当代西方法.ppt

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1、现在学习的是第1页，共26页 综合法学 存在主义法学 现象学法学 多元论法学 行为主义法学现在学习的是第2页，共26页法律全球化主要包含两个方面：国内掀起的与国际接轨的法律改革浪潮，国际组织制定规则调节各国之间的市场，内化为成员国内的规则如何认识法律全球化问题？1、法律全球化是经济全球化的必然结果，各国应积极主动参与。2、全球性法律框架的建构是国际惯例与民族文化互动的过程（1）遵行反映全球市场经济运行规律和人类共同价值的基本规则（2）防止法律霸权，排拒损害国家主权和民族利益的制度规范（3）注意国际规则、外来法律制度与本土传统文化的融合3、充分认识国家在法律全球化中的作用。4、关注国际社会以及国

2、家内部的社会公正问题现在学习的是第3页，共26页现在学习的是第4页，共26页 西方社会危机意识的增强 人们对二战的反思，重新探讨法律所应包含的价值成分 实证分析主义等法学理论的发展出现困境 20世纪6070年代美国民权运动、反越战运动促进新自然法学的发展现在学习的是第5页，共26页 1、趋于具体、明朗 关注具体问题，不再是形而上学的理论 2、继承旧自然法学派的传统，强调应在的重要性 3、主张变革。目的在于解决资本主义危机，为变革提供理想目标 现在学习的是第6页，共26页一、生平与著作（Fuller，19021978），美国著名法理学家著作：美国的法律现实主义、法律的道德性等二、法律道德性理论区

3、分法律的内在道德与外在道德，重点论述法律的内在道德外在道德即法律本身合乎外在道德标准内在道德是法律制度本身必须具备的一系列条件或法律规则，主要包括：具有普遍性，必须公布，不溯及既往，明确易懂，不相互矛盾，不要求不可能实现的事情，相对稳定，规定与实施相一致现在学习的是第7页，共26页一、罗尔斯正义论的主要内容正义是社会制度的首要美德社会成员之间需要确定利益分配的原则，即正义原则正义原则的产生“无知之幕”之后、基于原初状态的选择理论在平等状态下，大家所选出的就是正义原则“公正的正义”在公正的原始地位上取得一致同意，内容平等正义的第一与第二原则第一原则是平等自由原则，即每人有平等权利和自由第二原则是

4、差别原则，是机会公平、平等原则和差别的结合，实际上指社会、经济的不平等第一原则是首要的，社会应对现实中的不平等加以补偿，即补偿原则现在学习的是第8页，共26页一、生平与著作美国律师、教授。适应社会发展需要写出认真对待权利、原则论、自由论、法律的帝国。其理论核心是权利论二、主要思想内容1、权利论 其权利论以平等为基础，强调为了保证社会成员的权利的平等，适当限制个人的自由。否认公民享有“普遍自由权”，认为只有特定范围的自由自由可以分为强义自由和一般自由强义自由是政府绝对不能限制的，但大多数自由属于一般自由，政府可以限制。平等比自由更重要权利的核心就是“平等关怀与尊重的权利，”强调通过对自由的适度限

5、制加强对个人权利的平等保护，表现出对社会底层的关怀现在学习的是第9页，共26页原则是指规则之外的其他准则的总体原则与规则的区别在于：规则对于预定的事件作出固定的反应，原则则在人们决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导对特定因素的思考强调法律原则的作用当法律原则与规则发生冲突时，必须权衡所有因素，而非机械地服从法律。法律原则体现道德情感，因而使法律获得权威性并持久有效 在司法中，原则优于政策，政策缺少稳定性，有损法律的权威；法官判案所依据的主要是法律原则；司法必须着眼于个人权利的保护社会进步的应该是全方位的，不仅包括增殖财富，还应包括道德、正义、公平，个人权利保护比效益更重要现在学习的是第10

6、页，共26页现在学习的是第11页，共26页 一、主要派别 新分析法学泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格意义上指哈特的法律规则说 广义上还包括凯尔森的法律规范理论 拉兹、麦考密克、魏因贝格尔的法律理论则是其最新发展现在学习的是第12页，共26页 1仍将研究对象局限于实在法，但将实在法看作含义更加宽广的规范体系，将国际法视为法律，并涉及法律制度、法治、法官的作用等问题 2在继承旧分析法学实证逻辑方法的基础上，吸收其他方法，如语言学、自然科学、阐释学方法 3仍然坚持法律与道德无必然联系，但已不再绝对，有向自然法靠拢的倾向 4在坚持旧分析法学严格形式主义传统的同时，开始运用社会学观点分析法

