上市公司并购重组中的法律实务问题研究bjwe.docx

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1、上市公司并购重组中的法律实务问题研究【摘要】并购重组是上市公司通过资本市场做大做强的最重要和最主要的途径之一。近年来，我国上市公司并购重组风起云涌，日趋增多。但是，在上市公司并购重组的过程中，也凸显了诸多亟需解决的法律问题。本文尝试从纯实务的角度对我国当前上市公司收购和重大资产重组中的若干法律问题进行了研究和探讨，并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。【正文】一、上上市公司司收购中中的法律律实务问问题(一)特殊机机构投资资者持股股变动的的信息披披露和交交易限制制问题在当前前我国证证券市场场上，活活跃着诸诸如全国国社会保保障基金金、证券券投资基基金、合合格境外外机构投投资者、境境外BVVI公司

2、司等一大大批特殊殊的机构构投资者者。这就就引发了了如果这这些特殊殊机构投投资者买买卖上市市公司股股票触及及到了我我国证证券法和和上市市公司收收购管理理办法的的权益变变动或者者收购披披露标准准时，如如何进行行监管和和处理的的问题。兹兹缕析如如次。1、全全国社会会保障基基金(1)信息披披露委托托投资持持股变动动的信息息披露早在220022年，全全国社会会保障基基金(以以下简称称全国社社保基金金)理事事会专门门就其委委托投资资上市公公司股票票的信息息披露和和交易限限制等问问题两次次致函中中国证监监会， 要求提提高全国国社保基基金持有有一家上上市公司司股份的的信息披披露的比比例或采采用定期期公告的的信

3、息披披露方法法，并且且放松其其投资者者管理人人股票交交易限制制。对此此，中国国证监会会和中国国证监会会发行监监管部分分别于220022年8月月6日、110月111日给给全国社社保基金金理事会会发送了了关于于全国社社会保障障基金委委托投资资若干问问题的复复函(证监函函200022011号)和和关于于社保基基金行投投2000222号号文的复复函(发行监监管函220022999号)，就就上述问问题予以以了明确确。上述两两份复复函指指出，鉴鉴于股权权分布及及其变动动信息，对对投资者者的投资资决策具具有较大大影响。因因此，全全国社保保基金理理事会有有义务了了解其各各投资管管理人所所持股票票的情况况并在其

4、其直接或或间接持持有上市市公司55%以上上股份时时，严格格依照证证券法和和上市市公司收收购管理理办法的的有关规规定及时时披露信信息。根根据上述述规定，220055年3月月5日和和3月222日，全全国社保保基金分分别举牌牌了大商商股份(60006944)和佛佛山照明明(00005441)。佛佛山照明明(00005441)于于 3月月24日日公告称称，“我我公司于于20005年33月233日接到到全国社社会保障障基金理理事会关关于持股股比例的的通知，截截止到33月222日该理理事会通通过外部部投资管管理人管管理的社社保基金金各股票票组合购购买佛山山照明流流通A股股(00005441)的的持股比比例

5、已达达到5.13332%，根根据证证券法第第41条条规定和和中国证证监会关关于全国国社会保保障基金金委托投投资若干干问题的的复函2200222001号的的有关要要求，该该理事会会已通知知各外部部投资管管理人在在三日内内不得买买卖我公公司股票票，并按按有关规规定办理理相关手手续”。国有有股转持持过程中中的信息息披露20009年66月199日，财财政部、国国务院国国资委、中中国证监监会、全全国社保保基金理理事会联联合发布布了境境内证券券市场转转持部分分国有股股充实全全国社会会保障基基金实施施办法。办办法规规定，股股权分置置改革新新老划断断后，凡凡在境内内证券市市场首次次公开发发行股票票并上市市的含

6、国国有股的的股份有有限公司司，除国国务院另另有规定定的，均均须按首首次公开开发行时时实际发发行股份份数量的的10%，将股股份有限限公司部部分国有有股转由由社保基基金会持持有。为了规规范转持持过程中中的信息息披露行行为，办办法第第十八条条明确规规定：“国国有股转转持过程程中涉及及的信息息披露事事项，由由相关方方依照有有关法律律法规处处理”。因因此，在在国有股股转持过过程中，包包括全国国社保基基金在内内的有关关当事人人必须严严格依照照证券券法和和上市市公司收收购管理理办法的的规定及及时履行行信息披披露业务务。(2)短线交交易限制制根据中中国证监监会关关于全国国社会保保障基金金委托投投资若干干问题的

