企业解除劳动合同的法律陷阱和防范措施38901.docx

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1、企业解除劳动合同的法律陷阱和防范措施毋庸讳言，我国目前的劳动合同制度有许多不完善之处，而企业在不完善的法律之上的不慎重处理使企业与员工的劳动合同关系陷阱遍地、危机四伏。在现实中，企业在与员工签订劳动合同时，往往忽视企业本身的需求、条件和员工的个人背景、工作性质和岗位职责，采用当地劳动部门提供的统一格式的合同文本，略作删补，签署即可。这种操作模式虽然简便，但是导致千人一式的合同内容，在现行的劳动法律法规存在许多不完善、不明确和不统一的情况下，劳动合同纠纷一旦产生，经常无法依据合同约定解决纠纷。员工诉诸劳动仲裁机构和法院后，裁判官们又运用自由裁量权对劳动法律法规作出不同的理解和解释，同样性质的劳动

2、合同纠纷产生差异很大的法律后果，使企业在处理劳动合同纠纷时无所适从，企业和员工双方均无法准确地评估风险，导致双方预期差异，增加和解难度。在企业管理理实务和司法法实践中，企企业与员工最最常见的劳动动合同纠纷是是企业提出解解除劳动合同同时对员工应应承担的经济济补偿问题，主主要涉及经济济补偿的条件件、经济补偿偿基数、补偿偿年限和额外外补偿等问题题。一、关于经经济补偿的条条件(一)经济济补偿的免责责条件企业与与员工签订的的劳动合同期期限未满，企企业提出解除除合同，并不不一定导致企企业对员工的的经济补偿责责任。依据中中华人民共和和国劳动法第第25条和228条的规定定，在员工试试用不合格或或有严重过错错包

3、括违纪、违违法、犯罪等等行为时，企企业可以解除除劳动合同而而勿须承担向向员工进行经经济补偿的责责任。?(二)经济济补偿的法定定条件。依据劳动动法第244条、第266条和第277条的规定，在在企业与员工工协商一致，员员工患病或者者非因工负伤伤经治疗仍不不能工作、员员工不能胜任任工作、劳动动合同订立时时所依据的客客观情况发生生重大变化、企企业濒临破产产或者生产经经营状况发生生严重困难等等情况下，企企业可以与员员工解除劳动动合同，但应应当给予经济济补偿。除协协商解除劳动动合同外，企企业解除劳动动合同，还应应当提前300日以书面形形式通知员工工，否则应另另行向员工支支付自通知之之日起30日日的工资报酬

4、酬(代通知金金)。事实上，根根据现行法律律，除了劳劳动法第229条规定的的几种不能解解除劳动合同同的情形外，在在任何情况下下，企业均有有权提出解除除与员工的劳劳动合同，唯唯一的条件是是依法承担相相应的经济补补偿责任。当当然，在不同同的情形下，企企业的经济补补偿责任或有有或无、或多多或少。根据相关规规定，协商解解除劳动合同同，如果是企企业主动提出出的，企业必必须要依法支支付员工经济济补偿金，如如果是员工主主动提出的，则则企业没有支支付经济补偿偿金的义务。虽然是员工工主动提出解解除劳动合同同的，但是企企业有过错的的，企业仍然然不能免除责责任。自20001年4月月30日起施施行的最高高人民法院关关于

5、审理劳动动争议案件适适用法律若干干问题的解释释第15条条规定：用人人单位有下列列情形之一，迫迫使劳动者提提出解除劳动动合同的，用用人单位应当当支付劳动者者的劳动报酬酬和经济补偿偿，并可支付付赔偿金：1?币员?胁或或者非法限制制人身自由的的手段强迫劳劳动的;2?蔽窗凑凑绽投?合同同约定支付劳劳动报酬或者者提供劳动条条件的;3?笨丝刍刍蛘呶薰释锨锨防投?者工工资的;4?本懿恢恢独投?者者延长工作时时间工资报酬酬的;5?钡陀诘诘钡刈畹凸时曜贾独独投?者工资资的。二、关于经经济补偿基数数的确定问题题经济补偿金金基数的确定定，涉及到两两个问题，一一是计算工资资的时间标准准，二是工资资的组成标准准。根据违

