网络服务商侵权责任研究_姚建鑫.docx

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1、 中文摘要 中文摘要 近年来，随着网络的普及和互联网业的迅猛发展，出现了许多利用网络实施 侵犯著作权、隐私权和名誉权等的侵权行为，在这些案件中大都牵涉到网络服务 提供商。与传统的侵权行为所不同的是，发生在互联网上的侵权行为必须借助网 络服务商提供的服务，这一情况的产生给传统的法律体制带来了前所未有的挑战， 能否平衡好权利人和网络服务商之间的利益将直接影响着互联网行业的发展。 本文通过文献分析法、比较研究分析法和案例分析法，根据网络服务商的特 点首先将网络服务商分成若干种类，而后分别对其责任进行探讨研究，在对国内 外的立法现状研究分析的基础上提出了笔者的几点建议，希望能够对我国网络服 务商侵权责

2、任立法的完善有所裨益。 关键词：网络服务商；侵权行为；责任承担 黑龙江大学硕士学位论文 - Abstract In recent years, with the popularity of the network and the rapid development of Internet industry, a number of copyright violations as well as tort of privacy, reputation and other rights appear through internet, most of which are related to in

3、ternet service provider (ISP) . The difference from traditional tort is that the tort occurred on the Internet must use ISP service, which brought unprecedented challenges to the traditional legal system. The balance between people rights and ISP rights has direct impact on the development of intern

4、et industry. In this paper, document analysis, comparative analysis and case study analysis are used. According to the characteristics of ISP, the author divides ISP into several categories and then studies the responsibility of them respectively. Based on the research of domestic and international

5、legislative status, the author puts forward some suggestions in the hope of consummating ISP tort liability of Legislation. Keywords： Internet service provider； Abuse of authority； Responsibility 中文摘要 . I Abstract . II m . i 第一章网络服务商侵权责任概述 . 5 第一节网络服务商的界定 . ； . 5 一、 网络服务商的概念和特性 . 5 二、 网络服务商的分类 . 6 第

6、二节网络服务商的侵权类型与责任承担的法理依据 . 7 一、 网络服务商侵权行为的类型 . . 7 二、 网络服务商承担侵权责任的法理依据 . 8 第三节网络服务商的归责原则 . 9 第四节网络服务商侵权责任构成要件 . 11 一、 违法行为 . 12 二、 损害事实 . 12 三、 因果关系 . 13 第五节网络服务商侵权责任承担方式 . 14 本章小结 . 15 第二章不同服务商的侵权责任 . 16 第一节网络接入商的侵权责任 . 16 一、 网络接入服务商的审查义务 . 16 二、 网络接入服务商的损害控制义务 . 17 第二节网络内容提供商的侵权责任 . 19 一、网络内容提供商的主要特

7、点 . 19 二、网络内容提供商所应承担的义务 20 黑龙江大学硕士学位论文 第三节网络平台服务商侵权责任 . 21 一、 视频分享网站的侵权责任 . 21 二、 BBS的侵权责任 . 25 三、 搜索引擎的侵权责任 . 27 本章小结 . 34 第三章网络服务商侵权责任的立法思考 . 35 第一节国外的立法考察 . 35 .一、美国立法现状 . : . 35 二、 欧盟立法现状 . 38 三、 德国立法现状 . 39 第二节国内的立法现状 . 40 一、 我国关于网络服务商侵权责任的主要立法 . 40 二 、 我国现行网络服务商侵权责任立法存在的问题 . 42 三、 对侵权责任法第三十六条的

8、评析 . 44 第三节我国网络服务商侵权责任立法的完善思考 . 45 一 、 应制定立法层次较高的专门的规范性法律文件 . 46 二、 应加重网络服务商的事前审查义务 . 47 三、 对网络服务商的侵权类型依据侵权客体分别予以规定 . 48 四、鼓励互联网行业自律 . . 48 本章小结 . 49 50 参考文献 . 51 l$C M . 54 独创性声明 . 55 -IV- 科技的发展速度常常超乎人们的想象，很少有人能够预料到 1969年问世的互 联网在经过短短几十年的发展后能够在现代社会占有举足轻重的地位，很难想象 如果当今社会离开了网络会是什么样子。互联网以其信息传播速度快，使用方便，

