浅论行政不作为及其法律规制.docx

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1、浅论行政不作为及其法律规制 浅论行政不作为及其法律规制 On the administrative omission and its legal regulation 摘 要 最近以来，在司法界出现了一个新的热点，那就是行政不作为现象已经得到了越来越多的人关注，虽然此现象始终也存在但是之前却没有许多人关注过。之所以这类现象有所发展，全是随着社会法律宣扬不断深化以及公民的法律意识不断加强的结果。此文对政府的不作为进行了系统的探讨，对此行为赐予一些法律规制方面的看法，探讨从概念、特征方面为着手点，对这些行为进行分类和构成要件。要治理行政不作为必需深化开展公务员职业道德教化，完善行政责任问责机制，健

2、全行政不作为诉讼救济制度，并且将行政不作为赔偿责任纳入国家赔偿的范围。 本文共分为四个部分。第一个部分主要是阐述了行政不作为的概念以及它的特点。当行政的主体应当根据法律规定对相对人赐予帮助或是解决困难，而且行政的主体在行使其职权的时候并不存在着不行抗拒的客观条件的时候，行政主体却没有履行其应当履行的职权或是有意拖延，行政主体的行为就可以断定为行政不作为的行为。依据定义，我们可知，行政不作为行为具备的特点有隐藏性、违法性、消极性以及其行为还能对社会造成危害的特性。其次部分沿着行政法治发展的脉络，进一步剖析了行政不作为法律规制的理论基础。第三部分探讨对行政不作为的事前法律规制。通过构建科学的行政组

3、织及公务员制度，从源头上削减行政不作为；发挥行政程序法在限制行政不作为中的作用；加强监督，限制行政不作为。第四部分探讨对行政不作为的事后法律规制。只有将侵扰公用利益的行政作为以及抽象的行政不作为现象都归入到司法能够审查的范围，深化完善我国的行政赔偿制度，才能真正地完整我国的行政法律。最最终结语中提出，对行政不作为的限制是一个系统工程，不仅涉及全部行政法理论与制度，甚至涉及宪政、行政管理等诸多问题。行政不作为独特的理论价值是探讨它的魅力所在。关键词：行政作为 行政不作为 法律规制 社会法治国 行政不作为的赔偿 Abstract In recent years along ，with the le

4、gislation and the gradual improvement of peoples law consciousness rise increasingly, especially the in-depth development of administrative litigation, citizens, legal persons and other organizations to sue the administrative organ is not as case quantity rise suddenly, administrative omission pheno

5、menon caused by the masses of the people and the social widespread attention from all walks of life. This paper on the administrative omission systematically, to the concept, characteristics for the starting point, discusses its constitutive requirements and classification, proposed to our country a

6、dministrative omission of legal proposals.To manage the administrative omission should carry out occupation moral education, perfecting administrative accountability mechanisms, perfect administrative omission litigation system, and administrative omission liability into the scope of state compensat

7、ion. This paper is divided into four parts. The first part is the basic theory of the administrative omission, including the omission of the concept, features and elements. The administrative omission is defined as the administrative subject has positive obligation and have as a possibility, but in

8、external morphology is not as negative or only preparatory program behaviour, according to legal provisions or presumed has meant that the behavior. Based on this, the administrative omission illegality, negative, concealment and the social harmfulness of four main characteristics. The second part a

9、long the rule of administrative law development, further analysis of the executive is not as the theory basis of the regulation of law. The third part of the legal regulation of administrative omission beforehand. By constructing the scientific administration and civil service system, from the sourc

10、e to reduce administrative omission; play the administrative procedural law in the control of administrative nonfeasance in rats; strengthen the supervision, control of administrative omission. The fourth part of the legal regulation of administrative omission. Through the expansion of administrativ

11、e omission in our country judicial remedy scope, abstract administrative omission, against the public interest into the legal regulation limits; to further improve the administrative omission in our country compensation system. At last puts forward, on the control of administrative omission is a sys