6、反反和解除劳动动合同的经济济补偿办法(劳部发119944481号)的的规定，企业业与员工解除除劳动合同，企企业应根据员员工在本单位位工作年限，每每满一年发给给相当于一个个月工资的经经济补偿金，工工作不满一年年的按一年的的标准发给经经济补偿金。协协商一致或因因员工不能胜胜任工作而解解除合同时，经经济补偿金最最多不超过112个月工资资。该办法第第11条规定定，经济补偿偿金的工资计计算标准是指指企业正常生生产情况下劳劳动者解除合合同前12个个月的月平均均工资。用人人单位因员工工患病或者非非因工负伤经经治疗仍不能能工作、劳动动合同订立时时所依据的客客观情况发生生重大变化、企企业濒临破产产或者生产经经营

7、状况发生生严重困难等等情况解除劳劳动合同时，劳劳动者的月平平均工资低于于企业月平均均工资的，按按企业月平均均工资的标准准支付。根据19889年9月330日国务院院批准、19990年1月月1日国家统统计局发布的的关于工资资总额组成的的规定，工工资总额由计计时工资、计计件工资、奖奖金、津贴和和补贴、加班班加点工资和和特殊情况下下支付的工资资六个部分组组成。下列各各项不列入工工资总额的范范围：1、根根据国务院发发布的有关规规定颁发的发发明创造奖、自自然科学奖、科科学技术进步步奖和支付的的合理化建议议和技术改进进奖以及支付付给运动员、教教练员的奖金金;2、有关关劳动保险和和职工福利方方面的各项费费用;

8、3、有有关离休、退退休、退职人人员待遇的各各项支出;44、劳动保护护的各项支出出;5、稿费费、讲课费及及其他专门工工作报酬;66、出差伙食食补助费、误误餐补助、调调动工作的旅旅费和安家费费;7、对自自带工具、牲牲畜来企业工工作职工所支支付的工具、牲牲畜等的补偿偿费用;8、实实行租赁经营营单位的承租租人的风险性性补偿收入;9、对购买买本企业股票票和债券的职职工所支付的的股息(包括括股金分红)和利息;110、劳动合合同制职工解解除劳动合同同时由企业支支付的医疗补补助费、生活活补助费等;11、因录录用临时工而而在工资以外外向提供劳动动力单位支付付的手续费或或管理费;112、支付给给家庭工人的的加工费

9、和按按加工订货办办法支付给承承包单位的发发包费用;113、支付给给参加企业劳劳动的在校学学生的补贴;14、计划划生育独生子子女补贴。为了避免因因法律规定不不一致、不合合理而引起的的纠纷，企业业在与员工签签署劳动合同同时，应明确确约定解除合合同时经济补补偿金的具体体计算方法，排排除不确定因因素。三、关于连连续工作年限限的确定按违反和和解除劳动合合同的经济补补偿办法规规定，企业与与员工解除劳劳动合同时，员员工在企业连连续工作年限限每满一年，就就应发给相当当于一个月工工资的经济补补偿金，即支支付的经济补补偿金计算公公式是：经济补偿金金总额=经济济补偿金基数数员工在本本企业连续工工作年限数根据上述办办

10、法规定，在在企业和员工工协商一致和和员工不能胜胜任工作情况况下解除合同同，上述公式式中的员工在在本企业连续续工作年限数数最高以122为限，其他他情况以实际际年限数计算算。在经济补补偿金基数确确定的基础上上，员工在本本企业连续工工作年限(连连续工龄)的的长短关系到到经济补偿金金数额的多少少问题。连续工龄是是指职工在本本单位连续工工作的时间，亦亦可称为本企企业工龄。11953年11月26日劳劳动部公布试试行的中华华人民共和国国劳动保险条条例实施细则则修正草案第第39条规定定：本企业工工龄应以工人人职员在本企企业连续工作作的时间计算算之，如曾离离职，应自最最后一次回本本企业工作之之日算起。根根据该草