9、内容丰富等优点备受现代人的青睐，已经成为了我们生活的一部分，例如上网查 资料、阅读电子书籍、搜索各种信息、使用网络文档、网络通讯等等，而这些又 都归功于我们网络的服务供应商。然而，互联网就像一把双刃剑，它在给人们带 来诸多方便的同时也带来了许多前所未有的问题。近些年来随着网络普及，我国 网络信息技术和网络产业的迅猛发展，出现了许多利用互联网实施的侵犯著作权、 隐私权和名誉权等行为，其中尤其以侵犯著作权的情况最为常见，人民法院受理 的涉 及网络著作权纠纷的案件逐渐增多，在这些案件中不乏牵涉到网络服务供应 商。 由于网络本身具有虚拟性的特点，因此权利人往往没有办法找到侵权行为的 直接实施者，这就使

10、得在很多情况下权利人只能眼睁睁看着侵权行为的发生而束 手无策。面对此种情况，许多人将目光投向了支持整个网络运行的网络服务商身 上。网络服务商作为互联网行业的服务者，可以说发生在网络中的侵权行为都离 不开其提供的相关服务。另外，对网络服务商的利益保护也是一个非常重要的问 题，而如何在网络服务商和公众利益之间寻求平衡则是一个敏感而又关键的问题。 网络服务商侵权案件的发生，在世界各国都引起了普遍的关注，美、欧、德、法、 意等国家的纷纷出台相应政策，以保障互联网络的健康发展。 关于网络服务商侵权责任的立法规定，最早起源于互联网的发源地美国，美 国于1995年颁布的知识产权与国家信息基础设施：知识产权工

11、作组的报告中 就涉及到了网络服务提供商的地位与责任问题，随后在 1996年 2月出台的通信 止 :当行为法中也对网络服务商侵权责任进行了一些规定。虽然最后由于这两部 法律规定严重遏制了新兴的网络服务业，遭到了广大网络服务商的集体反对，最 黑龙江大学硕士学位论文 后没有能够实行，但是这两部法典就开创了关注网络服务商侵权的先河。 1997年 6月，德国制定了规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法 （ 俗称 “ 多媒体 法 ”) ，是世界上第一部规范互联网的成文法。继而，经过一段时间的调整后，美 国于 1998年通过了数字千年版权法（即 DMCA,俗称 “ 白皮书 ”) ，此法对网 络服务提供商的侵

12、权责任作了限制，并且明确规定了其要件。 DMCA可谓是网络 服务提供商侵权责任立法的典范，出台之后各国纷纷赞同与效仿，目前世界上的 大多数国家和地区有关网络服务商侵权责任的立法均与美国的 DMCA有异曲同 工之处，例如，欧盟 2.000年出台的电子商务指令、澳大利亚 1999年颁布的版 权法（修正案）等等。 近年来，由于网络的普及我国网络服务商侵权问题也日益凸显，有关网络服 务提供商侵权责任的问题在我国也引起了司法界、学术界的极大兴趣和关注，这 一问题对现行中国的知识产权特别是著作权法律规范造成了一定的冲击。国内学 者们关于网络服务商侵权问题也展幵了激烈的讨论，在 我国的近些年司法实践中， 基

13、本上都是按照过错责任原则处理的，尤其是来自实务的知识产权工作者主张实 行过错责任原则，认为这样在处理著作权纠纷中作用很大。 随着因特网的进一步 普及，还有些学者认为因特网服务提供商应该以无过错作为免责理由，那么版权 人将很难保障自己未来的经济利益，版权制度的存在也将丧失大部分意义。 但是 到目前为止，在我国目前的立法和司法实践中，尚未有一部完整的关于网络服务 商侵权的法律规定 /只有在最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷 案件适用法律若干问题的解释规定了对网络服务提供者 采取过错原则， 之后在 互联网著作权行政保护办法中对互联网信息服务提供者、互联网接入服务提 供者及互联网内容提供者做

14、出了一些规定， 在信息网络传播保护条例中对网 李朝应 .因特网服务提供商在版权法中的责任研究 J.科技与法律， 1999, (1). 8薛晓红 .中国因特网版权保护面临的法律问题 J.浙江省政法管理干部学院学报， 2000, (1). &最高人民法院审判委员会 .最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若千问题的解 释 |R.2000 年 11 月 22 日 . s互联网著作权 行政保护办法 .国家版权局信息产业部 R, 2005年 4月 30日 . 络服务提供者规定了一些具体限制性内容。 如何平衡权利人和服务商之间的利 益，使网络服务商合理的承担一定的责任，直接影响着互联网行