12、tems engineering, involves not only all the administrative law theory and system, even involving the constitutional, administrative and other problems. The executive is not as the unique theory value of its charm. Key words：administrative deed nonfeasance legal regulation the rule of law society com

13、pensation of the nonfeasance 目 录 中文摘要 英文摘要 引言1 一、行政不作为的基本理论6（一）行政不作为的概念6 1学界主要观点 6 2划分原则 8 3概念之界定9 （二）行政不作为的特征10 1违法性10 2消极性11 3程序性12 4非自由裁量性12 二、行政不作为法律规制的理论基础14 （一）社会权对于行政不作为的影响14 1社会权的内涵14 2社会权对行政不作为的影响15 （二）从自由法治国向社会法治国的转变 16 1自由法治国16 2社会法治国16 （三）公民公权利的扩张及公权救济制度的强化 17 三、 预防行政不作为的前置措施 19 （一）合理配置行

14、政职权 19 1大力推动大部制改革19 2规范法律、法规授权的组织20 （二）加强公务员队伍建设 20 1加强公务员制度建设20 2加强公务员实力建设22 3加强公务员作风建设23 （三）规范行政程序 23 1加强行政公开制度24 2健全行政时效制度26 四、行政不作为的法律规制28 （一）扩大行政不作为司法救济的范围 28 1关于抽象行政不作为28 2关于侵扰公共利益的行政不作为29 3关于公民、法人和其他组织被侵扰的权益种类31 （二）完善我国行政不作为的赔偿制度 32 1对行政不作为负国家赔偿责任的必要性及其价值32 2行政不作为的国家赔偿责任构成要件34 3行政不作为国家赔偿的实现与完

15、善的立法建议35 五、结论 36 参考文献 37 引 言 （一）探讨目的 这几年来，公民、法人以及其它的组织状告行政机关不作为的案件不断上升，行政机关的不作为也因此而得到了人们的日益关注，这些都是与人们的法律意识日益加强和普法的不断深化这些现象相伴而生的。据统计，在2010年，笔者所在地市级人民法院受理的行政复议案件中有10左右的行政复议申请涉及政府部门的“行政不作为”。行政不作为成为百姓申请复议的重点之一。公民诉请的行政机关，既有基层的村委会，也有市级党政机关。由此可见，行政不作为类型案件已成为近年来行政诉讼案件新的增长点，须要引起我们的高度重视。我们对行政不作为行为加以探讨，不论从行政诉讼

16、方面来说，还是从行政行为方面来讲，都是有很大的理论以及实践意义的，主要表现有如下三点。第一，能够使得行政法律变得更加完整。行政行为是行政法学的重要探讨对象，甚至有学者曾经将它看作是行政法的逻辑起点和中心点，行政作为和不作为都是行政作为的两个原有的表现方式，它们对于行政法学来说，其意义在地位上都是一样的。但是，到目前位置，行政法学家们都很少或者是甚至没有对行政不作为现象进行探讨，他们的重点只是放在了行政惩罚、立法和许可等等。行政不作为得到了一些学者的关注也是这几年来才发生的事情，但是目前，关于作为和不作为行为的界限规定，很多学者都持有不同的看法。所以，为了能够完整我国的法律体系，我们应当尽快对行

17、政不作为进行归纳，将行政不作为列入我国的法律体系中，使得行政不作为的行为供应法律依据。其次，对于行政行为赐予正确的导向。在实际操作中，由于不作为本身所具有的隐藏性，人们很简单将其忽视，最终导致了行政不作为现象的大量存在。始终以来，人们对行政作为和行政不作为都抱有一种厚此薄彼的看法，而对这两种行为进行区分，有助于变更人们的这一看法。在行政立法的时候，我们不能仅仅只是重视行政作为这一方面，对于行政不作为这一方面也要赐予同样的重视，只有这样才能够对行政不作为的行为供应法律的凭证。于行政者的行政不作为行为，我们也要赐予相对应的惩处，不管是行政行为和行政不行为，只要它们给社会造成了肯定危害，我们都应当要