11、案及及其他有关政政府文件规定定，计算本企企业连续工龄龄应该掌握下下列要点：1、凡经企企业管理机关关、企业行政政方面或资方方调动工作者者，其调动前前后的本企业业工龄，均应应连续计算。2、企业经经转让、改组组或合并，原原有工人职员员仍留企业工工作者，其转转让、改组或或合并前后的的本企业工龄龄，应连续计计算。3、因工负负伤停止工作作医疗期间，应应全部作为本本企业工龄计计算。4、疾病或或非因工负伤伤停止工作医医疗期间，在在6个月以内内者，得连续续作本企业工工龄计算;超超过6个月病病愈后，仍回回原企业工作作者，除超过过6个月的期期间不算工龄龄外，其前后后本企业工龄龄，应合并计计算。5、留职停停薪期间、留

12、留用察看期间间应计入本企企业工龄。在层出不穷穷的新情况和和新规定下，计计算本企业连连续工龄只掌掌握上述要点点还是不够的的。根据关于于国有大中型型企业主辅分分离辅业改制制分流安置富富余人员的劳劳动关系处理理办法(劳劳社部发22003221号)的有有关规定，国国有大中型企企业在主辅分分离、辅业改改制过程中与与员工解除劳劳动合同，应应依违反和和解除劳动合合同的经济补补偿办法规规定，根据劳劳动者在本单单位工作年限限发给经济补补偿金，而对对从其他国有有单位(包括括国家机关、事事业单位和国国有企业)调调入本单位的的职工，其在在国有单位的的工龄也可计计入本单位工工作年限。这这一规定大大大加重了企业业的经济负

13、担担，更重要的的是，界定主主业、辅业、改改制等概念和和调查员工在在其他国有单单位的工龄往往往成为企业业力所不及的的工作。另外，依据据劳动和社会会保障部关关于复转军人人军龄及有关关人员工龄是是否作为计算算职工经济补补偿金年限的的答复意见(劳社厅函22002220号)第11条的规定，军军队退伍、复复员、转业军军人的军龄，计计算为接收安安置单位的连连续工龄。对对于此条规定定，有的地方方作出了扩大大解释。如广广东省劳动和和社会保障厅厅关于军龄龄是否计算为为解除劳动合合同关系经济济补偿工作年年限的复函(粤劳社函220022250号)规规定：“企业业因经营生产产状况发生严严重困难，确确需裁减人员员的，对首

14、次次领取经济补补偿金的转业业、退伍军人人，企业在与与之解除劳动动关系时，应应按规定将其其军龄计算为为本企业工龄龄，依法给予予经济补偿。”按按照此项规定定和劳动纠纷纷案件举证规规则，转业、退退伍军人的非非接收安置企企业在与转业业、退伍军人人解除劳动合合同时，还必必须履行该员员工是否属首首次领取经济济补偿金的调调查、举证义义务。在社会保障障体系尚未全全面建立、已已建立的还远远远称不上完完善的社会环环境里，企业业代替社会承承担一部分社社会保障职能能是可以理解解的，但是在在承担的责任任范围界定不不清、司法机机构自由裁量量的情况下，企企业的风险是是难以评估和和预测的。一一旦被裁决未未按规定给予予劳动者经

15、济济补偿金，企企业还须支付付数额可观的的经济补偿金金。四、关于额额外经济补偿偿金的确定违反和解解除劳动合同同的经济补偿偿办法第110条规定：“用人单位位解除劳动合合同后，未按按规定给予劳劳动者经济补补偿的，除全全额发给经济济补偿金外，还还须按该经济济补偿金数额额的50%支支付额外经济济补偿金。”对上述规定定的解释，司司法实践中存存在争议。有有的认为，只只要用人单位位没有完全按按规定向员工工支付经济补补偿金，即应应承受全部经经济补偿金550%的额外外处罚。例如如，企业依法法应该向员工工支付5万元元的经济补偿偿金，而实际际只支付了33万，经申诉诉裁决后，企企业不仅应向向员工支付55万元的经济济补偿