7、的复函的的规定，全全国社保保基金合合并持有有上市公公司5%股份后后，若社社保基金金理事会会与各投投资管理理人以及及各投资资管理人人之间的的投资决决策是相相互独立立的，则则对该公公司股票票的买卖卖可以不不受六个个月持有有期的限限制(即即证券券法第第47条条的规定定);若若社保基基金理事事会与各各投资管管理人以以及各投投资管理理人之间间的投资资决策不不是相互互独立的的，则对对该公司司股票的的买卖应应受六个个月持有有期的限限制。此此外，全全国社保保基金委委托的单单一投资资管理人人持有上上市公司司的股份份超过55%时，则则应严格格遵循证证券法第第47条条有关短短线交易易的规定定。 2、证证券投资资基金

8、对于证证券投资资基金的的持股变变动的信信息披露露问题，有有关法律律、法规规、规章章一直未未做明确确规定。中中国证监监会于220011年2月月26日日发布的的关于于规范证证券投资资基金运运作中证证券交易易行为的的通知也也只对证证券交易易所监控控基金交交易行为为做了要要求。通通知第第五条规规定：“证证券交易易所在日日常交易易监控中中，应当当将一个个基金视视为单一一的投资资人，将将一个基基金管理理公司视视为持有有不同账账户的单单一投资资人，比比照同一一投资人人进行监监控”。20007年11月，中中国证监监会基金金监管部部对于证证券投资资基金的的持股变变动的信信息披露露问题专专门予以以了明确确：(1)

9、对于一一家基金金管理公公司管理理下的几几只基金金持有某某一上市市公司的的股份累累计达到到5%的的，是否否披露，由由基金管管理公司司自己选选择;鉴鉴于基金金管理公公司没有有要约收收购的功功能，在在当前市市场环境境下，不不鼓励基基金管理理公司进进行此类类的披露露。同时时，要防防止基金金管理公公司通过过披露集集中持股股的行为为引导市市场操作作股票。(2)对于一一家基金金管理公公司管理理下的一一只基金金持有某某一上市市公司的的股份累累计达到到5%的的，需要要依法披披露。东吴价价值成长长基金举举牌国投投中鲁(60009622)便是是典型的的案例。220077年 44月7日日，国投投中鲁公公告，截截至4月

10、月5日，东东吴价值值成长双双动力基基金持有有国投中中鲁达9955.29991万股股，占其其总股本本5.7789669%。44月100日，东东吴基金金公告，通通过二级级市场减减持国投投中鲁至至2.117300%，收收益超过过15000万元元。此事事还导致致投资者者要求将将上述收收益归国国投中鲁鲁所有。3、合合格境外外机构投投资者对于合合格境外外机构投投资者(简称QQFIII)买卖卖境内上上市公司司股票的的信息披披露问题题，中国国证监会会发布的的合格格境外机机构投资资者境内内证券投投资管理理办法和和关于于实施有有关问题题的通知知均作作了明确确的规定定。管管理办法法第二二十一条条规定：“境外外投资者

11、者履行信信息披露露义务时时，应当当合并计计算其持持有的同同一上市市公司的的境内上上市股和和境外上上市股，并并遵守信信息披露露的有关关的法律律法规”。通通知第第十一条条规定：“境外外投资者者的境内内证券投投资达到到信息披披露要求求的，作作为信息息披露义义务人，应应通过合合格投资资者向交交易所提提交信息息披露内内容。合合格投资资者有义义务确保保其名下下的境外外投资者者严格履履行信息息披露的的有关规规定”。马丁居居里投资资管理有有限公司司案例是是国内第第一例QQFIII涉嫌违违反内地地信息披披露和交交易制度度的案例例。 在在苏格兰兰注册的的马丁居居里有限限公司(以下简简称MCCL)自自20007年8

12、8月233日至88月300日，通通过其独独资子公公司马丁丁居里投投资管理理有限公公司(已已获得QQFIII资格，以以下简称称MCIIM)和和马丁居居里公司司(以下下简称MMCI)以133.488元至114.777元不不等的价价格分别别买入南南宁糖业业(00009111)股股票7，1168，4469股股和9，7754，1179股股(分别别占南宁宁糖业已已发行股股份总数数的2.73%和3.71%)，而而因此间间接持有有南宁糖糖业总股股本6.44%，但MMCL直直到20007年年10月月27日日才公告告增持股股份的简简式权益益变动报报告书。20008年11月4日日至20008年年1月225日，马马丁