18、赐予相同的打击。第三、对于司法的实践能够赐予正确的指导。为了提高效率，我们可以侧重于对合法性的审查，前提是，我们要对行政作为以及不作为这两个方面的构成要件都要了如指掌。而且它对分清诉讼类别以及法院的判决也有帮助，我们可以依据详细状况将诉讼分为行政作为和行政不作为两种类型。当相对人是行政作为进行诉讼的时候，其诉讼应当是变更、保持、修改原来的诉讼，而法院也应当依据状况做出相应的裁决。但是，假如相对人是对行政不作为提起诉讼的话，那么他的诉讼恳求应当是要求行政主体履行其应当履行的义务或是认为其不作为具有违法的性质。法院此时就可以依据上诉状况进行分析，做出相应裁决。对行政不作为概念的正确把握，是对行政不

19、作为问题进行探讨迈出的第一步。当一个新的法学概念提出并得到运用的时候，其不仅能够反应其根本的内涵，与其根本的性质相吻合，而且能够作为人们探讨的共识性的基础。（二）国内外探讨现状 对于行政不作为，国外的探讨起步较早。经过调查，大陆法系的国家已经具备了比较完整的行政行为理论，虽然他们对行政行为的概念等进行系统的概括，但是他们已经在行政救济体系内对行政不作为的行为赐予了理论和机制上的支持。例如，法国就有行政诉讼法中行政越权和行政赔偿诉讼这两项，假如行政主题对其应履行的义务实行消极看法，当行政相对人提起合法的申请，而行政主体却不赐予理睬的时候，行政相对人有权对行政主体提起诉讼；当因为行政主体因为主观缘

20、由而行为不当，给行政相对人的权益造成了损害的时候，行政相对人有权要求行政主体赐予合适的赔偿，其中，行为不当不包括行政主体的有意拖延行为。在德国的行政法院法有明确规定，公民是可以对行政不作为提起课以义务诉讼和一般的给付诉讼。当行政主体对公民的恳求不予理睬这种行政不作为的现象出现时，德国的公民就可以依据详细状况提起课以诉讼，或是有经济救助的一般给付诉讼。在一般状况下，当行政不作为现象出现时，人们都是首先提起课以诉讼，但是也可以提起有资金作为救济的赐予诉讼，从今可以看出，赐予诉讼是对于课以诉讼的一种有效的补充。当人们申请的行政机关赐予的行政行为内容不能构成行政行为的时候，例如，要求供应信息、安设路标

21、或是帮助清晰障碍等，人们就可以提起给付诉讼。又比如，在日本，也有明文规定了公民对于政府的不作为或是其作为损害了公民的合法权益的行为，都有权将之告之法院，要求对其进行司法审查。当行政厅应当根据其法定职责作出相应的行为而却没有答复，或者是没有法定期限内做出答复的，当事人有权对其行为进行控诉。行政案件诉讼法第三条第五款也有对其行为进行规定，就是行政厅应当依据法令根据申请在肯定的期限内做出某些处分和判决，却没有相应地做出某些处分和判决。在我国台湾的诉愿法其次条第一项中就有规定，当中心或者是地方机关对于公民的合法申请不予理睬，对其应当履行的职责没有履行或是没有刚好地履行，公民有权提起诉讼。在行政诉讼法法