15、业的发展。就我 国而言，在界定网络服务商侵权责任上主要是实行过错原则。因此，司法将肩负 着更为艰巨的任务，既要充分保护网络环境下著作权人的合法权益，又要满足公 众充分享受网络技术给人们带来的成果，有利于促进网络本身的健康发展，在不 同的利益主体之间实现利益平衡。 笔者在写作中主要通过文献分析法、比较研究分析法和案例分析法对本文进 行研究。通过查阅关于网络服务商、侵权责任法、知识产权法等的相关理论文献 和法典，收集、分析和整理出于本文相关的理论信息，从而把握住目前网络服务 商侵权责任的理论和前沿知识；同时，在综合把握国内外学术界对此问题的研究 的基础上，详细对网络服务商侵权责任进行了论述，并选择

16、了几个著名的网络服 务商侵权案例进行分析研究，最后对我国网络服务商侵权立法现状提出了建议和 对策。 本文的第一部首先对网络服务商做了简单的定义，然后根据其提供服务的特 点将网络 服务商分为网络接入服务商、网络内容服务商和网络平台服务商三种。 并根据侵权客体的不同将网络服务商侵权行为进行了相关的分类。在责任构成的 问题上，根据传统的侵权理论，侵权人承担侵权责任必须具备四个条件，即加害 行为的违法性、损害事实的客观存在、行为人的主观过错以及加害行为与损害结 果之间存在着因果关系。网络服务商的侵权行为与传统的侵权相比只是其侵权行 为发生在互联网中，其他并无太大不同，因此传统侵权理论中的责任构成要件同

17、 样适用于网络服务商。 责任的产生源于对义务的违反，因此要想确定网络服务商的责任首先必须明 确其应承担的具体义务。由于不同类型的网络服务商的工作原理与所提供的服务 各不相同。因此文章的第二部分在对网络接入服务商、网络内容服务商和网络平 台服务商的服务特点和工作过程做了简单介绍后分别对其所应尽的义务做了详细 中华人民共和国国务院令第 468号 .信息网络传播权保护条例 R, 2006年 5月 10 U. 黑龙江大学硕士学位论文 的探讨。对于仅提供传输通道的网络接入服务商来说其仅对损害结果的扩大负有 有控制义务。而对于网络内容提供商和网络平台服务商来说情况就比较 复杂，除 了应对损害结果负有控制义

18、务外还要根据不同服务商来确定其对侵权信息是否具 有事先审查的义务。 文章的最后部分首先介绍了国外关于网络服务商的有关规定，并对其各自的 特点进行了简要分析，而后介绍我国关于网络服务商的相关立法，并针对我国目 前立法中所存在的问题提出自己的见解，希望能够对完善我国网络服务商的责任 带渡有所帮助。 . 第一章网络服务商侵权责任概述 第一章网络服务商侵权责任概述 尽管人们对于互联网的使用已经相当普遍，但网络服务商一词对于大多数人 来说还比较陌生，其实网络服务商是与互联网同步产生的，自从互联网问世以来， 网络服务商就一直在背后支持着整个网络的运行，我们在互联网上的一言一行实 际上都离不开网络服务商的服

19、务。它在网络用户和互联网之间建立了一座桥梁， 使用户能够从互联网上获取相关的信息和资料。 第一节网络服务商的界定 一、网络服务商的概念和特性 就目前来看，网络服务商是一个比较泛泛的概念，无论是在学术界还是在法 律规定中对其都没有一个权威的定义。根据网络服务商的种类和特点，笔者认为 网络服务商泛指为用户上网提供各种相关服务的主体。 网络服务商作为互联网和用户之间的桥梁，其在整个网络环境中起着非常重 要的作用。可以说网络环境中的一举一动都与网络服务商有着或多或少的联系， 如浏览网页离不开网络内容提供商，查找资料离不开搜索引擎服务商，而观看电 影和发表日志也离不开网络平台服务商。因此，网络侵权的主体