13、居里里公司、马马丁居里里投资管管理有限限公司以以18.34元元至200.455元不等等的价格格累计卖卖出南宁宁糖业股股份144，5335，6656股股，占南南宁糖业业股份总总额的55.077%，但但MCLL直到220088年2月月25日日才公告告减持股股份的简简式权益益变动报报告书。20008年66月，南南宁糖业业以马丁丁居里有有限公司司等的上上述行为为存在披披露滞后后和涉嫌嫌违反证证券法第第47条条有关短短线交易易的规定定为由，向向南宁市市中级人人民法院院起诉马马丁居里里等三公公司，该该院已正正式受理理并裁定定冻结被被告马丁丁居里投投资管理理有限公公司银行行存款339600万元或或查封其其相

14、应价价值的其其他财产产。该案案仍在审审理过程程中。4、境境外BVVI公司司近年来来，境外外BVII公司(在英属属维京群群岛(TThe Briitissh VVirggin Isllandds， B.VV.I)注册的的海外离离岸公司司)以战战略投资资者身份份收购或或参股境境内上市市公司的的案例越越来越多多。对此此，中国国证监会会专门出出台了加加强对境境外BVVI公司司信息披披露等事事项监管管的规定定。(1)境外BBVI公公司买卖卖境内上上市公司司股份触触及到了了我国证证券法和和上市市公司收收购管理理办法的的权益变变动或者者收购披披露标准准时，应应该依法法履行信信息披露露和其他他相关义义务。(2)

15、对于利利用境外外BVII公司收收购或参参股境内内上市公公司的，其其监管和和信息披披露的重重点应放放在其背背后的股股东或实实际控制制人身上上，应要要求BVVI公司司的实际际控制人人作全面面的信息息披露并并对BVVI公司司作为上上市公司司股东应应履行的的信息披披露义务务等证券券市场法法律法规规规定的的义务出出具不可可撤销承承诺函，承承担相应应的连带带责任。另另一方面面，应加加强中介介机构的的作用，要要求其财财务顾问问、律师师等出具具相关的的专业意意见。对对于利用用BVII公司收收购上市市公司不不符合要要约豁免免条件的的，应严严格执行行上市市公司收收购管理理办法，不不予豁免免。(3)为防止止BVII

16、公司成成为上市市公司的的股东后后，BVVI公司司的股东东及实际际控制人人任意转转让 BBVI公公司且不不履行报报告、公公告义务务，应要要求BVVI公司司的控股股股东及及实际控控制人承承诺如其其拟转让让BVII公司的的股权，除除按规定定履行相相应的报报告、公公告义务务外，应应要求股股权受让让人同样样对BVVI公司司的行为为出具不不可撤销销承诺函函。(二)投资者者违规超超比例增增持或者者减持上上市公司司股份问问题我国证证券法和和上市市公司收收购管理理办法对对投资者者增持或或者减持持上市公公司股份份时相关关当事人人的信息息披露义义务及其其他义务务做了明明确的规规定。例例如，上上市公司司收购管管理办法

17、法第十十三条规规定：“通通过证券券交易所所的证券券交易，投投资者及及其一致致行动人人拥有权权益的股股份达到到一个上上市公司司已发行行股份的的5%时时，应当当在该事事实发生生之日起起3日内内编制权权益变动动报告书书，向中中国证监监会、证证券交易易所提交交书面报报告，抄抄报该上上市公司司所在地地的中国国证监会会派出机机构(以以下简称称派出机机构)，通通知该上上市公司司，并予予公告;在上述述期限内内，不得得再行买买卖该上上市公司司的股票票。前述述投资者者及其一一致行动动人拥有有权益的的股份达达到一个个上市公公司已发发行股份份的5%后，通通过证券券交易所所的证券券交易，其其拥有权权益的股股份占该该上市

18、公公司已发发行股份份的比例例每增加加或者减减少5%，应当当依照前前款规定定进行报报告和公公告。在在报告期期限内和和作出报报告、公公告后22日内，不不得再行行买卖该该上市公公司的股股票”;第二十十四条规规定：“通通过证券券交易所所的证券券交易，收收购人持持有一个个上市公公司的股股份达到到该公司司已发行行股份的的30%时，继继续增持持股份的的，应当当采取要要约方式式进行，发发出全面面要约或或者部分分要约”。20008年以以来，部部分投资资者通过过证券交交易所竞竞价交易易系统或或者大宗宗交易系系统超比比例买卖卖上市公公司股份份，没有有及时履履行报告告、公告告和要约约豁免等等其他相相关义务务，严重重违