16、金，还还得向员工支支付2.5万万元(5550%)的额额外经济补偿偿金。有的认认为，用人单单位没有完全全按规定向员员工支付经济济补偿金，只只应就未按规规定支付的那那部分经济补补偿金向员工工支付50%的额外经济济补偿金。如如上述例子中中，企业应向向员工支付55万元的经济济补偿金，另另应向员工支支付1万元(5-3)50%的的额外经济补补偿金。应该认为，第第二种观点符符合公平合理理原则，也符符合违反和和解除劳动合合同的经济补补偿办法的的精神，这一一精神在违违反和解除劳劳动合同的经经济补偿办法法第4条规规定中得到具具体体现：用用人单位支付付劳动者的工工资报酬低于于当地最低工工资标准的，要要在补足低于于标

17、准部分的的同时，另外外支付相当于于低于部分225%的经济济补偿金。但但是，仲裁和和司法机构出出于保护劳动动者和弱势群群体的考虑，往往往采用第一一种观点作出出裁决。上述法律规规定的不明确确和司法实践践的倾向性给给企业带来很很大的潜在风风险。经济补补偿金基数和和连续工作年年限的计算标标准本来就存存在不明确的的地方，加上上员工履历举举证等方面的的原因，企业业计算的经济济补偿金数额额要完全符合合仲裁员和法法官计算的经经济补偿金数数额，几乎是是不可能做到到的。一旦前前者少于后者者，不管差额额多少，依照照第二种观点点，企业就要要就经济补偿偿金总额支付付50%的额额外经济补偿偿金。因此，企企业支付额外外经济

18、补偿金金的机率接近近百分之百，客客观上造成一一个事实，即即企业拒绝支支付经济补偿偿金的法律后后果和支付999%经济补补偿金的法律律后果是完全全相同的。这这种事实一方方面损害企业业依法支付经经济补偿金的的积极性，另另一方面鼓励励员工获取额额外经济补偿偿金的投机性性，因为他几几乎没有仲裁裁和诉讼经济济成本，却有有极大的胜算算把握。结果果是劳资双方方的博弈不可可避免地造成成企业经营秩秩序的破坏和和司法资源的的浪费。从长长远来看，企企业为了避免免落入陷阱，可可能对员工层层层设防、步步步为营，不不仅牺牲了一一个和谐的劳劳资关系，最最终受损的还还是员工的利利益。从目前的情情况看，对违违反和解除劳劳动合同的

19、经经济补偿办法法第10条条在劳动合同同中作出明确确解释，用当当事人的明确确意思表示免免除企业对已已同意发放的的那部分经济济补偿金承担担额外经济补补偿金的风险险，是一个合合理合法的规规避办法。企业签订和和解除劳动合合同面临的法法律陷阱不仅仅仅存在于经经济补偿金的的问题，还存存在于保密、竞竞业禁止等一一系列问题。法法律规定的明明确和司法实实践的统一不不是企业力所所能及的事情情，也不是短短时间能解决决的问题。因因此，在一定定的法律环境境下，企业为为了预见和防防范解除劳动动合同时的法法律风险，应应在现行劳动动法律法规的的基础上，加加强自身的风风险意识，完完善劳动合同同制度，法律律有明确规定定的，依法执执行，法律没没有规定或规规定不明确的的，在劳动合合同中作出约约定，有针对对性地明确和和细化劳动合合同条款，特特别是对现行行法律规定不不明确、可能能产生争议的的内容，应与与待聘员工协协商一致后，在在合同中加以以明确，使劳劳资双方在关关系建立之初初即以人力资资源价值为基基础，明确双双方的预期，使使之具有前瞻瞻性和可操作作性，减少任任何一方运作作或人为操纵纵的空间，避避免不必要的的讼争。