担保法重点法条精读.doc

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1、担保法重点法条精读 作者：佚名 文章来源：转载 点击数：478 更新时间：2006-3-20 第一章总则 【重点法条】第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。【相关法条】担保法解释第2条。【意思分解】反担保是指被担保的债务人或第三人向担保债权人履行债务的担保人提供的担保。依本条规定，反担保只能也只会在第三人为债务人提供担保的情形下发生。至于反担保的提供人，则可以是债务人自己，也可以是债务人以外的其他人。反担保与担保的根本区别在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延续条件的未来债权。反担保的订立程序、有效条件、当事人的

2、权利义务、担保权的实现方式等，均与担保相同。【不要混淆】在反担保人中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，故债权人无权向反担保人主张权利。如：设甲欠乙的债，丙作为保证人为乙提供保证。而后丁作为反担保人为丙提供保证。后甲不能还债，丙并不能承担保证责任，问：乙可否要求丁承担还款责任?答案是否定的。【重点法条】第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。【相关法条】本法第22、50、52、74、29条；民通意见第111条；担保法解释第312条。【意思分

3、解】1本条规定了两项制度：担保的从属性和担保合同无效的责任承担，试分述之。(1)担保的从属性又称附随性，是指债的担保依附于债权债务关系而发生和存在。这种从属性表现在三个方面：成立上的从属性。担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能发生。被担保的合同称为主合同，担保合同称为从合同。没有被担保的有效合同的独立存在，也就谈不上担保。但成立上的从属性有例外，如最高额保证，最高额抵押等，是为未来发生的债权而设定担保。处分上的从属性。是指债的担保应当随同债权的移转而移转。处分上的从属性表现在两个方面：一是债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受让人，既不得单独转让担保权而保留债权，也不得

4、单独转让债权而保留担保权；二是债权人不得将担保权与债权分别为他人作担保。存续和消灭上的从属性。是指债的担保以主债权的存在为前提，因主债权的消灭而消灭。(2)担保合同被确认无效后，担保人即不再承担担保合同责任，但这并不意味着担保人不再承担任何责任。如果担保人对担保合同被确认无效有过错，则应承担合同无效的责任(合同法第58条)。本法第29条即规定了担保人对无效保证合同的过错责任，应予留意。2应注意担保法解释第4、5、6条关于担保合同无效情形的规定。3特别注意担保法解释第7、8、9、12条关于民事责任承担的规定。4担保法解释第11条与合同法第50条的规定相合。【不要混淆】1各个担保合同均有其无效的个

5、性理由(在各制度中均有论述)，但也有共性的理由。下面是共性理由(情形)：(1)主体：国家机关、公益法人违法提供的担保(担保法解释第3条)。(2)标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保(担保法解释第5条)。(3)特别情形：违反公司法第60条第3款的担保(担保法解释第4条，详见本书公司法部分之第17专题)。(4)对外担保：参见担保法解释第6条所列的五种情形。2无效担保合同的责任依担保法第5条第2款，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，乃属合同法第56条所规定的缔约过失责任。这种缔约过失责任的承担，具体情形是：

6、(1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况(担保法解释第7条)。债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能偿还部分的1/2。(2)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况(担保法解释第8条)。担保人无过错的，担保人免责；担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。(3)无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿(担保法解释第9条)。第二章保证【重点法条】第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。【相关法条】本法第13条。【意思分解】考生

7、应对保证概念有深入把握。保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征即在于它是第三人以其个人信用担保债务人履行债务的。其特征在于：1保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人(第三人)与主债权的债权人。2保证是担保债务人履行债务的行为。3保证是于债务人不履行债务时保证人承担保证责任的行为。4保证合同是无偿、单务合同。保证的无偿性是指保证人负担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能力人不能有订立保证合同的资格。5保证内容有二种情形：代为履行或承担债不履行的责任。至于保

8、证人承担哪种责任，依合同约定而定。【不要混淆】保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。 【重点法条】第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范