19、反了了证券券法第第八十六六条和上上市公司司收购管管理办法法第十十三条、第第二十四四条等规规定。1、通通过证券券交易所所竞价交交易系统统违规超超比例增增持或者者减持上上市公司司股份比较重重要的案案例为“茂茂业系”公公司超比比例增持持三家上上市公司司案例和和中兵光光电沈昌昌宇案例例。(1)“茂业业系”公公司超比比例增持持三家上上市公司司案例20008年88月222日至111月33日， “茂业业系”相相关公司司通过交交易所竞竞价交易易系统大大举买进进渤海物物流(00008889)、商业业城(66003306)和深国国商(00000056)，分别别占其总总股本的的6.668%、88.633%、55.0

20、99%，均均未在达达到5%时停止止增持和和履行报报告和公公告义务务。为此，深深交所和和上交所所分别对对“茂业业系”相相关公司司作出了了纪律处处分，并并采取了了限制交交易1个个月的监监管措施施。(2)中兵光光电沈昌昌宇案例例20008年55月300日，沈沈昌宇利利用其控控制的“金金顺法”、“沈沈浩平”、“徐徐菊仙”账账户陆续续买入中中兵光电电，累计计达到7720万万股，持持股比例例达到55%。当当日收盘盘时，上上述账户户已持有有中兵光光电12204.9万股股，占该该公司总总股本88.377%，未未按规定定向监管管机构做做书面报报告，也也未通知知上市公公司并予予公告。而而在之后后的限制制买卖期期内

21、，沈沈昌宇利利用上述述账户继继续买入入该股约约56万万股，卖卖出约99万股，交交易金额额高达114733.7万万元。20009年77月233日，中中国证监监会决定定对沈昌昌宇未按按规定报报告、披披露信息息的行为为，给予予警告并并处400万元罚罚款;对对沈昌宇宇违规买买卖股票票的行为为，给予予警告并并处600万元罚罚款。两两项合并并，给予予沈昌宇宇警告并并处1000万元元罚款。2、通通过证券券交易所所大宗交交易系统统违规超超比例增增持或者者减持上上市公司司股份对于投投资者通通过大宗宗交易系系统增持持或者减减持上市市公司股股份的行行为是否否应适用用上市市公司收收购管理理办法第第十三条条的规定定和是

22、否否违规，目目前存在在两种不不同的观观点：第一种种观点认认为，投投资者通通过大宗宗交易系系统增持持或者减减持上市市公司股股份，属属于“通通过证券券交易所所的证券券交易”，应应适用上上市公司司收购管管理办法法第十十三条的的规定，即即“通过过证券交交易所的的证券交交易，其其拥有权权益的股股份占该该上市公公司已发发行股份份的比例例每增加加或者减减少5%，应当当依照前前款规定定进行报报告和公公告。在在报告期期限内和和作出报报告、公公告后22日内，不不得再行行买卖该该上市公公司的股股票”。第二种种观点则则认为，投投资者通通过大宗宗交易系系统减持持上市公公司股份份，属于于协议转转让，应应适用上上市公司司收

23、购管管理办法法第十十四条而而非第十十三条的的规定。换换言之，投投资者通通过大宗宗交易系系统减持持上市公公司股份份，不必必遵守第第十三条条的上述述规定。笔者同同意第一一种观点点，主要要理由为为：深圳圳证券交交易所交交易规则则第33.6.2条规规定：“本本所接受受大宗交交易申报报的时间间为每个个交易日日9：115至111：330、113：000至115：330”;第3.6.33条规定定：“大大宗交易易的申报报包括意意向申报报和成交交申报。意意向申报报指令应应包括证证券账号号、证券券代码、买买卖方向向、本方方席位代代码等内内容。意意向申报报是否明明确交易易价格和和交易数数量由申申报方自自行决定定。成

24、交交申报指指令应包包括证券券账号、证证券代码码、买卖卖方向、交交易价格格、交易易数量、对对手方席席位代码码等内容容”;第第3.66.5条条规定：“买卖卖双方达达成协议议后，向向本所交交易主机机提出成成交申报报，成交交申报的的交易价价格和数数量必须须一致”;第3.6.66条规定定：“每每个交易易日155：000至155：300，交易易主机对对买卖双双方的成成交申报报进行成成交确认认。成交交申报一一经本所所确认，不不得变更更或撤销销，买卖卖双方必必须承认认交易结结果”。 由此可可见，投投资者通通过大宗宗交易系系统增持持或者减减持上市市公司股股份，属属于“通通过证券券交易所所的证券券交易”，而而非通

