合同法重点法条精读.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流合同法重点法条精读.精品文档.合同法重点法条精读总则篇第一章一般规定【重点法条】第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。【意思分解】1我国合同法调整的合同是民事合同，既包括设定债权债务关系的债权合同，也包括设定物权关系的物权合同，如抵押合同等。2注意第2款不属于合同法调整的其他民事协议。3下列协议，是属于平等主体之间的合同：(1)国有土地使用权出让合同；(2)农村承包经营权合同。4下列协议，不属于本条所称的合同：(1)企业承包经营

2、协议；(2)市政府与县政府签订的行政责任合同。第二章合同的订立【重点法条】第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。【相关法条】民通

3、意见第6566条。【意思分解】1、推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式，在民通意见第66条中又称为作为的默示，合同法第36、37条也规定了这种形式。沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。它不同于推定，推定形式是无言词而有行动表示。沉默在民通意见第66条中又称为不作为的默示。在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。这种效果多是消极的，如合同法第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被

4、代理人未作表示的，视为拒绝。又如继承法第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如民法通则第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作表示的，视为同意。又如继承法第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如合同法第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明：“如

5、果在15日内不作出承诺表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。3以上四个条文中还有一个关键问题是，如果法律明确规定或事先双方当事人约定，订立合同要采用书面形式，但后来双方又未订立书面合同，那么该合同能否成立？换而言之，书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗？这是许多考生不明白的一个问题。应该说，如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同，后来双方当事人又未用书面形式的，合同并不成立。但这个原则有例外，即体现在第36、37条上。此时若一方已经履行主要义务，对方又接受的，该合同成立。如此说来

6、，合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。切记切记!【不要混淆】1对第36、37条的适用，应掌握以下几点：(1)强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。(2)强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。(3)此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。2对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。【重点法条】第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争

7、议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行

8、；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【相关法条】民法通则第88条；民通意见第105条。【意思分解】以上三个条文是司法考试重点和难点，也是合同法不同于原经济合同法的关键点之一。理解以上三个条文的立法精神，对把握整个合同法的任意性规范特征至为重要。1第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。事实上，每个合同应具备哪些条款是依合同

9、情形而各个不同的。换而言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款，该合同是否成立呢？依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补救：（1）协议补充；（2）按照合同的其他条款确定；（3）依交易习惯确定。如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。换而言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。2一定要详细识记第62条的六项规定。【不要混淆】各类合同的示范文本并无法律效力，只对当事人订立合同起参考作用。【重点法条】第十三条当事人订立合

10、同，采取要约、承诺方式。第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。【意思分解】订立合同的要约、承诺规则，系合同法的基本制度，也是考试的重点内容，每年必考23分以上，务求准确掌握。1要约与要约邀请（引诱）之区别是考试的热点和难点。二者区别是：（1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。

11、（2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。（3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。2区分要约与要约邀请是很复杂的，同时也正是司法考试的热点。依第15条的规定，以下四个法律文件肯定为要约邀请：（1）寄送的价目表；（2）拍卖公告；（3）招标公告；（4）招股说明书。难点在于商业广告。商业广告原则上为要约邀请，个别情形下符合要约规定的，方视为要约。3判断一商业广告是否为要约，关键看其是否符合了第14条要

12、约的条件。（1）要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，承诺人难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。（2）要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。原则上，要约应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。但这并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，如商业广告。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后

13、果，在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：其一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。其二，必须明确承担向多人发出要约的责任。【不要混淆】1关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。2在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。3在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。【重点法条】第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间

14、；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第二十条有下列情形之一的，要约失效：(一)拒绝要约的通知到达要约人；(二)要约人依法撤销要约；(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。【意思分

15、解】1对于要约的生效时间，合同法采大陆法系的到达主义（第16条第1款）。注意第2款关于数据电文的到达时间界定。2注意要约撤回与撤销的时间差别（第17、18条）。3特别掌握第19条要约不得撤销的三种情形：（1）要约人明定了承诺期限的；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的；（3）受要约人有理由认为该要约不可撤销，并且已经为履约作了准备工作。注意第三种情形强调受要约人主、客观条件皆备。4要约失效其有四种情形，重点掌握第3、4种情形(第20)。【重点法条】第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第三十条承

16、诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【意思分解】1第21条强调了两个方面：（1）承诺主体只能是受要约人。这就意味着，非受要约人作出的承诺的意思表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。（2）承诺的内容是同意要约，这里强调承诺的内容与要约的内容应当一致。承诺实质性变更要约的，为新要