22、中的第五条第一款中也有规定，假如政府人员因为没有履行其应当履行，或是没有在法定期限内履行职责，当事人有权向更高一级的行政行政法院提起诉讼，并且要求对其行政行为进行处分或者是行政行为的某种特定的行为进行处分。在国家赔偿法中的其次条其次款也规定了，假如是因为国家的公务员的行政行为对公民造成损害的，公民有权进行控告，不管其行为是有意的或是无意的。当国家国务院有意拖延其应当履行的职责的时候，也是同等对待。虽然行政法的理论并不成熟，却有着相当行政救济规定，在英美法这些国家中，公民可以依据行政法来对自身的合法权益寻求救济，所以行政法也被看成了是限制国家权力的法律。不作为的概念在1946年的时候，在美国的联

23、邦行政程序法曾经有提到过，行政行为包括有裁定、制裁、救济等等，而行政不作为就是和这些行为相反或是否定的行为。虽然这个法律有规定政府的自由裁量权力是可以不受司法的审查的，但是当其权力被行政人员滥用的时候，司法部门就有权进行审查。以司法的实践事情，当行政人员不履行其职责这种不作为的现象发生时，司法机关有权对其进行司法审查，因为这种不作为行为本身就是滥用权力的行为。英国的越权无效原则是对政府人员进行审查和监督的唯一原则，也是行政法的核心原则。在我国，对于政府不作为的探讨起先得比较晚。笔者很难确定“政府不作为”这一次详细出现在哪一时候，但是可以确定它是出现在三个世界九十年头末期。例如，在这一时期出现在

24、人们的生活中的还有我“不作为行政行为”以及“行政失职”等等。在我国的行政复议法或是行政诉讼法中，对于行政不作为，虽然有所提及，但是只是作了一些详细状况的描述，并没有进行系统的分析。中华人民共和国行政诉讼法的有规定：对于公民合法地申请执照、资质证等行为或是对于公民要求爱护其合法的人身平安、财产平安的行为，行政机关不予办理或是不赐予理睬的行为都是属于行政不作为行为。另外还有规定，行政人员没有按法定期限按时发放抚慰金、最低生活保障等的行为也是属于行政不作为的行为。对于这些行为，当事人都有权力对其进行诉讼。在中华人民共和国行政复议法中，也相应地对其行为进行了规定。例如，其中的规定有，当公民、法人或其他

25、的组织要求对其合法的执照、许可证等申请或审批进行相对应的责任负责时候，当当事人要求对其合法的人身平安、财产平安或是受教化权等进行爱护的时候，当当事人要求对其合法的抚慰金、保险金等进行发放的时候，假如国家机关的行政主体不赐予负责和理睬的时候，这些行为都是属于行政复议不作为的行为。并且在这个法律中第一次将此种行为在第十九条中将其列为是可以进行诉讼的行为。在第十九条将行政复议不作为这种不作为形式纳入行政诉讼的受案范围，这是前无史例的，在这个法律中有条款明确规定，法律法规的确定首先应当先向行政复议机关提起复议，在对于复议机关的结果不服的状况下，可以再向法院进行诉讼。对于复议机关不赐予受理，或者是受理后

26、却不赐予答复的行为，法律中有规定，可以在收到不受理确定书或是在接到受理确定书的十五天后却没有明确的答复之后，向法院提起诉讼。在最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的说明和最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定中，分别对行政不作为行为以特地的法律形式赐予规定和赐予不作为行为相关的责任赐予规定。虽然从九十年头中后期以后，很多的行政法学者在理论方面对行政不作为进行了探讨，但是目前，对于行政不作为的定义，主要有五种。第一种就是从主被动方面来推断其行为是否是行政不作为的行为。例如，在杨海坤所编写的中国行政法基本理论这本书中中就有提及，假如其行为是被动的话，那么就不能推断其行