20、除了用户之外有 时候还往往涉及到某些服务商。网络服务商具有如下特征： 首先，网络服务商不同于网络用户。网络用户主要是指那些通过上网来获得 相关信息和服务（如上网聊天，下载歌曲等 ） 的人。而网络服务商则是指那些为 网络用户上网提供服务的人，其主 要目的是通过为上网用户提供服务来获取一定 的报酬。网络用户实施侵权行为必须通过网络服务商的相关服务来完成，因此在 某些网络侵权中，网络服务商对侵权行为的发生是可以控制的，且在事后也有能 力防止损害后果的进一步扩大。这就使得在很多情况下网络服务商很有可能与直 接侵权人构成共同侵权，当然，不同服务商的工作原理各不相同，在实践中要根 据不同的服务商的特点来确

21、定其应承担的责任范围，从而来确定其是否应对侵权 黑龙江大学硕士学位论文 - 行为负责。 其次，网络服务商的服务具有广 泛性（不确定性 )。一般来说传统的媒体服务 的对象一般都比较单一，如报社、电视台的服务对象大多以广告公司、影视公司 和娱乐公司为主，而且传统媒体的影响范围往往也是比较固定的。而网络服务商 的服务则大不相同，从服务的对象上来说，网络服务商的服务对象是所有的上网 用户，任何的一个网络用户想要连入互联网首先都要接受网络接入服务商的服务， 且在连入互联网后还要根据用户不同的需求在分别接受不同服务商的服务。目前 大多数的服务商对服务的对象不做任何的选择，因此世界上的任何一个人都有可 能成

22、为网络服务商的服务对象。而且由于 网络服务商的此种特性，使得其影响范 围比传统媒体要大得多。例如一个人在网上发表了一篇侮辱诽谤他人的文章，看 到该文章的人既有可能是中国人，也有可能是外国人，其造成的影响是具有全球 性的。 二、网络服务商的分类 对网络服务商的准确分类是研究网络服务商侵权责任的首要前提，但到目前 为止，学术界并没有对此达成统一的共识。有学者根据网络的参与者对于网上传 播的信息所担任的不同角色，把网络服务商分成两类：第一类是组织、选择信息 并通过网络向公众提供网络内容的提供者；第二类是为网上信息传播提供设施、 途径和技术支持等各类中介服务的网络中介服务者。 这种分类方式的不合理之处

23、 在于未能对提供服务行为的性质和行为模式加以明确界定。因此不利于确定网络 服务提供者的法律责任。 笔者以为，根据服务类型的不同，网络服务商大致可以分成三类： 第一类，网络接入服务商 （ Internet Access Provider)。 这类服务商一般不向互 联网提供任何信息，其主要作用是在互联网和用户之间建立一个通道，以有线的 方式 （ 如宽带、光纤 ） 或无线的方式将用户连接入互联网，为网络用户提供接入 高扬 .网络服务商侵权责任问题的研究 D.大连海事大学硕士学位论文， 2007年 .第 4页 . 梁启龙 .网络服务提供者侵权责任研究 D.郑州大学硕士学位论文， 2006年 .第 3页

24、 . 第一章网络服务商侵权责任概述 服务。目前我国的网络接入服务商主要有中国电信、中国网通等公司。 第二类，网络内容提供商 （ Internet content provider)。 该类服务商以提供内容 为主，首先会通过各种途径对信息进行收集，而后对搜集来的信息进行筛选、编 辑，最后把经整理后的信息提供到自己的网站上，供他人阅读、下载。此类服务 商是日常生活中人们最熟悉的网络服务商，例如新浪、网易、搜狐等大型网站都 属于以提供内容为主的服务商。 第三类，网络平台服务商 （ Internet Platform Provider)， 此类服务商可以细分 为两种，一种是为用户提供信息交流和存储平台

25、的服务商，另一种则是为用户提 供信息检索功能的服务商。前者主要是指 BBS、 视频分享网站这一类服务商，后 者则指的是谷歌、百度等具有在线搜索功能的服务商。 第二节网络服务商的侵权类型与责任承担的法理 依据 一、 网络服务商侵权行为的类型 互联网作为一种新型的信息传播媒体，发生在其上的侵权行为多种多样。而 网络服务商作为整个网络的服务者，其服务行为极有可能造成对权利人权益的损 害。根据侵权客体的不同，网络服务商的侵权类型可以划分成以下几种： (一） 侵犯著作权。网络服务商侵犯他人著作权的情况有两种，一种是在未 经相关权利人许可的情况下擅自使用其作品。第二种是网络服务商明知有人在其 网站上实施侵