17、约。但我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理：允许作出非实质性变更。2掌握第30、31条实质性变更、非实质性变更的含义。因涉及承诺是否有效这一重大问题，此两条的内容务必掌握。3第22条规定了承诺的形式，包括：（1）通知方式（口头或书面形式）；（2）交易习惯方式；（3）推定方式。注意这里未明确规定沉默方式，如果在双方交易习惯中均认可沉默这种方式的，则沉默方式可产生承诺效力。【不要混淆】1特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致承诺无效而为新要约：（1）要约人及时表示反对；（2）要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。2交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取

18、非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同，存有争议，一般认为不能当然成立合同，因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。3同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。同时表示与交叉相约本质相同，仅是双方对话方式不同。其效力应同于交叉要约。4意思实现。意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要作出承诺的通知，或者要约人已经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中，推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效力，合同成立。【重点法条】第二十三条承诺应当在要约确定的期

19、限内到达要约人。要约没有确定承诺期限，承诺应当依照下列规定到达：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过

20、承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。【意思分解】1第23条规定了承诺期限，分两种情形：（1）要约确定承诺期限的，承诺应在此期限内到达。（2）未确定期限的，即时到达（对话方式）或合理期限内到达（非对话方式）。2问题的关键是，如果承诺迟到，其效力如何？第28、29条区分了两种情形下的承诺迟到：（1）因承诺人自身原因迟到的，原则上承诺无效，为新要约。（2）因非由于承诺人自身原因迟到的，原则上承诺有效。考生应特别掌握以上两条原则之外的例外情形。3了解第24条承诺期限的起算点。【重点法条】第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者

21、要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。【意思分解】1承诺生效亦采到达主义，同于要约。2正因为采到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。这是区别于要约的地方。【重点法条】第二十五条承诺生效时合同成立。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。【意思分解】以上三个条文是司法考试难点，也是广大考生易生

22、困惑之所在。1依第25、26条，承诺到达要约人时合同即告成立，但第32、33条又规定了不同的合同成立时间规则，如何协调适用以上条款？举个例子，甲于2000年10月5日向乙发出要约，乙于10月10日向甲发出承诺并于当日到达，甲于10月15日在合同上签字后再寄给乙，乙于10月20日在合同上盖章，后甲、乙双方又于10月25日签订了合同确认书。在这个案例中，甲、乙之间的合同何时成立？事实上，第25、32、33条规定的合同成立的不同时间规则，有可能产生适用上的冲突，如上面的案例中分别适用第25、32、33条会得出合同成立时间的三个结论。这三个条文的适用关系是，若同时存在各条适用情形而三者又不一致的，应以

23、第33条为准；若同时存在第25、32条适用情形的，应以第32条为准；若只存在第25条适用情形，或双方签字盖章时间与承诺生效时间一致，则可适用第25条。依此法则，上述案例中合同成立的时间应为2000年10月25日。2第32条中的签字与盖章之间是选择关系，即当事人既可以只签字而不盖章，也可以只盖章而不签字，也可以既签字又盖章。双方当事人的签字、盖章行为既可同时同地完成，也可异地完成。在后一种情形下，以最后一方当事人完成签字或盖章时间为合同成立时间。【重点法条】第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成

24、立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。【相关法条】民事诉讼法第25条。【意思分解】1因合同签订地（成立地）关涉到合同纠纷案件的协议管辖地问题，所以必须掌握合同成立地的确定规则。2第34、35条的适用关系原理同于第25、32、33条的适用关系原理。若承诺生效的地点与双方签字盖章的地点不一致的，应适用第35条之规定，以签字盖章地为合同成立地。【重点法条】第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的

25、要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【相关法条】本法第5253、125条；保险法第31条；消费者权益保护法第24条。【意思分解】合同法关于格式条款制度的规范仅见于以上三个条文，为司法考试重点。1注意第39条第2款格式条款概

26、念，格式条款或格式合同不同于合同示范文本。2注意第39条第1款的格式条款订立规则，提供方有义务提请对方注意免除或限制其责任的条款，并有说明义务。违反提请注意义务的，该格式条款不生效力（保险法第18条）。3格式条款无效情形共有十种：（1）第52条关于普通合同条款无效的五种情形；（2）第53条关于免责条款无效的二种情形；（3）第40条自行规定的三种情形：提供方免除其责任的；提供方加重对方责任的；提供方排除对方主要权利的。4第41条关于格式条款解释规则的规定，应理解为格式条款解释除了遵守合同法第125条的普通合同条款共同解释规则外，还适用自己的特殊解释规则：（1）通常理解解释；（2）不利于提供方解释

27、；（3）非格式条款优于格式条款解释。【重点法条】第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。【意思分解】1关于缔约过失责任制度，考生起码应具备以下知识背景：（1）缔约过