27、为是行政不作为的行为。其次种方法就是通过视察两者之间的关系来判别 其依据可以分别在叶必丰发表的行政不作为略论和黄杰主编编写的行政诉讼法贯彻看法析解的这两本书中找到。第三种方法就是可以通过行政主体负有的责任或义务来判别。其依据也可以在黄曙海的行政诉讼法100问和罗豪才的中国司法审查制度中找到依据。第四种方法就是我们可以通过其行为中含有的实际内容来判定，其依据也可以在朱新力的行政违法探讨和陈小君、方世荣的详细行政行为几个疑难问题的识别辨析中找到依据。第五种方法就是可以其行为的外在表现状况来推断。其依据可以在吴偕林的关于不作为行政与不作为行政案件范围的思索中找到。其文中有提到，假如行政机关的行政主体

28、对于其应当履行的责任和义务在外在方面表现出消极的心情，或是不履行的行为都是属于行政不作为的行为。（三）探讨手段 1. 文献探讨法 通过对有关行政不作为专著及文章等文献资料进行收集、整理和分析，从中挖掘出有利于课题的内容。2. 综合分析法 在前期文献资料探讨的基础上，通过搜集网上中国当代行政法治建设存在的问题，并对这些问题进行归纳和比较分析。3. 理论与实证相结合方法 本课题在探讨中国现代行政法治建设的事务背景下，通过对实证阅历的分析与探究，提出了相关的理论支撑点。 一、 行政不作为的基本理论 我国行政法学界普遍认为，行政行为可分为作为行政行为和不作为行政行为(简称行政作为与行政不作为)两大类型

29、。但是，假如说用明确的概念来回答什么是行政不作为时，就会发觉探讨者们的回答存在着很大分歧。为了回答这个问题，这里首先将对目前学界的几种观点加以总结介绍，其次明确这种划分应当把握的基本原则，最终是对行政不作为概念的界定。 （一）行政不作为的概念 1学界主要观点 （1）主被动行为说 该观点认为是以行政主体是否主动作出行政行为当成一个标尺，能够把行政行为分成依申请行政行为与依职权行政行为。依职权行政行为又称为主动行为、主动行为；依申请行政行为又称为消极行为、被动行为。因此，有的学者据此认为主动行为就是行政作为，而被动行为则是行政不作为。1 明显，该观点混淆了行政作为和行政不作为、依申请行政行为和依职

30、权行政行为这两对不同概念范畴的界限。诚然，行政不作为和依申请行政行为都是随着现代行政法中公民公法恳求权的发展及服务行政、给付行政观念和制度的确立而发展起来的，在某些情形下还可能会发生重合，两者具有亲密的联系。2 但是，我们不难发觉，行政不作为既可能发生在依申请行政行为之中，也可能发生在依职权行政行为之中。“依职权和依申请的行政行为均可能发生不作为的违法，在依职权的场合，行政机关不履行法定职责，冷眼旁观，不当延误；在依申请行为的场合，行政机关对相对人的申请不予答复，均可成为相对人提起诉讼的理由”。（2）程序行为说 这个观点主要是通过行政主体的行为方式来判别其行为。假如是行政不作为的状况，那么就是

31、行政主体虽然肩负着法定职责却不履行或者是始终拖延知道法定期限之后始终没有履行。假如不是行政不作为的状况，那么行政主体表现出的是主动履行其法定的职责，在行为方式上显示出来的是具有明确的看法或者是正在执行详细的实践。（3）实质行为说 该观点从行为的实质内容来界定行政作为和行政不作为。在法律上，行政作为可以表现两个内容，一个是它表现出了一种行为方式，即动作或者是动作系列，4另一个就是它也代表着实际内容。进行推断的时候，我们不仅要看其外在表现出来的行为方式，也要看其中体现出来的其实内容。例如，假如其行为没有表现出行为方式的话，那我们可以确定它定当是属于行政不作为行为。但是这也并不代表着外在表现出了肯定

