浅谈建设工程施工合同签订的注意事项.doc

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1、浅谈?建立工程施工合同范本?签订的考前须知作者:tigerlawyer建立工程施工合同订立过程中，通常要经过招标、投标、定标这几个过程，形成招标文件、投标文件、中标通知书三个主要文件。中标通知书对招标人与中标人均具有法律效力。依据?中华人民共与国招投标法?第四十六条：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件与中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此，我们可以看出，从合同法角度分析，招标文件是要约邀请、投标文件是要约、中标通知书是承诺，所以，依据合同法，中标通知书的发出就表示合同成立。但考虑我国传统观念，或招标文件中有“以

2、签订正式合同书为合同成立的约定，所以要十分注意建立工程施工合同的签订工作，维护自身权益，防范合同风险。目前，发包人与承包人多采用由建立部与国家工商行政管理局共同制定的?建立工程施工合同范本?GF-1999-0201签订施工合同，下面笔者拟从协议书、通用条款、专用条款三局部浅谈合同签订的考前须知。第一局部 协议书?建立工程施工合同范本?以下简称?施工合同?由四局部组成，即协议书、通用条款、专用条款、附件。协议书作为?施工合同?第一局部，在整个合同中具有最高法律效力，签订其应注意以下几个方面：一、 合同主体协议书中发包人、承包人应与中标通知书上所确认的招标人、中标人相吻合，更应注意其主体资格与履约

3、能力。合同签字、盖章的主体应与发包人、承包人主体相一致。二、 合同工期合同工期应与投标文件、中标通知书所确定的工期一样，并应在“开工日期这一栏明确“以书面开工通知为准的条款，以防止因发包人自身原因，致使承包人不能如期进场施工的被动局面与纠纷。三、 工程质量标准工程质量标准应到达国家标准规定的合格标准，但发包人亦有在招标文件中提出更高要求，在签订此条款时，可以约定“合格，力争获奖，以降低风险。四、合同价款此条款应是被发包人经招标程序确认的承包人投标报价，假设合同为可调价格合同，在此处可注明“暂定字样。五、组成合同的文件?施工合同?以列举方式表述合同组成文件，包括本合同协议书、中标通知书、投标书及

4、其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、标准及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。这里要强调的是，协议书中这一条款与通用条款第2.1条以及专用条款第2条相照应，更是这两个条款的根底。发包人在一些特殊情况下，还要求将招标文件纳入合同组成文件，在这种情形下，要结合工程实际情况，决定合同组成文件以及排列顺序，排列顺序也非常重要，其关系到合同产生歧义的优先解释顺序。在这里还应注意一个问题，即“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成局部，这里要注意洽商、变更文件的效力与送达问题，洽商、变更应采取书面形式，经双方授权的代

5、表人员签字，并加盖发包人、承包人公章。特别应注意合同一方当事人单方面发出的信函或文件的送达问题，一般双方可以在专用条款中明确约定“联系 、 、邮寄地址，以及通讯地址及方式假设发生变更，那么应以书面方式通知对方，不通知那么视为送达地址，应采取特快专递的形式邮寄，在邮寄详单中注明所寄物品的名称及内容，并妥善保管此详单。第二局部 通用条款?施工合同?中第二局部通用条款，是明确发包方与承包方权利义务的纲领性文件，从词语定义及合同文件、双方一般权利与义务、施工组织设计与工期、质量与检验、平安施工、合同价款与支付等十一个方面阐述双方权利义务，多采用固定格式与内容，此处不再赘述。第三局部 专用条款专用条款是

6、在协议书、通用条款的根底上，充分尊重合同双方的意思自治，将协商的权利交给双方的表达，其以协议书、通用条款为根底，又是一种升华。因此，重点阐述其考前须知：一、工程师条款在?施工合同?中，通用条款1.8条，明确了工程师在合同中是指“本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份与职权由发包人承包人在专用条款中约定，在专用条款中那么将工程师分为监理单位委派的工程师与发包人派驻的工程师两类，在签订该条款时，应注意明确工程师的职权范围，监理工程师的职权可以约定“依据发包人与监理单位签订的?工程监理合同?履行职责，将?工程监理合同?作为本合同的附件。而约定发包人派驻工程师的职权