9、围内提供保证。 【相关法条】民法通则第89条；民通意见第106107条；公司法第60条；个人独资企业法第20条；担保法解释第1318条。【意思分解】1可以担当保证人的范围：依担保法第7条，下列三类人可为保证人：(1)法人；(2)其他组织(具体范围参见担保法解释第15条)；(3)自然人。但有一问题：以上三类人担任保证人时，“具有完全代偿能力”是否为必要条件呢?对此，担保法解释第14条作了否定回答。2不可以担当保证人的有：(1)国家机关(担保法第8条)。原则上不可以；例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。(2)事业单位、社会团体。公益类法人绝对不可以(担保法第9条)；例外

10、：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人(担保法解释第16条)。(3)企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。(4)企业法人之分支机构：在法人书面授权范围内，有效(担保法第10条第2款)；法人书面授权范围不明的，有效(担保法解释第17条第2款)；无授权或超出授权范围的部分，无效(担保法第29条)。3不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任(参见第29条)。【不要混淆】1应特别注意担保法解释第1618条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。2注意分公司与总公司之间不

11、能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。【重点法条】第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。【相关法条】民通意见第110条；担保法解释第1922条。【意思分解】1共同保证是数个保证人就同一债务所为的保证，因而应由每个保证人与债权人订立保证合同。其订立方式可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，

12、也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同，而且各个保证合同可以同时订立，也可以先后订立。2如果共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债是按份之债；如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债。当然，在连带保证责任之下，各个保证人内部之间还是有份额的。他们之间后来达成份额承担协议的则依协议，达不成协议的应推定为等份承担。这是对债权人承担了保证之债后的保证人向其他保证人行使追偿权的份额确定规则。3质言之，共同保证中的两个分类关系是：(1)按份共同保证指各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额，约定方式有二：与债权人共同约定；与债权人分别约定。(

13、2)连带共同保证指债务人不能到期清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的产生方式亦有二：各保证人明确约定连带责任的；各保证人未约定保证份额的，其中，未约定方式又包括(担保法解释第19条)：其一，各保证人同时与债权人订约时未约定份额的；其二，各保证人分别与债权人订约时未约定份额的。司法考试中出现的连带共同保证几乎均以第项情形的面目出现。还应注意：连带共同保证人之中一人承担保证责任后，取得两个权利：一是对债务人之追偿权；二是对其他保证人的追偿权。这两个追偿权之间的关系是：由履行了责任的保证人向主债务人追偿，对于未满足的部分，再向其他保证人作相应的追偿。【不要混淆】应注意共同保证人之间

14、的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。【重点法条】第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第二十七条保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于

15、通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。【相关法条】担保法解释第23、37条。【意思分解】最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所为的保证。依上述两条规定，其特征在于：1保证所担保的债权是未来的，不特定的。2被担保的主合同是每个而非一个。3最高额保证所担保的债权额是在一定期间发生的，并且在约定的最高额限度内。4最高额保证的保证人享有随时单方终止合同权，此时的保证责任以解除合同的通知到达主债权人前所发生的债权为限。5注意最高额保证的保证期间确定(担保法解释第37条)：(1)有约定的从约定。(2)无约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限，保证期间自清偿

16、期届满之日起6个月。(3)无约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。【重点法条】第十六条保证的方式有：(一)一般保证；(二)连带责任保证。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(三)保证人以书面形式放弃

17、前款规定的权利的。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利【相关法条】担保法解释第2427、124127条。【意思分解】关于保证的方式，是保证制度的核心内容，也是

18、司法考试必考内容。应掌握：1判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准：(1)保证合同中有“是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”字样的，即为一般保证；有“连带责任”字样的，即为连带责任保证(第17、18条)。(2)若对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证(第19条)。2一般保证与连带责任保证共同点在于第20条，一般保证人与连带责任保证人均享有的一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的规定的先诉抗辩权(延期抗辩权)。这一区别是以上几个条文的关键所在。3先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务。它有以

19、下含义：(1)先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。(2)先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。从性质上说，它属于延期性的抗辩。4应注意第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。5应特别注意担保法解释第24、26、27条的内容。【重点法条】第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。【相关法条】本法第46、67、83条。【意思分解】不论是保证，还是抵押

20、、质押、留置，其担保范围都是一样的：(1)有约定的，按照约定；(2)无约定或约定不明确的，应推定为对“全部债务”承担责任，而“全部债务”即指第21条第1款所列项目之和。【重点法条】第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。【相关法条】担保法解释第283