7、律问题现在学习的是第13页，共26页 一、纯粹法学的含义 指从结构上分析实在法，而不是从心理或经济上解释其条件，或从道德、政治上对其进行评价。研究对象是实在法的结构、法律规范的效力以及法律秩序，而不是与法律相关的经济、政治、道德有关的各种因素。法学是研究法律的。把实在法与其有关的社会条件割裂，将法律看作与现实无关的纯粹抽象的东西 现在学习的是第14页，共26页法律体系本身有一个自我创造的系统，一个法律规范决定另一个法律规范的法律效力，前者是高级规范，后者是低级规范，法律体系就是这样一个由不同等级的规范组成的等级体系法律秩序有不同层次，从高到低分别为：基础规范（主要是宪法）是国内法中最高的一级一

8、般规范，包括制定法和习惯法个别规范，包括行政机关的命令、公民间的契约和法院的司法判决现在学习的是第15页，共26页 一、生平与著作 哈特（Hart,1907-1993），二战后分析实证主义法学的旗帜 代表作是1961年发表的法律的概念，该书是新分析法学形成的标志现在学习的是第16页，共26页1、法律是第一规则与第二规则的结合法律是一种特殊的社会规则，是第一规则和第二规则的结合第一规则是为社会成员规定义务责任的规则第二规则是授予权力的规则，又称授权规则第二规则可以分为承认规则、改变规则和审判规则2、最低限度内容的自然法根据人性以及人类生存的世界的事实得出的明显判断即公理符合公理的某些行为准则，构

9、成社会法律和道德的共同因素这些行为规则就是哈特所说的最低限度自然法的内容现在学习的是第17页，共26页现在学习的是第18页，共26页 一、学派与代表三大主流法学之一，在社会学基础上产生的一种实证主义法学思潮主张以社会学的理论和方法认识、研究法律问题，法学应以影响法律的各种社会因素为研究对象 主要分为欧洲和美洲社会法学法国狄骥的社会连带主义法学美国庞德的社会法学弗兰克的现实主义法学耶林的目的法学、埃利希的自由法学和赫克的利益法学等现在学习的是第19页，共26页 1、法的社会效果说 2、法学研究的中心不在法律，而在于社会 3、重视社会利益对法律和社会发展的影响。法律的目的在于实现对人类本能的控制，

10、对社会利益进行协调 4、司法立法说。司法活动是创造性活动，法官是司法者，也是立法者现在学习的是第20页，共26页一、生平与著作主要著作：社会法学的范围和目的通过法律的社会控制二、社会学法学的基本内容重视法律的作用而非其抽象的内容，法律是社会控制的工具 法律是一种社会制度。法律科学的目的在于促进人们对法律的改善 法律的目的在于促进和保障社会利益，而非制裁 法学应研究如何使法律形式适应现实法律秩序 现在学习的是第21页，共26页1、社会工程说对法律最合适的类比是工程，法学就是一门社会工程学。判断工程的标准是其质量的优劣，而非看它是否符合传统的理想形式2、社会控制论（1）法律是社会控制的工具。文明要

11、实现两方面控制（对自然界和人类内在本性的控制），前者靠科学发展，后者靠社会控制。法律是社会控制的首要手段（2）理论根据。人具有合作和个人主义双重本性，法律的任务是通过控制个人扩张性，保障社会整体利益（3）实质。将法律的制裁变为控制，强调法律的作用与实效，强调社会合作现在学习的是第22页，共26页最大限度的个人主义发展遇到困境，个人权利追求导致日益激烈的冲突法律保护的重点是社会利益，法律的任务是控制个人欲望的过度扩张人类应该相互合作，减少冲突法学的理想是合作而非竞争现在学习的是第23页，共26页 一、流派与特点 1、主要派别 美国的现实主义法学主要有以卢埃林为代表的规则怀疑论，以弗兰克为代表的事

12、实怀疑论 另一学派是斯堪的纳维亚现实主义法学 2、特点 强调适用法律的决定性因素是法官的个性，将法律视为实现社会目的的手段，坚持按照实效评价法律，怀疑传统法律制度和法学，主张法律变革现在学习的是第24页，共26页1、生平与著作（Frank，1889-1957），美国法学家、法官著作：法律与现代精神、初审法院：美国司法的神话和现实2、思想内容（1）法律永远不确定论法典包含所有内容的观念是“儿童的幻觉”法律中总是存在空缺，不断地被法院创立社会因素对法律，特别是对于法律的实施和法官行为具有重要影响，真正的法律存在于政府官员和法官的行动中法学研究的重心应由“书本上的法律”转向“现实中的法律”现在学习的是第25页，共26页（2）法官心理分析与事实怀疑论 法律不是确定的规则体系，而是一系列单个的判决，判决就是法官的判断每个法官在判决中所依据的主要不是法律规则而是其预感审判过程是法官个性甚至某些偶然因素刺激的结果司法判决的公式是：S（法律规则）X SF（主观事实）=D（判决）主观事实指法官按自己的个性所发现的事实，并非初审前发生的客观事实 （3）法律改革理论法律改革的十三点方案，包括改革司法制度、教育制度，加强证据认定、审查证人，实行作证专家制度，要求初审法官公布对案件转变事实的确定，改革陪审制等现在学习的是第26页，共26页