26、权行为而对此并不加以制止。 (二） 侵犯人格权。网路服务商侵犯人格权主要集中在对他人隐私权和名誉 权的侵害。典型的如在某些论坛版块上出现了一些具有污蔑、辱骂他人的言论， 如果论坛的管理者在收到权利人的通知后没有及时删除该信息，那么该服务商就 与直接侵权人构成共同侵权。 (三） 侵害债权。通过网络 “ 钓鱼程序 ” 欺骗网络用户，造成网络用户的错 误支付行为就是侵害债权的行为。比较常见的有网页欺骗，网络服务提供商可能 直接实施这种行为，也可能是其用户利用网络服务提供商的服务如存储空间、域 黑龙江大学硕士学位论文 名等实施侵害债权行为。例如 BBS的管理者如果明知有人在其开 设的网站上发表 虚假的

27、中奖信息，骗取网络用户的银行卡账号和密码，而却放任行为人实施的， 就应当与直接侵权人承担连带责任。 二、网络服务商承担侵权责任的法理依据 网络服务商在网络信息时代占据了十分重要的地位，为商务、政务、娱乐以 及通信等领域提供了全新的平台。正是如此网络侵权事件大都与网络服务商脱不 开干系，因此社会各界人士对于网络服务商是否应对其系统或网络上发生的侵权 事件承担法律k任，特别是对其用户在网络上的违法行为是否应当承担法律责任 问题一直存在争议。下面笔者将从以下几个方面剖析网络服务商承担法律责任的 法理依据。 (一） 营业收益与风险的理论 从营业收益与风险的理论来说，收益和风险总是同在的。网络服务商作为

28、一 种经营性实体，虽然也提供一些免费的服务，但总体来说其所从事的还是一种营 利性活动 （ 其提供免费服务的最终目的也是为了赢利）。因此，按照 “ 收益与风险 相一致 ”的原则，网络服务商当然要对每一位潜在的用户提供合理的注意义务与 安全保护，对用户的侵权行为承担相应的责任。除了特定信任关系也受侵权行为 法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危 险义务的人。 (二） 法律效益成本控制论 法律除了追求公平正义的社会价值外，还必须考虑效率与效益问题，即以最 少的社会成本获得最大的产出。在信息治理的公共政策选择中，政策法律应该从 社会整体利益出发全面衡量信息治理的社会成本

29、与效益，以社会成本最小化而不 是某个社会主体成本最少化作为决策的依据。由于网络信息海量化，更新速度快， 由政府直接进行全面监管是不现实的，而网络服务商作为网络服务的提供者熟悉 王勇 .网络服务提供商侵权民事法律责任研 究 D.兰州大学硕士学位论文， 2007年 .第 8页 . 张瑞 .浅谈网络服务商的侵权责任 J.法制与社会 ， 2009, (7). 第夂章网络服务商侵权责任概述 网络信息传递的技术特征和信息内容特征，因此，由网络服务提供商承担信息审 查、删除、记录等信息治理义务，是社会效益最大化的必然要求。 (三）损害结果控制理论 面对浩瀚网络中近似天文数字的侵权文件，不具备专业网络技术的人

30、根本不 可能发现侵犯其权利的文件，是其 “ 不能承受之重 ” 。与之相比，网络服务商更加 熟悉了解网络，掌握更先进的网络技术，更有能力阻止侵权文件的传播，减少侵 权行为给权利人造成的损害。 因此，网络服务商一旦发现在其服务范围内存在着 侵权行为或者接到权利人的侵权通知后就应该采取相关手段来防止损害的进一步 扩大，否则就应该对权利人的损失承担相应的责任。 综上所述，无论是从经济利益出发还是从可行性上考虑，网络服务商对于侵 权的发生和阻止损害的扩大都有一定的控制能力，因此如果网络服务商在其能力 范围内如果没有尽到合理的注意义务，而导致权利人的权益受到了损害，那么要 求其承担相应的责任就无可厚非。但