21、0、39条。【意思分解】1主债权转让的依担保法第22条，保证期间内，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。但有两个例外(参见担保法解释第28条)。2主债务转让的依担保法第23条，主债务转让，保证人继续承担保证责任的条件是：(1)经债权人许可；(2)经保证人书面同意。实践中，保证人非为书面同意的形式有：明确拒绝；不置可否；点头同意；口头同意。3主合同内容变更的(担保法第24条)原则上，主合同内容发生变更的，应经保证人的书面同意，否则，保证人“不再承担保证责任”。此原则究为何意，详见下面分解。(1)债权数额变更的(担保法解释第30条第1款)。其一，未经保证人书面同意，加重其负担的，保证人对加

22、重部分不承担责任。其二，虽未经保证人书面同意，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。(2)主债权期限发生变更的。详见下文。4新贷偿还旧贷的，若后一贷款合同之订立，第一个贷款合同的保证人不知情的，其保证责任全部免除(担保法解释第39条)。【不要混淆】第23、24条的“不再承担保证责任”中的“不再”应作何解?保证人是对主债务移转前后或主合同变更后的一段期间的保证责任不再承担?还是对该主债务或主合同的任何期间的保证责任均不再承担?对此问题，许多考生存在着模糊认识。对第24条的问题，最高人民法院(经)复【1988】8号文中第12条作了规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证

23、合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。担保法解释第2830条又坚持了这一原则，值得注意。【重点法

24、条】第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。【相关法条】本法第26条；担保法解释第3137条。【意思分解】1不论是一般保证还是连带保证，其保证期间确定规则是一样的：

25、(1)有约定的，从约定；(2)无约定的，为主债务履行届满之日起6个月(第25条第1款，第26条第1款)。2由于先诉抗辩权的缘故，一般保证与连带保证的责任免除规则不一样：(1)保证期间内债权人未对债务人起诉(申请仲裁)的，一般保证人免责(第25条第2款)；(2)保证期间内债权人未要求保证人承担责任的，连带保证人免责(第26条第2款)。3保证期间是除斥期间(担保法解释第31条)。4注意保证期间的具体计算规则(担保法解释第32、33条)。5了解保证合同诉讼时效的计算(担保法解释第34条)，特别掌握主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系。【不要混淆】1与保证债务诉讼时效期间的关系(1)惟保证期间未经过

26、，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会(必要)；否则，保证债务(责任)不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。(2)保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效期间未经过，受法律保护。2保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系考虑到问题的难度与深度，以及司法考试考查的极小可能性，本书对该问题不再深入探讨。有兴趣者可参见担保法解释第36条。本书仅简单总结如下：(1)主债务诉讼时效中断，一般保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断；(2)主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止；(3

27、)保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效无反作用。【重点法条】第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。【相关法条】担保法解释第38、123条。【意思分解】1关系类型物保与人保并存于一个债权时，如何实现人保(保证责任)与物保责任(优先受偿权)，是一个重大的理论、实践问题，也是司法考试中几乎每年会考到的问题。先来看二者并存的关系类型：(1)债务人提供的物保与第三人保证并存；(2)另一第三人提供的物保与第三人保证并存。下面，我们分别探讨这两种类型下物保与人保的实现关系。2债务人提供的物

28、保与第三人保证并存，二者的关系，可概括为五句话(担保法第28条)：(1)先实现物保责任，次实现保证责任；(2)债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责；(3)债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用上述第(2)项规则；(4)担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任；(5)物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责。3另一第三人提供的物保与第三人保证并存(担保法解释第38条)。(1)物保、人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债；(2)否则，物保人与保证人负连带责任，实现顺序上不存在先后之分；(3)第(2)项情形下，内部份额上，若担保物

29、价值高于主债务额一半的，推定为均额；若担保物价值低于主债务额一半的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。【不要混淆】基于相似的法理，物保与物保的关系也值得我们重视。物保与物保并存于一债权时，其权利如何实现?仅有两个条文规范，即担保法解释第75、123条。下面分述之：1债权人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。2两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。【重点法条】第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提