32、的行为方式，它就是行政作为了。假如其行为的确是在外部形态上体现出了详细的行为方式，但是假如其行为并不代表着实际内容的话，则它仍旧是不为。5但这种关于不作为的观点也存在着不足，当行政行为在行为方式上是不为时，其并不肯定就是行政不作为。比如在我国目前已经有法律规定在某些特定状况下行政机关在行政行为的方式上虽然是不作为，然而它的内容或许为作为。例：在中华人民共和国集会游行示威法就有规定，假如公民、法人或是其他组织向国家机关提出集会、游行或者是示威的申请的话，那么国家相关的机关应当在行动起先的两日前赐予答复，否则就代表着国家机关对于这种行为赐予了默认允许。行政主体对符合法定条件的申请的不予答复行为应在

33、行政作为和行政不作为之间如何划归，明显运用实质行为的标准很难达成这个目的，相反它只能使划分的更加困难化。另外，所谓“内容上的不作为”太过抽象和模糊，是仅指否定性作为还是又包括瑕疵性作为，如行政机关作出的超过法定幅度的罚款。（4）法律关系说 该观点认为，以该行为是否变更现有的法律关系即权利义务关系作为对行政作为和行政不作为界定的标准。“作为的具体的行政行为是行政机关要变更原有的法律关系，然后构建新的权利义务关系而实施的行为或管理活动”，“不作为的详细行政行为是指行政机关为了维持原有的法律关系或法律状态而实施否定行政管理相对人主观意愿的行为，或者是行政机关拒绝执行肯定的详细行政行为的活动”。6但是

34、将是否变更现有的法律关系作为划分的标准，不仅抽象模糊、不易把握，而且假如按这种分类方法，必定会使行政机关的证明行为、行政复议机关作出的维持原行政行为的复议确定等维持现有法律状态或法律关系的行为归到行政不作为的范畴之中，这明显与“不作为”不符。(5)法定职责说 此类观点从行政主体本身肩负的义务和职责和判定其行为，如其没有履行或是没有刚好地履行其本身所负有的法定的职责，我们可以判定其行为是行政不作为的行为。依据法理学的基本原理，我们可以知道，不管是消极义务，还是主动义务，两者都是属于法定义务的范畴，假如没有区分这一点，就必将导致人们陷入一个误区，人们行政主体不履行消极义务的作为也看作是行政不作为行

35、为。而且此观点的判定准则对行政人员也太过于苛刻，因为此观点所判定的原则就是严格责任原则。依据此原则，只要行政人员没有履行相应的法定原则，那么其行为就是行政不作为行为，而不管其行政主体是否有遇到不行抗拒的缘由和客观的困难。这必定是不科学的，因为在现实中，我们都会有遇到这些不行抗拒的困难的可能。 2划分原则 其概念划分以事物客观分类为基础，它由属概念、种概念和划分标准三部分组成。概念划分应当遵循肯定的基本逻辑准则，而行政作为与行政不作为这一对法学范畴的划分则还须要遵循某些特定原则。主要有以下几方面： （1）划分前明确属概念的外延 明确划分母项(属概念)的内涵及外延是划分的前提，对划分母项(属概念)

36、相识不一，划分出的种概念自然不同。学界一般认为，行政作为、行政不作为是以行政行为为属概念按肯定标准进行划分的，虽然对何为划分标准仁者见仁、智者见智，但也有学者持不同观点，认为行政作为与行政不作为的区分就是行政活动而言，因此认为行政不作为“其中既包括行政行为的不作为状态，也包括其他非行政行为，如行政事实行为等与行政职权相关行为是不作为状态“。7笔者认为，行政机关很多事实性活动如文书打印等一般不纳入行政法学探讨视野，假如把行政作为和行政不作为的其中内容进行分类，就必定会造成行政行为和行政不作为外延太过宽泛。行政行为已成为各国行政法学的一个核心概念和范畴，按学界通说，应将行政行为作为行政作为与行政不