25、过过人工手手工操作作的“协协议转让让”(协协议转让让不通过过证券交交易所的的竞价交交易系统统或者大大宗交易易系统进进行撮合合或者确确认，而而是需要要证券交交易所法法律部进进行人工工合规性性确认和和登记公公司进行行手工操操作过户户)。此外，为为了进一一步规范范投资者者特别是是“大小小非”股股东买卖卖上市公公司股份份的行为为，深交交所根据据证券券法、上上市公司司收购管管理办法法、深深圳证券券交易所所股票上上市规则则的相相关规定定，于220088年122月2日日发布了了关于于严格执执行等有有关规定定的通知知，通通知第第一条规规定：“投投资者通通过本所所竞价交交易系统统或者大大宗交易易系统买买卖上市市

26、公司股股份，均均属于上上市公司司收购管管理办法法第十十三条规规定的“通通过证券券交易所所的证券券交易”。凡凡通过上上述途径径增持或或者减持持上市公公司股份份比例触触及上上市公司司收购管管理办法法第十十三条规规定的比比例标准准的，该该投资者者应当依依照该条条规定履履行报告告和公告告义务，且且在该条条规定的的期限内内不得再再行买卖卖该上市市公司的的股份”。此此外，上上交所也也于20009年年1月223日发发布了关关于执行行等有关关规定具具体事项项的通知知，做做了类似似的规定定。通过证证券交易易所大宗宗交易系系统违规规超比例例增持或或者减持持上市公公司股份份的重要要案例为为中核钛钛白案例例。2000

27、8年年8月220日，中中核钛白白第二大大股东北北京嘉利利九龙公公司通过过深交所所大宗交交易系统统共出售售中核钛钛白股份份17442万股股，占中中核钛白白股份总总额的99.16684%。嘉利利九龙在在出售中中核钛白白股份达达到5%时，未未及时刊刊登权益益变动报报告书，且且在未刊刊登权益益变动报报告书的的情况下下继续出出售中核核钛白股股份。基基于上述述违规事事实，深深交所对对北京嘉嘉利九龙龙公司作作出公开开谴责处处分决定定，并采采取限制制交易66个月的的监管措措施。3、持持股300%以下下的投资资者通过过竞价交交易系统统或者大大宗交易易系统违违规超比比例增持持上市公公司股份份(1)30%的计算算问

28、题我们认认为，投投资者拟拟增持股股份恰好好达到330%，如如果由于于持股数数与总股股本数的的无法整整除得到到30%，或者者由于最最少委托托单位(一手为为1000股)的的限制无无法增持持到300%，则则以达到到30%之前的的最后一一手增持持完成，作作为认定定达到330%时时点。也也就是说说，在330%的的计算问问题上，坚坚持“宁宁可少一一点，不不可多一一点”的的原则。此此外，在在计算上上市公司司收购管管理办法法规定定的5%时，也也应该坚坚持上述述原则和和方法。(2)持股330%以以下的股股东违规规增持股股份的处处理问题题假设某某个投资资者持有有某上市市公司228%的的股份，该该投资者者可以通通过

29、发主主动性部部分要约约(至少少5%)，从而而跨越330%;也可以以在申请请要约豁豁免并得得到中国国证监会会的批准准下，可可以通过过二级市市场或者者协议转转让等方方式增持持超过330%。但是，如如果投资资者没有有申请要要约豁免免或者虽虽然申请请没有得得到中国国证监会会的批准准下，通通过二级级市场增增持股份份使其持持股比例例超过330%，则则属于违违法违规规行为。对对此，我我们建议议区分疏疏忽增持持和恶意意增持来来分别进进行处理理。疏忽忽增持下下的处理理方式投资者者持股228%，如如果在二二级市场场(通过过竞价交交易系统统或者大大宗交易易系统，下下同)因因为疏忽忽增持，使使比例超超过300%而无无

30、豁免事事由，应应当发出出全面要要约，无无法发出出全面要要约的，应应当由中中国证监监会限期期进行整整改，即即锁定其其违规增增持股份份，且在在6个月月后减持持至300%以下下，在整整改期间间内，对对其已增增持的股股份由中中国证监监会限制制表决权权。恶意意增持下下的处理理方式投资者者持股228%，如如果在二二级市场场恶意增增持，使使比例超超过300%而无无豁免事事由，应应当发出出全面要要约，拒拒不发出出全面要要约的，由由中国证证监会对对其所持持全部股股份限制制表决权权，直至至12个个月后减减持至330%以以下。旭飞投投资(00005526)案例便便属于持持股300%以下下的股东东违规增增持股份份的典