30、供保证的。【相关法条】担保法解释第3941条。【意思分解】以上是无效保证的两种情形，应注意担保法解释第3941条扩张解释的几类情形：1主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人免责。2主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效。3主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。【重点法条】第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。【相关法条】本法第57、72条；企业破产法(试行)第13条；担保法解释第4246条。【意思分解

31、】1第31条规定了保证人的追偿权。所谓保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。追偿权是保证的外部关系表现。保证一经成立，即在保证人与主债务人之间产生一种附条件的权利义务关系，保证人一旦履行了保证债务即成为债权人，有权请求主债务人向其偿还。追偿权的成立要件为：(1)保证人已向债权人承担了保证责任；(2)用保证人的履行而使主债务人免责；(3)保证人的履行行为无过错。2第32条规定了追偿权的事先行使，可联系企业破产法(试行)第13条和担保法解释第45条及第46条复习。3保证人的追偿权同抵押人、出质人的求偿权相同(本法第57、72条)。【不要混淆】1第31条规定的追偿权，

32、不同于保证人的代位求偿权。我国担保法未规定保证人、抵押人、出质人的代位求偿权，这是一个制度缺憾。2注意担保法解释第42条第2款及第44条第2款。3务必掌握担保法解释第45、46条。第三章抵押【重点法条】第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 【相关法条】民通意见第112条；担保法解释第7172条。【意思分解】以下有关抵押权特性的叙述，是考生必须具备的理论背景知

33、识。1抵押权是不转移标的物占有的担保物权，这是与质押相区别的关键点。2抵押权具有从属性。从属性表现在三个方面：(1)存在上的从属性。抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属于无效时，抵押权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。(2)处分上的从属性。即抵押权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者在债权转让时消灭(本法第50条)。(3)消灭上的从属性。抵押权同主债权共命运，主债权如因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，则抵押权也随之消灭(本法第52条)。但主债权部分消灭时，抵押权仍存在而不能部分消灭。3抵押权具有不可分性不可分性

34、是指抵押权的效力不可分，即抵押权担保主债权的全部并及于抵押财产的全部。从抵押物与被担保的债权的关系上说，抵押物的全部担保债权的全部；从抵押权与抵押物的关系上说，抵押权的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物的各部上；从抵押权与主债权的关系上说，被担保的债权分，抵押权仍不分。不可分性主要体现在以下几方面：(1)抵押权设定后，原则上抵押人的权利义务不因抵押物价格的增减而受影响。(2)抵押财产的一部分经分割或者让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得对全部抵押财产行使抵押权。(3)抵押物部分灭失时，未灭失的抵押物部分仍担保着全部债权，其担保的债权额并未因此而减少。同时，抵押权也仅存在于未灭失的抵

35、押物部分上，抵押人不负有补充担保物的义务。但是，若因抵押物的灭失而又有代位物时，则抵押权人可于代位物上行使抵押权(本法第58条；海商法第16条第2款)。(4)主债权部分受偿时，抵押权人仍得就其未受偿的部分债权对抵押物的全部行使抵押权。(5)主债权经分割或部分转让时，抵押权也不受影响，各债权人仍将就其享有的债权份额行使全部抵押权。4抵押权具有特定性特定性是与抵押权的公示联系在一起的。因为抵押权的设定不转移抵押物的占有，抵押权必须以占有以外的其他方式公示。其特定性表现在两个方面：(1)抵押物的特定。抵押物必须是现存的，特定的，而不能是未来的不确定财产。(2)抵押权担保的债权的特定。5抵押权具有物上

36、代位性物上代位性是指物权的效力及于标的物的代位物上。抵押权的物上代位性表现在：于抵押物毁损灭失时，抵押权将就抵押人因此而发生的保险金或赔偿金请求权行使物上代位权(本法第58条；海商法第20条)。6抵押权具有顺序性顺序性是指在同一财产上设定数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序(本法第54条)。7抵押权具有追及性追及性是指物权的标的物不论落入何人之手，物权人都可以追及该物，向实际的占有人主张权利。抵押权的追及性主要体现在以下两点：第一，抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让给他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。第二，在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权