37、作为的划分母项(属概念)。 （2）尽量接近词语的本义 概念是词语的思想内容，词语是概念的物质外壳。8不论采纳何种标准区分行政作为与行政不作为，都要求行政作为、不作为的实质内涵与其自身词语本义保持最大限度一样，这样划分出的概念简单为人们理解和接受。如前述实质行为说，它在某些状况下就违反了这个原则，根据实质行为说来界定行政不作为，某些“行政不作为”与“不作为”词语本义大相径庭。如行政主体对于相对人符合法定条件的申请作出不予发放许可证的确定，按实质行为说的划分应归类于行政不作为，抛开其他问题不论，对已作出的实体确定打上“行政不作为”标签，无怪乎行政主体或法院深感纳闷明明已做了怎么还说没做呢? （3）

38、协调我国目前的立法、司法实践 在我国，“行政不作为”最先是作为一个法学概念由学者提出。法律说明既已明文提出“不作为”这一概念，学界对于行政不作为的内涵与外延的界定应尽可能与此保持一样，而不能使同一概念在法学范畴领域和法律制度层面各持其说，造成理论探讨与立法、司法实践相互脱节。因此，在界定行政作为和行政不作为时应亲密关注现行立法明文的规定以及在现实中的司法实践。例如，在最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的说明中的其次十二条和其次十七条都有规定，履行不完备或者是说明不履行的行为不包括在行政不作为的外延中。3概念之界定 笔者觉得，应当使得行政不作为的意思保持着其原本

39、的意思，这是笔者通过对各种行政作为和行政不作为的理论进行分析之后的结论。虽然行政不作为在外部形态上看难以看出其违法性特征，因为在外部形态上它呈现的是无的状态，但是它又在事实上对行政相对人产生了肯定的权益的损害，和行政相对人的权益产生了亲密的关系，这一点又是行政行为的本质相符合的。所以对于这种难以推断的行政行为，我们必需要借助法律推定的方式来推断。由此，我们可知道，行政作为和行政不作为这两者的根本区分就在于它们是否是干脆通过外部形态来表现它的意思的。行政不作为肯定是没有干脆在外部形态上表现其意思的，也就是说它没有在外部形态上以肯定的动作或者是动作系列来干脆表现其意思，所以导致了必需借助于法律拟定

40、的方式来判定和推断其行为。可想而知，与其相反的行政作为则是干脆通过外在的动作或者是一系列动作来实现其意思的。另外还有一点就是，在推断行政行为或者是行政不作为的时候，我们还应当对其履行义务进行分析，看起履行的义务是主动的还是消极的。因为依据行政法学的观点，行政义务不仅有消极义务，而且还有主动义务。对于行政作为来说，其针对的义务可以是消极的，也可以是主动的。但是对于行政不作为来说，它和行政作为的状况是不一样的，因为它针对的义务只能是主动义务。综合以上的两种观点，笔者认为，我们在判定行政行为的时候，不仅要考虑到其行为有没有干脆通过肯定的动作或者是动作系列来表示其意思，而且还要考虑到其行政行为所针对的

41、任务。在最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的说明中有规定，当复议机关没有在法定期限内赐予答复，而且当事人对原来的判决行为并不满足的时候，当事人应当要以做出原来判决的行政机会为被告的确定，而不是复议机关。该条文指称的“复议机关不作为”明显是指复议机关在法定复议期间内不作复议确定。当当事人要对行政主体进行诉讼，控告其行政不作为的时候，应当供应其已经做出申请的事实。而且在这里的被告行为应当是指行政主体没有作出实体性确定，假如行政主体已作出实体确定，如明确拒绝相对人申请，相对人在行政诉讼中就根本没有必要举证证明其已提出了申请。因为在依申请行政行为中，行政主体作出的结论

