企业解除劳动合同的法律陷阱和防范措施.docx

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1、企业解除劳动合同的法律和防范措施毋庸讳言我国目前的劳动合同制度有许多不完善之处而企业在不完善的法律之上的不慎重处理使企业与员工的劳动合同关系、四伏。在现实中企业在与员工签订劳动合同时往往无视企业本身的需求、条件和员工的个人背景、工作性质和岗位职责采用当地门提供的统一格式的合同文本略作删补签署即可。这种操作形式虽然简便但是导致千人一式的合同内容在现行的劳动法律法规存在许多不完善、不明确和不统一的情况下劳动合同纠纷一旦产生经常无法根据合同约定解决纠纷。员工诉诸劳动仲裁机构和后裁判官们又运用裁量权对劳动法律法规作出不同的理解和解释同样性质的劳动合同纠纷产生差异很大的法律后果使企业在处理劳动合同纠纷时

2、无所适从企业和员工双方均无法准确地评估风险导致双方预差异增加和解难度。在企业理实务和理中企业与员工最常见的劳动合同纠纷是企业提出解除劳动合同时对员工应承担的经济补偿问题主要涉及经济补偿的条件、经济补偿基数、补偿年限和额外补偿等问题。一、经济补偿的条件(一)经济补偿的免责条件企业与员工签订的劳动合同限未满企业提出解除合同并不一定导致企业对员工的经济补偿责任。根据?劳动法?第25条和28条的规定在员工试用不合格或有严重过错包括违纪、犯罪等行为时企业可以解除劳动合同而勿须承担向员工进展经济补偿的责任。?(二)经济补偿的法定条件。根据?劳动法?第24条、第26条和第27条的规定在企业与员工协商一致员工

3、患病或者非因工负伤经治疗仍不能工作、员工不能胜任工作、劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化、企业濒临破产或者消费经营状况发生严重困难等情况下企业可以与员工解除劳动合同但应当给予经济补偿。除协商解除劳动合同外企业解除劳动合同还应当提早30日以书面形式员工否那么应另行向员工支付自之日起30日的工资报酬(代金)。上根据现行法律除了?劳动法?第29条规定的几种不能解除劳动合同的情形外在任何情况下企业均有权提出解除与员工的劳动合同唯一的条件是依法承担相应的经济补偿责任。当然在不同的情形下企业的经济补偿责任或有或无、或多或少。根据相关规定协商解除劳动合同假设是企业主动提出的企业必需要依法支付员工经济

4、补偿金假设是员工主动提出的那么企业没有支付经济补偿金的义务。虽然是员工主动提出解除劳动合同的但是企业有过错的企业仍然不能免除责任。自2001年4月30日起施行的?人民审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?5条规定：用人有以下情形之一迫使劳动者提出解除劳动合同的用人应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿并可支付赔偿金：1?币员?胁或者限制人身的手段强迫劳动的;2?蔽窗凑绽投?合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;3?笨丝刍蛘呶薰释锨防投?者工资的;4?本懿恢独投?者延长工作时间工资报酬的;5?钡陀诘钡刈畹凸时曜贾独投?者工资的。二、经济补偿基数确实定问题经济补偿金基数确实定涉及到两个问题一是计

5、算工资的时间二是工资的组成。根据?违犯和解除劳动合同的经济补偿?(劳部发1994481)的规定企业与员工解除劳动合同企业应根据员工在本工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金工作不满一年的按一年的发给经济补偿金。协商一致或因员工不能胜任工作而解除合同时经济补偿金最多不超过12个月工资。该1条规定经济补偿金的工资计算是指企业正常消费情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。用人因员工患病或者非因工负伤经治疗仍不能工作、劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化、企业濒临破产或者消费经营状况发生严重困难等情况解除劳动合同时劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的支付。根据

6、1989年9月30日批准、1990年1月1日发布的?工资总额组成的规定?工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六个部组成。以下各项不列入工资总额的范围：1、根据发布的有关规定颁发的创造创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运发动、教练员的奖金;2、有关劳动和职工福利方面的各项费用;3、有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;4、劳动保护的各项支出;5、稿费、讲课费及其他专门工作报酬;6、出差伙食补助费、误餐补助、调开工作的费和安家费;7、对自带工具、家畜来企业工作职工所支付的工具、家畜等的补偿费用;8、实行租赁经营

7、的承租人的风险性补偿收入;9、对购置本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;10、劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等;11、因录用临时工而在工资以外向提供劳动力支付的手续费或理费;12、支付给家庭工人的加工费和按加工订货支付给承包的发包费用;13、支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;14、方案生育独生子补贴。为了防止因法律规定不一致、不合理而引起的纠纷企业在与员工签署劳动合同时应明确约定解除合同时经济补偿金的详细计算排除不确定因素。三、连续工作年限确实定按?违犯和解除劳动合同的经济补偿?规定企业与员工解除劳动合同时员工在企业连续工作年限每满一年就

8、应发给相当于一个月工资的经济补偿金即支付的经济补偿金计算公式是：经济补偿金总额=经济补偿金基数员工在本企业连续工作年限数根据上述规定在企业和员工协商一致和员工不能胜任工作情况下解除合同上述公式中的员工在本企业连续工作年限数以12为限其他情况以实际年限数计算。在经济补偿金基数确定的根底上员工在本企业连续工作年限(连续工龄)的长短关系到经济补偿金数额的多少问题。连续工龄是指职工在本连续工作的时间亦可称为本企业工龄。1953年1月26日公布的?劳动施行细那么修正草案?第39条规定：本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算之如曾离任应自最后一次回本企业工作之日算起。根据该草案及其他有关规定计算

