之二、第三七九條第十款） 。再者，法院應善用指定辯護（刑事訴訟法第三十一條第一項） ，以充實被告之聽審及防禦權。 5、就執行措施言：基於鑑定留置之授權範圍，若有進一步施以身體檢查處分之必要者，應先得被告之同意，或依照特別的授權規定（刑事訴訟法第二四條第一項、第二五條之一參照） ，且被告基於不自證己罪原則並無主動配合之義務，亦毋庸於此階段接受治療措施。 6、

24、就救濟途徑言：鑑定留置雖得（準）抗告救濟，但立法漏未規範停止執行問題，4實務宜善用裁定停止之條款以資調節（刑事訴訟法第四九條第一項但書、第二項） 。 7、就前提問題言：有鑑定必要始有鑑定留置之必要，然最高法院對心神鑑定之裁判搖擺不定，似應先統一見解。 參、參考文獻 林山田， 刑事程序法 ，增訂 3 版， 2000 年。 林鈺雄， 對被告犯罪嫌疑人之身體檢查處分 ， 台灣本土法學 ，第 55 期，2004 年 2 月，頁 56 以下。 林鈺雄， 從基本權體系論身體檢查處分 ， 台大法學論叢 ，第 33 卷第 3 期，2004 年 5 月，頁 149 以下。 張麗卿， 刑事訴訟法理論與運用 ， 8

25、 版， 2003 年。 張麗卿， 鑑定制度之改革 ， 月旦法學 ，第 97 期， 2003 年 6 月，頁 126 以下，頁 130 以下。 黃東熊， 刑事訴訟法論 ，增訂初版， 1999 年。 Benfer, Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, Voraussetzungen und Grenzen, 2. Aufl., 2001. Beulke, Strafprozerecht, 5. Aufl., 2001. Kleinknecht/Meyer-Goner, Strafprozeordnung mit GVG und N

26、ebengesetzen, Kommentar, 45. Aufl., 2001. Karlsruher Kommentar zur Strafprozeordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Einfhrungsgesetz, 4. Aufl., 1999. Khne, Strafprozelehre, 4. Aufl., 1993. Lwe/Rosenberg, Die Strafprozeordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grokommentar, 24. Aufl., 1987 ff

27、. Malek/Wohlers, Zwangsmassnahmen und Grundrechts-eingriffe im Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 2001. Ranft, Strafprozerecht, 2. Aufl., 1995. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998. Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1998. 5肆、計畫成果自評 本計畫主要處理的是我國新法鑑定留置制之立法規定的利弊得失之分析、實務可能面臨問題及可能解決

28、方向之提出與分析，在此範圍之內，計畫成果與原先預期出入不遠，而撰寫之報告也順利發表於法學期刊。然而，由於鑑定留置制才施行一年，相關實務的實證資料（例如各級法院或檢察署命為鑑定留置之統計數字、命為或不為鑑定留置個案之詳細分析）還極其有限，此外，由於我國司法統計資料不夠詳細，而各級司法機關與研究單位合作有限，因此，不是沒有統計，就是有個別統計但不供研究用途。這些原因使本計畫難以作出結合實證研究的總體分析，但這卻是未來進行相關研究時所應處理的重點所在。 伍、附錄：本計畫已發表之論文 林鈺雄，論鑑定留置制度，月旦法學，第113期，2004年10月，頁51以下（請參閱以下附錄，不再另行影印）。 6論鑑定

29、留置制度 台灣大學法律學院助理教授 林鈺雄 壹、前言 . 7 貳、德國法之分析 . 7 一、授權規定與運用範圍 .7 二、實體之要件 .8 （一）為鑑定心神狀態之目的限制 .9 （二）重大之犯罪嫌疑 .9 （三）手段與目的之相當性（比例原則） .10 三、形式之要件 .10 （一）權限主體：法官保留原則 .10 （二）發動方式：依聲請或依職權 .10 （三）聽審要式 .10 四、留置之程序 .12 （一）法院之裁定 .12 （二）裁定之執行 .12 五、救濟之途徑 .13 （一）駁回之決定 .13 （二）准許之決定 .13 （三）執行之措施 .14 （四）法律審上訴？ .14 參、我國法之檢討 . 14 一、授權規定及適用範圍 .14 （一）新法規定 .14 （二）分析研究 .14 二、實體之要件 .15 （一）新法規定 .15 （二）分析研究 .15 1、鑑定被告身體之證據主題 .15 2、鑑定被告心神之證據主題 .15 3、嫌疑門檻與比例原則 .16 三、形式之要件 .16 （一）新法規定 .16 （二）分析研究 .17 四、留置之程序 .17 （一）新法規定 .17 （二）分析研究 .18 五、救濟之途徑 .18 （一）新法規定 .18 （二）分析研究 .19 六、綜合評釋 .19 肆、結語 . 20