31、型型案例。220088年111月155日至111月119日，旭旭飞投资资控股股股东椰林林湾公司司及一致致行动人人旭飞实实业公司司，通过过深交所所竞价交交易系统统增持了了旭飞投投资流通通股988.922万股，持持股比例例超过了了30%，达到到了300.033%。111月227日，椰椰林湾公公司及旭旭飞实业业公司通通过深交交所竞价价交易系系统减持持了旭飞飞投资流流通股33万股，占占旭飞投投资总股股本的00.033%。但但是，此此次减持持又违反反了证证券法第第四十七七条关于于短线交交易的规规定。(三)持股330%以以上的投投资者继继续增持持股份的的信息披披露问题题上市市公司收收购管理理办法第第四十九

32、九条规定定：“已已披露收收购报告告书的收收购人在在披露之之日起66个月内内，因权权益变动动需要再再次报告告、公告告的，可可以仅就就与前次次报告书书不同的的部分作作出报告告、公告告;超过过6个月月的，应应当按照照本办法法第二章章的规定定履行报报告、公公告义务务”。根根据该条条规定，我我们认为为，对于于持股330%以以上的投投资者继继续增持持股份的的信息披披露问题题，应该该按以下下原则进进行简化化处理：1、增增持前投投资者已已经为上上市公司司第一大大股东的的情形投资者者及其一一致行动动人目前前持有上上市公司司股份比比例已超超过300%，且且为上市市公司第第一大股股东，拟拟继续增增持的，只只须编制制

33、权益变变动报告告书或者者进行简简单公告告，无须须编制收收购报告告书。具体而而言，增增持行为为发生后后6个月月内又继继续增持持的，可可以仅就就增持情情况做简简单提示示性公告告;增持持行为发发生后66个月之之后又继继续增持持的，若若其增持持比例不不超过公公司总股股本5%的，可可仅就增增持情况况做简单单提示性性公告，若若其增持持比例达达到或超超过公司司总股本本5%的的，应当当编制详详式权益益变动报报告书。2、增增持前投投资者不不是上市市公司第第一大股股东的情情形投资者者及其一一致行动动人目前前持有上上市公司司股份比比例已超超过300%，但但并非上上市公司司第一大大股东或或实际控控制人的的，增持持股份

34、后后成为公公司第一一大股东东或实际际控制人人的，只只须编制制详式权权益变动动报告书书，而不不必编制制收购报报告书。(四)国有股股协议转转让中对对上市公公司实际际控制人人未发生生变化的的认定问问题上市市公司收收购管理理办法第第六十二二条规定定：“有有下列情情形之一一的，收收购人可可以向中中国证监监会提出出免于以以要约方方式增持持股份的的申请：(一)收购人人与出让让人能够够证明本本次转让让未导致致上市公公司的实实际控制制人发生生变化”。该该情形主主要指上上市公司司股份转转让双方方存在实实际控制制关系，或或均受同同一控制制人所控控制。但但是该条条对于国国有股在在国有单单位之间间转让，什什么情况况下认

35、定定为上市市公司实实际控制制人发生生变化，未未做明确确规定。对对此，我我们认为为，可以以根据以以下不同同的情况况分别进进行界定定：1、转转让双方方属于同同一级地地方政府府所有或或者控制制收购人人与出让让人如果果属于同同一级地地方政府府(以在在同一省省、自治治区、直直辖市内内为准)所有或或者控制制，上市市公司国国有股权权在收购购人与出出让人之之间转让让，可以以视同为为上市公公司实际际控制人人未发生生变化。2、转转让双方方属于同同一国有有控股集集团所有有或者控控制收购人人与出让让人如果果属于同同一国有有控股集集团所有有或者控控制，可可以认定定二者为为受同一一实际控控制人控控制的不不同主体体，股权权

36、转让完完成后上上市公司司的实际际控制人人未发生生变化。3、转转让双方方为国有有控股集集团和该该集团在在境外设设立的全全资控股股子公司司收购人人与出让让人如果果为某一一国有控控股集团团和该集集团在境境外设立立的全资资控股子子公司，虽虽然股份份性质界界定为外外资法人人股，但但仍由相相关机构构代表国国家履行行出资人人职责，行行使国有有资产所所有者的的权利，可可以认定定为上市市公司实实际控制制人未发发生变化化。4.收收购人与与出让人人处于不不同省份份或者分分属于中中央企业业和地方方企业所所有或者者控制依据国国务院企企业国有有资产监监督管理理暂行条条例第第四条中中规定，“国国家实行行由国务务院和地地方人