9、本企业连续工龄应该掌握以下要点：1、凡经企业理、企业行政方面或资方调开工作者其调动前后的本企业工龄均应连续计算。2、企业经转让、改组或合并原有工人职员仍留企业工作者其转让、改组或合并前后的本企业工龄应连续计算。3、因工负伤停顿工作医疗间应全部作为本企业工龄计算。4、疾病或非因工负伤停顿工作医疗间在6个月以内者得连续作本企业工龄计算;超过6个月病愈后仍回原企业工作者除超过6个月的间不算工龄外其前后本企业工龄应合并计算。5、留职停薪间、留用观察间应计入本企业工龄。在层出不穷的新情况和新规定下计算本企业连续工龄只掌握上述要点还是不够的。根据?国有大中型企业主辅别离辅业改制分流安置充裕人员的劳动关系处

10、理?(劳社部发200321)的有关规定国有大中型企业在主辅别离、辅业改制过程中与员工解除劳动合同应依?违犯和解除劳动合同的经济补偿?规定根据劳动者在本工作年限发给经济补偿金而对从其他国有(包括、事业和国有企业)调入本的职工其在国有的工龄也可计入本工作年限。这一规定大大加重了企业的经济负担更重要的是界定主业、辅业、改制等概念和调查员工在其他国有的工龄往往成为企所不及的工作。另外根据部?军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复?(劳社200220)条的规定退伍、复员、转业的军龄计算为接收安置的连续工龄。对于此条规定有的地方作出了扩大解释。如广东?军龄是否计算为解除劳动合同关系经济补偿

11、工作年限的复?(粤劳社2002250)规定：“企业因经营消费状况发生严重困难确需裁减人员的对首次领取经济补偿金的转业、退伍企业在与之解除劳动关系时应按规定将其军龄计算为本企业工龄依法给予经济补偿。按照此项规定和劳动纠纷案件举证规那么转业、退伍的非接收安置企业在与转业、退伍解除劳动合同时还必须履行该员工是否属首次领取经济补偿金的调查、举证义务。在社会保障体系尚未全面建立、已建立的还远远称不上完善的社会环境里企业代替社会承担一部社会保障职能是可以理解的但是在承担的责任范围界定不清、机构裁量的情况下企业的风险是难以评估和的。一旦被裁决未按规定给予劳动者经济补偿金企业还须支付数额可观的经济补偿金。四、

12、额外经济补偿金确实定?违犯和解除劳动合同的经济补偿?0条规定：“用人解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的50支付额外经济补偿金。对上述规定的解释理中存在争议。有的认为只要用人没有完全按规定向员工支付经济补偿金即应承受全部经济补偿金50的额外处分。例如企业依法应该向员工支付5万元的经济补偿金而实际只支付了3万经申诉裁决后企业不仅应向员工支付5万元的经济补偿金还得向员工支付2.5万元(550)的额外经济补偿金。有的认为用人没有完全按规定向员工支付经济补偿金只应就未按规定支付的那部经济补偿金向员工支付50的额外经济补偿金。如上述例子中企业应向员工支

13、付5万元的经济补偿金另应向员工支付1万元(5-3)50的额外经济补偿金。应该认为第二种观点符合公平合理原那么也符合?违犯和解除劳动合同的经济补偿?的精这一精在?违犯和解除劳动合同的经济补偿?第4条规定中得到详细表达：用人支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资的要在补足低于部的同时另外支付相当于低于部25的经济补偿金。但是仲裁和机构出于保护劳动者和弱势群体的考虑往往采用第一种观点作出裁决。上述法律规定的不明确和理的倾向性给企业带来很大的潜在风险。经济补偿金基数和连续工作年限的计算本来就存在不明确的地方加上员工履历举证等方面的原因企业计算的经济补偿金数额要完全符合仲裁员和法官计算的经济补偿金数额几乎

14、是不可能做到的。一旦前者少于后者不差额多少按照第二种观点企业就要就经济补偿金总额支付50的额外经济补偿金。因此企业支付额外经济补偿金的机率接近百分之百客观上造成一个即企业回绝支付经济补偿金的法律后果和支付99经济补偿金的法律后果是完全一样的。这种一方面损害企业依法支付经济补偿金的积极性另一方面鼓励员工获取额外经济补偿金的投机性因为他几乎没有仲裁和诉讼经济本钱却有极大的胜算把握。结果是劳资双方的博弈不可防止地造成企业经营秩序的破坏和资源的浪费。从长远来看企业为了防止落入可能对员工层层设防、步步为营不仅牺牲了一个和谐的劳资关系最终受损的还是员工的利益。从目前的情况看对?违犯和解除劳动合同的经济补偿

15、?0条在劳动合同中作出明确解释用当事人的明确意思表示免除企业对已同意发放的那部经济补偿金承担额外经济补偿金的风险是一个合理合法的躲避。企业签订和解除劳动合同面临的法律不仅仅存在于经济补偿金的问题还存在于、竞业制止等一系列问题。法律规定的明确和理的统一不是企所能及的事情也不是短时间能解决的问题。因此在一定的法律环境下企业为了预见和防范解除劳动合同时的法律风险应在现行劳动法律法规的根底上加强自身的风险意识完善劳动合同制度法律有明确规定的依法执行法律没有规定或规定不明确的在劳动合同中作出约定有针对性地明确和细化劳动合同条款特别是对现行法律规定不明确、可能产生争议的内容应与待聘员工协商一致后在合同中加以明确使劳资双方在关系建立之初即以人力资源价值为根底明确双方的预使之具有前瞻性和可操作性减少任何一方运作或人为操纵的空间防止不必要的讼争。