31、是 上述理论各自并不足以完全说明网络服务 商应承担的侵权责任，因此，笔者将这三种理论相结合，并以此为基础对网络服 务商的侵权责任进行探讨分析。 第三节网络服务商的归责原则 所谓 “ 归责 ” ，是指行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生以后，应 以何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过 错还是应以自已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判 断标准，而使行为人承担侵权责任。 而归责原则是指确定侵权行为人承担侵权损 害赔偿责任的一般准则，他是在损害事实己经发生的情况下为确定侵权行为人对 自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。 就网

32、络服务提供商 谢晓专 .ISP的信息治理责任及其理论依据 】 .科技与法律， 2009, (6). 张新宝 .互联网上的侵权问题研究丨 M.中国人民大学出版社 ， 2003年 .第 46页 . 王利明 .侵权行为法归责原则研究 M.中国政法大学出版社 ， 1992年 .第丨 7贝 . 杨立新，袁雪石，陶丽琴 .侵权行为法 【 M.中国法制出版社， 2008年 .第 97页 . 黑龙江大学硕士学位论文 的归责原则而言，目前学术界主要有两种主张，一种是要求网络服务提供商承担 无过错责任，另一种是要求网络服务提供商承担过错责任。 主张网络服务提供商承担无过错责任的学者认为，根据无过错责任的定义， 一

33、旦网络服务提供商的行为侵害了权利人的合法权益，那么就必须承担侵权的责 任，而无需考虑服务商主观上是否存在故意或过失。其理由在于： 首先，网络服务提供商作为一种以盈利为目的的服务商，其工作原理类 1于 现实生活中的出版社，因此有人把网络服务提供商比 作是网络世界中的出版社， 而目前许多国家的法律都规定出版社所要承担的责任为无过错责任，其理由在于 出版社作为一种盈利性组织，其理应承担一定的经营风险。那么网络服务提供商 作为网络中的出版社，也理所应当的为自己的盈利行为承担一定的风险。 其次，从保护权利人的角度来讲，如果适用过错归责原则，那么权利人要想 使服务商承担责任就必须证明其在主观上存在着过错，

34、而现实情况是，网络服务 提供商无论是在物力、财力或者技术方面都占有绝对的优势，权利人要想证明服 务商的主观过错有时候是非常困难的，因此，只有要求网络服务提供商承 担无过 错责任才能对权利人提供更完善的保护。 然而笔者以为，对网络服务提供商适用过错责任原则更具合理性。因为要求 网络服务提供商承担无过错责任的理由仅是从保护权利人的立场出发的，而从网 络服务提供商的角度来讲，要求其承担无过错责任过于苛刻。 首先，要 求网络服务提供商承担无过错责任也就是相当于要求其承担事前审 查义务，即只有保证其服务所涉及的所有电子信息均没有瑕疵，才能保证自己免 于陷入侵权诉讼当中。这在现实中具有很大的难度，也是不现

35、实的。 其次，即使网络服务商花费了大量的物力人力对信息进行了全面的审查，但 完成对如此众多的信息进行审查势必会花费大量的时间，那么网络信息的速度性 就无从谈起，互联网之所以受到许多用户的青睐主要原因之一就是看重其信息的 高速流动性。这种以牺牲速度换取安全的做法显然不符合网络的发展需求。 薛虹 .数字技术的知识产权保护丨 M.知识产权出版社， 2002年 .第 155页 . -10- 第一章网络服务商侵权责任概述 再次，无过错责任的产生是有其特殊背景的。十九世纪，随着社会经济的发 展 和科学技术的进步，工业灾害和交通事故频繁发生，传统的过错责任原则不能 很好的对受害人进行救济，因为在这些新的侵害

36、情形下，受害人很难证明加害人 主观上有过错，即使通过过失概念的客观化和举证责任的倒置方式也难以确定加 害人有过错。更确切的说，加害行为本身不具有非难性，很难用体现了法律对行 为人的行为的否定评价的过错概念来衡量。 而目前网络产业的发展情况与十九世 纪的工业灾害和交通事故所面临的情况并不完全一样。从目前的司法实践来看， 让网络服务提供商承担过错责任，权利人的权益仍可以得到很好的保护。 最后，要求网络 服务提供商承担过错责任原则还是无过错原则实质上体现的 是法律更加倾向于保护哪一方的权利。在我国，由于互联网的起步较晚，网络服 务商所提供的服务难免存在着一定的问题。这个时候要求其承担无过错责任是不