37、民民政府分分别代表表国家履履行出资资人职责责，享有有所有者者权益，管管资产和和管人、管管事相结结合的国国有资产产管理体体制。中中央政府府和地方方各级政政府分别别确定、公公布其履履行出资资人职责责的企业业。”中中央及地地方各级级政府的的出资人人分别行行使国有有资产所所有者权权利，因因此，上上市公司司国有股股在不同同省、自自治区、直直辖市的的国有企企业或者者中央和和地方国国有企业业之间进进行转让让时，不不受同一一出资人人控制，应应视为实实际控制制人发生生变化。(五)实际控控制人与与控股股股东之间间的主体体发生变变更或者者被注销销要不要要履行要要约豁免免和信息息披露义义务问题题目前，在在一些上上市公

38、司司中，其其实际控控制人与与控股股股东之间间存在着着一个或或者多个个主体，如如果这些些中间层层主体被被注销或或者发生生变更，要要不要履履行要约约豁免和和信息披披露义务务问题，证证券法和和上市市公司收收购管理理办法均均没有做做明确规规定。对对此，我我们建议议根据以以下不同同的情况况分别进进行处理理：1、中中间层主主体被注注销或者者发生变变更涉及及到所持持上市公公司股份份过户的的情形假设有有A、BB、C三三家公司司，其中中A为实实际控制制人， A绝对对控股BB， BB又为上上市公司司C的控控股股东东(持股股40%)。目目前，实实际控制制人A欲欲将B注注销，并并将B持持有C上上市公司司的全部部股份协

39、协议转让让(或者者行政划划转)给给A 。在在这种情情况下，要要不要履履行要约约豁免和和信息披披露义务务?我们们认为，根根据证证券法和和上市市公司收收购管理理办法的的规定，虽虽然实际际控制人人没有发发生变更更，但是是涉及到到上市公公司股份份的过户户，因此此需要按按照上上市公司司收购管管理办法法第六六十二条条第(一一)项等等的规定定履行要要约豁免免和刊登登收购报报告书义义务。符合此此种情形形的典型型案例为为东方宾宾馆(00005524)案例。220099年6月月20日日，东方方宾馆公公告称，广广州市国国资委于于20009年66月199日下达达了关关于无偿偿划转广广州市东东方酒店店集团有有限公司司股

40、权的的通知和和关于于无偿划划转广州州市东方方宾馆股股份有限限公司部部分股权权的通知知，同同意将现现控股股股东越秀秀集团持持有的广广州市东东方酒店店集团有有限公司司(以下下简称“东东酒集团团”)1100%的股权权和东方方宾馆114.336%的的股权通通过无偿偿划转的的方式全全部划转转给广州州岭南国国际企业业集团有有限公司司(以下下简称“岭岭南集团团”)。股股权变动动后，岭岭南集团团将直接接持有东东方宾馆馆38，7712，2236 股，并并通过东东酒集团团间接持持有我公公司1000，3301，6686 股，合合计持有有该公司司1399，0113，9922 股，占占该公司司总股本本的511.555%

41、。66月233日，岭岭南集团团刊登了了收购报报告书(摘要)，上述述股权划划转事宜宜尚需根根据上上市公司司收购管管理办法法向中中国证监监会申请请豁免全全面要约约收购。2、中中间层主主体被注注销或者者发生变变更不涉涉及到所所持上市市公司股股份过户户的情形形假设有有A、BB、C、DD、E五五家公司司，其中中A为实实际控制制人，BB、C同同为A绝绝对控股股的兄弟弟公司，CC绝对控控股D、 D又为为上市公公司E的的控股股股东(持持股400%)。目目前，实实际控制制人A欲欲将C注注销，并并将C持持有D的的全部股股份转让让给B。在在这种情情况下，要要不要履履行要约约豁免和和信息披披露义务务?我们们认为，根根

42、据证证券法和和上市市公司收收购管理理办法的的规定，由由于实际际控制人人没有发发生变更更，且不不涉及到到上市公公司股份份的过户户，不需需要履行行要约豁豁免和刊刊登收购购报告书书义务，只只需要由由上市公公司做简简单的提提示性公公告即可可。符合此此种情形形的典型型案例为为潍柴重重机(00008880)案例。220099年5月月25日日，潍柴柴重机发发布提示示性公告告称，“本本公司于于20009年55月222日接本本公司第第一大股股东潍柴柴控股集集团有限限公司(以下简简称“潍潍柴控股股”，持持有本公公司300.599%的股股份)通通知，根根据20009年年5月77日的山山东省人人民政府府省长办办公会议