37、请求排除妨害。 【重点法条】第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。【相关法条】担保法第5556条；担保法解释第51条。【意思分解】1原则上，抵押物价值应大于抵押所担保的债权额。这就意味着在抵押物价值范围内，是可以设定再抵押的。比如，甲有一幢楼房价值2000万元，先以该楼房为乙银行提供抵押，担保债权1000万元，再给丙、丁银行分别提供抵押，担保债权分别为500万元，300万元。这是完全合法的。2但若数次抵押所担保的债权总额高出了抵押物价值，是否就绝对无效呢? 是本法条理解的关键。如上例中，甲分别为

38、乙、丙、丁三银行提供抵押担保的债权额分别为1000万元，500万元，800万元，是否绝对不可以呢?答案是否定的。因为虽然此时抵押物(楼房)价值(估价)2000万元，但完全有可能在实现抵押权时(拍卖、变卖等)，拍卖出2500万元的高价，此时，三个抵押权都可以顺利实现。3设上例中既使将来实现抵押权时只得款2000万元，那么我们也不能说超出抵押物价值设定抵押就是无效的。此时，要看乙、丙、丁三个银行的抵押权登记的先后顺序来决定三者实现的状况。设乙、丙、丁分别在6月1日、6月2日、6月3日完成的登记手续。那么这三个抵押权的实现情形是：乙、丙各拿去1000万元，500万元(实现优先受偿权)，但丁银行只能拿

39、去500万元，余下的300万元作为普通债权而存在(担保法解释第51条)。可见，即使是最后一个成立的抵押权，此时也并非完全无效。4依上述原理，抵押权的效力只及于设定抵押权的抵押物本身。所以若以国有土地使用权设定抵押，设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。若其后实现抵押权时需一同拍卖的，就新增房屋拍卖所得款项，是不得用于优先受偿的。5更重要的是，在划拨而取得的国有土地使用权的房地产上设定的抵押，在实现抵押权时，抵押权人的优先受偿权要劣后于国家在这幅土地上享有的利益(土地出让金)，所以应先缴纳相当于土地出让金后，抵押权人才得优先受偿。【重点法条】第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的

40、，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第三十七条下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其

41、他财产。【相关法条】本法第34条；城市房地产管理法第47、31条；民通意见第113条；担保法解释第5256条。【意思分解】1第34条从正面规定了可用于抵押的财产，而第37条，则从反面规定了不可用作抵押财产的范围。重点掌握第(二)项：(1)原则上，集体土地使用权不可抵押；(2)但有两个例外：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；以乡(镇)、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权。2我国法采房地一体主义(城市房地产管理法第31条)，故将国有土地上的房屋作抵押的，其效力自然及于房屋占用范围内的国有土地使用权(第36条第1款)；反之亦然(第2款)。但应

42、注意集体土地使用权情形不同于国有土地使用权(第3款)，不能“反之亦然”。3特别注意担保法解释第52、54、56条关于抵押无效、不成立的补充规定。4特别注意担保法解释第53条对担保法第37条第(三)项规定的修正性补充。【不要混淆】1注意担保法解释第47条实际上增加了一类可用于抵押的财产(楼花按揭)，而第48条增加了一类不可用于抵押的财产。2依担保法解释第52条，农作物可以抵押，但此时与其未分离的集体土地使用权是不可抵押的。3担保法解释第53条实际上对担保法第31条第(三)项作出了一个限制解释，即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押，但仅在为抵押人自身债务设定时方为无效。换而言之，在其他场合下是不得

43、抵押的。4担保法解释第54条有两层含义：(1)按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人同意。(2)共同共有人以共有财产作抵押，原则上应以全体共有人同意为要件。某一共同共有人擅作抵押，应作无效处理。但其他共有人明知而沉默的，推定其同意。5依担保法解释第55条，抵押权与执行权的关系如下：(1)先抵押，后被扣押的，将来拍卖、变卖抵押时，抵押权优先于执行权；(2)先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。【重点法条】第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 【相关法条】本法第66条；担保法解释第57条。【意思分

44、解】1无论是抵押权还是质押权，均禁止“流质”。抵押权与质押权都是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故规定有径直取得标的物所有权的“流质”条款无效。2依担保法解释第57条，抵押权人与抵押人在债务履行期届满后协议以抵押物折价给抵押权人取得时，只要不损害后序其他债权人的利益，是允许的，该情形不属于“流质”。【不要混淆】应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否?当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参加拍买?当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。【重点法条】第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。