37、利于网络产业发展的。但是任何一种新兴产业的发展都会经历一段坎坷和艰难的 过程，政府以及国家颁布的政策和法令都应当给予新兴的产业一定的支持，特别 是网络产业。 美国的网络产业最初就是在政府的长期资助下发展起来的，以非盈 利方式运行了 20多年，从1995年开始，政府的支持开始递减，直至 1999年网络 产业才创造了利 润。由此可见，要求网络服务提供商承担过错责任是网络发展的 必然要求。 第四节网络服务商侵权责任构成要件 目前，我国关于网络服务商的侵权责任构成要件并没有专门的规定，因此网 络服务商的侵权责任仍适用民法理论中有关侵权的规定 违法行为、损害事实、 违法行为与损害事实的因果联系和行为人的

38、主观过错。由于上文已经将网络服务 商的归责原则确定为过错责任，因此，本节仅对违法行为、损害事实、违法行为 与损害事实的因果联系进行论述，不再对行为人的主观过错进行探讨。 王利明，杨立新 .侵权行为法 M.北京法律出版社， 19%年 .第 39页 . 田捷 .反思中国 ISP/ICPJ.中外管理导报， 2000, (9). 黑龙江大学硕士学位论文 一、违法行为 违法行为，就是有责任能力的自然人或者具有法人资格的社会组织，违反法 律规定，从而给被侵权人以及社会造成某种损害的有过错的行为， 违法行为包含 两种形式，一种是作为的违法行为，另一种是不作为的违法行为。作为是指违反 法律规定的不作为的法定义

39、务的行为；而不作为是指违反法律规定的作为的法定 义务的行为。其中特定的法定义务包括法律的直接规定、业务上或职务上的要求 以及来自行为人先前的行为。 网络服务商的侵权行为也包括作为与不作为两种， 网络服务商的积极作为可能构成侵权，如网络内容提供商直接在网站上粘贴、转 载侵权作品就是以作为的方式侵害他人的权益。同时，网络服务商的消极不作为 也可能构成侵权，因为消极的不作为极易违反法定的义务。当网络侵权行为发生 或有发生的可能时，权利人有权向网络服务商提出警告，要求其采取一定的措施 以消除侵权后果。若网络服务商有能力采取措施却消极的不作为时，其不作为就 具有了 违法性。 例如，网络平台服务商在收到权

40、利人的通知后并不采取删除、断 开连接的做法就属于以不作为的方式侵害他人的合法权益。 4D lAi-gtaril 、损署爭买 损害事实的客观存在，是侵权损害赔偿法律关系赖以发生的根据。如果仅有 违法行为而无损害的结果，那么侵权损害赔偿的民事责任便无从谈起。因为这种 民事责任的双方当事人， 从造成损害之时起才发生相对性的权利义务关系的， 债权债务关系只有在这个时候才得以产生。如果没有损害事实，就不会产生这种 权利义务关系。 因此，在涉及网络服务商侵权的具体实践中，被侵权人要想让网 络服务商承担责任，其首先必须证明网络服务商的某些行为给自己造成了损害， 这种损害既可以是物质上的，也可以是精神上的。既

41、包括财产的减少，也包括财 s杨立新 .侵权责任法 M.法律出版社， 2010年 .第 68页 . 杨立新，袁雪石，陶丽琴 .侵权行为法 M.北京：中国法制出版社， 2008年 .第 151页 . 梁启龙 .网络服务提供者侵权责任研究 D1.郑州大学硕士学位论文， 2006年 .第丨 8页 . a杨立新 .侵权责任法 M.法律出版社， 2010年 .第 71页 . -12- 第一章网络服务商侵权责任概述 产的不增加。例如某些网站擅自将他人享有著作权的作品供用户使用的行为就给 权利人的使用权和获得报酬权造成了损害。 三、因果关系 侵权民事责任构成中的因果关系要件，就是侵权法中的因果关系。它指的是 违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的行为引起后果，后果 被行为所引起的客观联系。 根据因果关系的不同，我们可以将网络服务商侵权案 件分为两种，即一因一果和多因一果。在一因一果的情况下，网络服务商单独对 被侵权人实施了侵权行为，其侵权行为与