43、议纪要，原原则同意意对潍柴柴控股、山山东工程程机械集集团有限限公司及及山东省省汽车工工业集团团有限公公司实施施重组，组组建山东东重工集集团有限限公司(暂定名名，以下下简称“山山东重工工集团”)。本次次重组实实施后，本本公司最最终实际际控制人人不会发发生变化化”。220099年6月月16日日，由山山东省国国资委履履行出资资人职责责的山东东重工集集团在山山东省工工商局注注册成立立。二、上上市公司司重大资资产重组组中的法法律实务务问题(一)上市公公司重大大资产重重组中的的程序性性问题1、正正在被立立案调查查的上市市公司进进入重大大资产重重组程序序问题近年来来，相当当一部分分上市公公司由于于经营不不善

44、陷入入严重亏亏损甚至至资不抵抵债，必必须通过过重大资资产重组组才能走走出困境境。但是是，这些些公司很很多因为为涉嫌违违法违规规正在被被中国证证监会立立案调查查。对于于这部分分上市公公司能不不能进入入重大资资产重组组程序，相相关法规规、规章章没有明明确规定定。20007年88月133日，中中国证监监会发布布关于于上市公公司立案案稽查及及信息披披露有关关事项的的通知，解解决了正正在被立立案调查查的上市市公司进进入重大大资产重重组程序序的问题题。根据通通知的的规定，如如果重组组方提出出切实可可行的重重组方案案，在经经营管理理等方面面将发生生实质性性改变，即即“脱胎胎换骨，更更名改姓姓”，重重组完成成

45、有助于于减轻或或消除违违法违规规行为造造成的不不良后果果，在立立案调查查期间，并并购重组组可以同同时进行行。为保证证公平、公公正，保保证重组组取得实实效，此此类上市市公司并并购重组组工作的的启动程程序为：由上市市公司所所在地证证监局提提出意见见报证证监会上上市公司司监管部部会商商证监会会稽查局局共同研研究决定定。2、股股东大会会决议有有效期内内终止执执行重大大重组方方案的程程序问题题上市市公司重重大资产产重组管管理办法法第二二十二条条对股东东大会审审议重大大资产重重组方案案应该履履行的程程序做了了明确规规定：“上上市公司司股东大大会就重重大资产产重组事事项作出出决议，必必须经出出席会议议的股东

46、东所持表表决权的的2/33以上通通过。上上市公司司就重大大资产重重组事宜宜召开股股东大会会，应当当以现场场会议形形式召开开，并应应当提供供网络投投票或者者其他合合法方式式为股东东参加股股东大会会提供便便利”。然然而，在在股东大大会决议议有效期期内拟终终止执行行重大重重组方案案的，应应履行什什么样的的程序，上上市公司司重大资资产重组组管理办办法中中却未曾曾涉及。我们认认为，不不管是股股东大会会审议通通过重大大重组方方案还是是在股东东大会决决议有效效期内终终止执行行重大重重组方案案，均可可能对上上市公司司构成极极大的影影响，因因此，应应该履行行相同的的程序。三环股股份(00008883)案例便便是

47、一个个典型的的案例。220088年111月133日，三三环股份份20008年第第三次临临时股东东大会召召开，会会议审议议的议案案之一就就是关关于终止止向特定定对象发发行股份份购买资资产工作作的议案案。投投票结果果显示，大大股东三三环集团团由于是是关联方方回避表表决，二二股东武武钢集团团投了弃弃权票，导导致赞成成率仅为为50.89%，未达达到出席席会议有有表决权权股份总总数的22/3，因因此，关关于终止止向特定定对象发发行股份份购买资资产工作作的议案案被否否决。3、重重大资产产重组方方案未获获得证监监会核准准再次启启动重大大资产重重组程序序的时间间间隔问问题对于由由证监会会发审委委审核的的IPOO和上市市公司再再融资，根根据首首次公开开发行并并上市管管理办法法和上上市公司司证券发发行管理理办法的的规定，发发行申请请未获核核准的上上市公司司，自中中国证监监会作出出不予核核准的决决定之日日起六个个月后，可可再次提提出证券券发行申申请，也也就是说说，需有有6个月月的间隔隔期。但但是，对对于重大大资产重重组方案案未获得得证监会会核准再再次启动