28、失行为违反的是前契约义务而非合同义务；（2）缔约过失行为侵害了缔约对方的信赖利益而非合同利益；（3）缔约过失责任是法定的损害赔偿之债，与违约责任并列为债的发生原因之一；（4）缔约过失责任产生的法理基础是诚实信用原则。2与前契约义务并列的是后契约义务，规定在合同法第92条，考生应掌握其义务内容。3依第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（简称“恶意磋商”）；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（简称“订约欺诈”）；（3）泄露或不正当地使用商业秘密（简称“侵犯商业秘密”）；（4）其他违背诚实信用原则的行为。在上述几种情形下，一方必须给

29、对方造成损失，才应负担缔约过失责任。此种损失是指另一方因信赖合同成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，在法律上称为“信赖利益的损失”。在一般情况下，此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿，但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得（如利润损失），这些损失属于违约损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任范围。【不要混淆】缔约过失责任主要在以下三种情形下适用：1合同不成立；2合同被确认无效(参见担保法第5条第2款)；3合同被撤销。第三章合同的效力【重点法条】第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规

30、定。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同法解释(一)第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七、九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规

31、定处理。【相关法条】本法第4546条。【意思分解】对第44条的准确理解，是把握合同法第三章“合同的效力”的基本前提，也是每一位考生理应具备的理论基础知识。1首先看第44条与第8条的关系依第8条，合同依法成立即对当事人具有法律拘束力，此处的法律拘束力是指合同对当事人的一般拘束力。这种拘束力的内容是：（1）当事人应当信约；（2）当事人不得擅自变更或者解除合同。由此可见，合同的一般拘束力是指当事人对依法成立的合同应有最一般的尊重。而且，任何一个合同的一般拘束力的内容都是一样的。第44条规定的则是合同的效力。合同是双方当事人为实现各自目的而达成的合意，以意思表示为要素，而意思表示包括效果意思、表示意思

32、和表示行为。合同的效力即体现为双方当事人订立合同的效果意思产生法律效力。如此说来，每一个合同的效力都是特定的，各个合同之间的效力都是不同的。如买卖花瓶的合同的效力体现在一方负有交付花瓶义务而取得价款的权利，另一方负有交付价款义务而取得花瓶的权利上。但在房屋租赁合同，一方负有交付房屋给他人占有、使用而享有获得租金的权利，另一方则负有交付租金义务而享有占有、使用他人房屋的权利。2第44条更重要的意义在于规范了合同成立与生效的关系。合同的成立与生效，是相互联系又相互区别的一对概念。成立是指双方当事人意思表示达成了一致，生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性评价，产生了当事人意定的法律效力，也就是使

33、合同获得了相当于法律的效力。二者关系可表述为：（1）合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立即无所谓生效问题。反言之，一个合同生效了，也就意味着它已经成立了。（2）合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况： 大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是在同一时间；合同成立后永远不生效，也即无效合同；合同成立后效力处于悬空状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；合同成立后并不立即生效，能否生效，要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；合同成立后并不立即生效，只有

34、完成了应当办理的批准、登记手续后才生效。由此可见，合同成立与生效之间的关系确实十分复杂。在以上六种情形中，我们主要研究第种和第种，也即第44条的第1款和第2款规定的情形。3如果法律、行政法规（仅限于以上两种立法性文件）明确规定某一类合同应当办理批准、登记等手续才生效的，则此时批准、登记等手续即为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。值得注意的是，依合同法解释(一)第9条之规定，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。换而言之，该条解释变相地后延了要求当事人完成批准、登记手续的期限，更有利于保障更多的合同能够按生效合同处理。更值

35、得注意的是，合同法解释(一)第9条实际上是区分了两类登记手续的。一类是法律、行政法规明文规定为合同生效要件的，即上段中我们所讲的与批准相并列的登记手续；第二类是法律、行政法规虽明文规定某一类合同应当办理登记手续，但未规定为生效要件的。如城市房地产管理法第53条规定，城市房屋租赁合同必须向房产管理部门进行登记，但这种登记的用途是用于备案的，并非是房屋租赁合同的生效要件。质言之，如果房屋租赁合同当事人未办理合同登记，并不影响该合同的生效，只是不能产生物权移转的效力。【不要混淆】1务必弄清楚合同成立与生效的关系。2务必区分开合同法解释(一)第9条规定的两类“登记手续”的不同效力。3在司法考试视野内，

36、属于合同法第44条第2款规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”合同，是指：(1)中外合资经营企业合同(中外合资经营企业法第3条)；(2)中外合作经营企业合同(中外合作经营企业法第5条)；(3)转让专利权或专利申请权合同(专利法第10条)。还应指出的是，城市房屋买卖合同与城市房屋租赁合同都不属于第44条第2款的情况。前者并不需要登记，只是转移房屋所有权时需要进行“房屋产权过户”登记手续(而非“合同登记”)，后者确实需要登记，但登记的性质是备案(城市房地产管理法第53条)而不是合同生效要件。【重点法条】第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与