42、性确定一般包含相对人已提出申请，无需再收集证据证明。当行政主体对其自身肩负的法定责任赐予不理睬的看法，或者是有意拖延并且超过法定期限的时候，我们就可以通过法律拟定的方式来推断其行为就是行政不作为的行为。（二）行政不作为具备的特点 通过和行政作为相对比以及对其本身的概念进行分析，我们得出了行政不作为的几点特点： 1 违法性 行政不作为的一个基本的特点就是其自身具备着肯定的社会危害的后果，是具有肯定的违法性的。对于行政作为来说，其行为有可能是合法的，也有可能是合法的。但是对于行政不作为来说，其行为确定就是违法的。这是两者的一个很重大的区分。首先，行政作为是社会有序进行的保障，而行政的主体的确因为个

43、人缘由而对于该履行的职责，这就会对社会造成肯定影响和危害，其放弃个人职责和义务的权力必将是违法的。其次，我们应当把不行抗拒的客观困难以及行政作为的默认行为等进行详细分析，而不应当全都列入到行政不作为的行为中去。因为行政的默认行为包括有行政作为和行政不作为两种状况，而且行政不作为的缘由纯粹只是个人缘由，所以不能把这些客观缘由包括在内。虽然在表现形式上，行政不作为与行政作为的默认行为都一样是错的，但是两者的区分在于，在法律上并没有对行政作为的默认行为的后果进行明文规定，当行政作为的默认行为在法律上有了明文规定的后果之后，行政作为的默认行为也就不再是行政不作为行为了。举个例子，当公民、法人或是其他组

44、织提出要集会、游行、示威等等要求的时候，行政主体人应当在行动起先的三天前赐予当事人以答复，假如没有即使赐予答案，这个时候，行政主体人的行为就是属于行政作为的默认行为。认行为。在法律上，并没有对行政作为的默认行为进行明确的规定。这样子，司法机关就把选择权交给行政机关，让其自身选择默认还是明示的方式，这是对于行政不作为的相对补充，所以，行政作为的默认行为是具备合法性特征的。而对于行政不作为，在法律上有明文规定了必需要担当肯定的责任的，这必定是违法的。2消极性 行政作为表现为“作出肯定动作或动作系列”，它对客体主动、干脆地发生作用，其行为在外部形态上较为直观。而行政不作为则具有较大的消极性，它表现为

45、“不作出肯定动作或动作系列”。从法律拟定的结果来看，行政不作为就是是一种行政作为的现象，虽然假如我们要从自然的角度来看，其实行政不作为并没有具备行政作为的构成要素，所以它并不是一种行政作为。行政不作为只有在其背后存在作为义务法律期盼义务主体主动作出肯定行为时，行政主体却不为之，才能被法律规定为一种行政行为。行政不作为的消极性是与行政主体的作为义务相对应的一种行为在客观上的消极状态。当行政主体对于当事人的申请赐予书面或者是口头上的拒绝的时候，这种行为就是拒绝行为。对于这一行为，主要有两种观点。有一种观点认为它是行政无作为的行为，虽然它外在表现出了拒绝这种行为，具有肯定的动作行为，但是在其内容上，

46、它并没有实质的行为内容。9还有一种观点认为这种行为是不属于行政不作为的范畴。因为这种行为在形式上表现出来的是主动的行动，而不是消极的不予理睬。不管其内容是否是真正有所作为，但是其具备了至少的明确的确定或是否定的看法。但是，综合两者的观点，我们认为这种拒绝行为是属于行政作为还是行政不作为，我们要详细状况详细分析，而且重要的是要明白其拒绝的内容，是消极的还是主动的。假如其拒绝的是消极的内容的话，那么行政机关对于此项确定具备受理或者是不受理的裁量权。所以这个时候，假如行政机关拒绝的是有消极意义内容的申请，那么这种行为是合法，而并不是属于行政不作为的范畴，因为其拒绝的本身就代表着肯定的行政行为。而就其实体上的行为是否但正确对政府机关的这一行为都并无影响。不仅在行政许可的领域存在着这种行为，在现实中的其他领域同样存在着这样的行为。所以我们在推断其拒绝行为是否是行政作为的时候，就要考虑到政府的作为义务性质，