7、时，那么应注意防止与监理工程师职权相穿插，对于工程师的人员，可要求发包人向承包人出具?法人授权委托书?，载明受托人姓名，职权，并约定如果工程师人员变更，那么发包人应另行出具?法人授权委托书?。二、施工组织设计与工期发包人、承包人双方应约定承包人提供施工组织设计与进度方案的时间，同时约定工程师确实认时间，并明确工程师在约定时间内未予认可，且未提出修改意见，视为认可。三、合同价款与支付依据建立部107号令?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?，可将合同价分为固定价、可调价、本钱加酬金三种模式。一固定价格合同，依据?施工合同?通用条款第23.2条，是指双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围与风险

8、费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。依照财建2004369号?建立工程价款结算暂行方法?第八条，将固定价格合同分为固定总价与固定单价，固定总价是以设计图纸、工程量及标准等为依据，双方协商认可一个固定总价，除因设计与工程范围发生变更的情况，施工单价与施工量都不可调整，承包方要承当工程量、工程单价变化的风险。固定单价那么是指以工程量清单与工程单价表为根底与依据来计算合同价格，工程量是暂估的，即工程量可以根据实际工程量予以调整的。而依据?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第二十二条“当事人约定按照固定

9、价结算工程价款，一方当事人请求对建立工程造价进展鉴定的，不予支持。这一司法解释的意义在于，双方约定为固定总价合同，那么无法申请司法鉴定，权利人丧失司法鉴定的途径，如果约定为固定单价合同，那么可请求法院对工程的工程量进展司法鉴定。所以在签订合同时，应明确是固定总价还是固定单价，注明风险调整的因素与方法，要特别注意专用条款第25条，工程量确认的约定，注意施工中的签证。二可调价格合同 可调价合同是指合同总价或合同单价，在合同实施期内根据合同约定的方法调整，即在合同实施过程中可以按照约定，进展调整。三本钱加酬金合同本钱加酬金合同是将工程工程时将投资划分成直接本钱费与承包方完成工作后应得酬金两局部。四工

10、程款进度款的支付在施工中，大量存在承包人垫资行为，?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第六条明确了对垫资行为的法律意见，第六条共分三款，表述了三层含义，其一，发包人、承包人对垫资与垫资利息有约定的，承包人有权请求按照约定返还垫资及其利息，但法律不保护超出中国人民银行发布的同期贷款利率局部的利息约定；其二，发包人、承包人对垫资没有约定的，按工程欠款处理，那么如当事人如对前款利息有约定，那么依照约定，如没有约定，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。其三，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。所以对于垫资行为，应在施工合同中予以明确，因施工垫资

11、行为在我国是被法律制止的，所以可在合同进度即支付节点上约定进度款支付比例，如果发包人支付工程进度款低于行政主管部门要求支付的比例，那么可认定为承包方垫资行为，并在合同中约定欠款利息计算标准，那么使垫资行为能够得到法律保护，维护承包人自身权利。五工程分包依据建立部令第124号?房屋建筑与市政根底设施工程施工分包管理方法?第四条、第五条规定，所称施工分包，是指施工总承包企业将其所承包的房屋建筑与市政根底设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动，分为专业工程分包与劳务作业分包。在这个管理方法中，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑

12、业企业完成的活动。但现建立单位多将专业工程分包直接发包给相应的施工企业，且不赋予总承包企业管理权，而要求施工总承包企业与专业工程承包人签订分包施工合同，并承当连带责任。这种行为实际是违反了该方法第七条，“建立单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位与个人不得对依法实施的分包活动进展干预之规定，针对这种行为，?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第十二条第三款规定了建立单位有直接指定分包人分包专业工程，造成建立工程质量缺陷，应承当过错责任。所以，在签订分包合同时，可以采用建立单位、总包方、分包方三方签订协议，在施工过程中注意建立单位直接指定分包的证据，以保护总包方自身权益。 综上所述，?施工合同?是目前建筑行业通用的建立工程施工合同蓝本，其以通用条款使发包人、承包人双方权利、义务趋于平衡，又以专用条款充分尊重双方的意思自治。在签订施工合同时，应注意以?中华人民共与国合同法?、?中华人民共与国招投标法?、?中华人民共与国建筑法?以及?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?等法律、法规为依据，结合工程实际情况，维护自身合法权益，防范合同风险。第 7 页