37、其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【相关

38、法条】民通意见第6、89条；民法通则第12条。【意思分解】合同的效力可分为四大类，即：有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销的合同。后三大类合同中又各包含了几类情形，注意不要混淆。这里首先分析效力待定合同。以上三个条文规定了效力待定合同的三个类型，即：限制行为能力人所实施的超出其行为能力的合同；无权代理行为所订的合同；无权处分行为所订的合同。下面，围绕以上三类合同分解以上三个条文：1第47条与第48条内容极其相似，故这里只分析第47条，第48条从略。第47条可分以下几层意思：（1）限制行为能力人订立的纯获利益的合同有效；（2）限制行为能力人在行为能力范围内订立的合同有效；（3）相对人

39、有催告权和撤销权。应特别注意有关撤销权的几个问题：只有善意相对人有撤销权；行使撤销权须在合同被追认之前；撤销应以通知方式作出。（4）法定代理人有追认权和拒绝权，其中后者的行使可以沉默方式作出。（5）法定代理人的追认权和相对人的撤销权均是典型的形成权。2第51条主要讲无权处分行为的效力。无权处分行为因两种补正行为而转为有效：权利人追认；无处分权人后来取得处分权。那么，没有以上补正行为的无权处分行为是否一概无效呢？这是本条的难点。答案是：原则上无效，但有例外，即无权处分人与善意第三人签订的处分合同若符合善意取得要件构成善意取得的，应认为该买卖行为可产生物权效力，即善意第三人取得标的物的所有权。善意

40、取得是物权法的问题，故合同法第51条没有进一步涉及这个问题。【重点法条】第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。【意思分解】广义的无权代理包括狭义的无权代理（第48条）和表见代理（第49条）。民法通则未规定表见代理。其构成要件是：（1）无权代理人须以被代理人的名义进行活动；（2）无权代理人与相对人之间的民事行为，须具备成立和生效要件；（3）客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；（4）相对人主观为善意且无过失。表见代理的法律效力，在于使无权代理发生如同有权代理一样的效果。表见代理成立后，被代理人应

41、受无权代理人与相对人实施的民事法律行为的拘束，但被代理人可以追究无权代理人的民事赔偿责任。【重点法条】第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。合同法解释(一)第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。【意思分解】以上两个条文分别规定了表见代表与越权规则制度，是以前我国立法中所没有的，应予重视。1依第50条，法人的法定代表人超越法人内部规定的权限而订立的合同，原则上是有效的，只有在对方知道或者应当知道其越权时方为无效。换而言之，法

42、人内部对法定代表人权限的限制不得对抗善意第三人。2依合同法解释(一)第10条，当事人超越营业执照载明的经营范围订立的合同，原则上并不因为当事人越权而无效，但违反了以下经营范围而订立的合同是无效的：（1）限制经营的；（2）特许经营的；（3）法律、行政法规禁止经营的。【重点法条】第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财

43、产损失的。合同法解释(一)第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。【相关法条】民法通则第5859条。【意思分解】关于无效合同的类型，合同法大大修改了民法通则的有关规定，缩减了无效合同的范围。这一重大修正成为1999年后的考试热点。1区分了欺诈、胁迫的两种情形，将一般的欺诈、胁迫合同规定为可变更、可撤销合同，而仅将损害国家利益的欺诈、胁迫合同规定为无效合同。2将乘人之危合同规定为可变更、可撤销的合同，不再作为无效合同处理。3将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定合同，不作为无效合同

44、处理。4剔除了国家指令性计划的内容。5特别注意第52条第(五)项的规定，这里应强调两点：（1）法律、行政法规的下位阶立法文件，如地方性法规、部门规章、地方政府规章等不得对合同无效与否作出评价，法院在审理有关合同效力的案件时也不以这些立法文件为依据（合同法解释(一)第4条）。（2）只有违反了法律、行政法规中的强制性规定的合同方为无效，如果违反的是法律、行政法规的任意性规定，合同并不因此而无效。【不要混淆】1第53条两类免责条款的无效情形是有分别的，对于财产损失的发生强调主观过错是故意与重大过失。言外之意，如果免责条款免除的是一方因一般过失致对方财产损失责任的，该条款并非无效。但是，对于免除人身伤

45、害责任的免责条款，则不问被免责方的主观过错为何。即使免责条款免除的是一方因一般过失致对方人身伤害责任的，亦为无效。2合同法第52条对民法通则第58条的修正，是否导致民法通则第58条相应规定已被废除呢？并非如此。关于合同无效的认定，合同法第52条同民法通则第58条有冲突的，则应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，在民法典彻底修正民法通则第58条并颁行之前，民法通则第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。【重点法条】第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同