外国刑法学.doc

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1、第二讲 刑法的基本原则一、 刑法的基本原则概述(一) 刑法的基本原则的概念是指“无论是对于立法还是既存法规的解释、适用而言都不能突破的根本性规则。井田良(二) 刑罚基本原则的内容认识不一致。行为主义、罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义、谦抑主义等。二、 罪刑法定主义(一) 罪刑法定主义的概念与沿革1. 概念：（与旧时代的擅断主义相对立）2. 沿革：(二) 罪刑法定原则的根据1. 形式根据（限制司法）【不能从国民的角度来审视议会制定的法律是否妥当】1) 民主主义原理（三权分立理论【洛克首先提出，由孟德斯鸠发展】 国民主权及议会民主思想）2) 自由主义原理【事先让人民知道犯罪的后果是什么】（心理

2、强制说【费尔巴哈】 预测可能性【自由主义原理主要是这个内容】）2. 实质根据（限制立法）实质根据在于人权保障原理三、 罪刑法定原则的基本内容（一） 形式的侧面（限制司法权/形式正义的体现）1、 法律主义：指犯罪与刑罚在形式上必须由法律加以规定（1） 习惯法能否成为刑法的渊源？一般认为不能成为刑法的法源，但排斥习惯法并不排斥在解释刑法时通过习惯法来作为构成要件的解释原理（2） 判例能否作为刑法的渊源？大陆法系一般不能，但在类似案件上具有指导作用2、 禁止事后法：禁止溯及既往。禁止对被告人不利的事后法（判例也一样），有利的则不禁止，与罪刑法定原则保障人权的基本宗旨一致。3、 禁止类推解释（但扩张解

3、释不被禁止）4、 禁止绝对不定期刑（必须对刑种和刑度做出明确的规定）（二） 实质的侧面（限制立法权/实质正义的体现）1、 刑罚法规的明确性（以美国的用语不明确而无效的理论发展而来）明确性的判断标准：以一般人的理解能力为基准（是相对的，条文要做到绝对的明确是不可能的）体现：*条文适用到何种程度，适用的边界轮廓不清晰*界限在某种程度上是明确的，但适用太广（如网络上的中立的帮助行为）机能：&可以在事前明确地告诉国民什么是犯罪&禁止监察机关或法院肆意运用法规2、 刑罚法规内容的适正处罚原则（不仅要在形式上规定刑罚，且内容要适当。是从美国宪法中的实体的程序正当理论发展而来的）内容：（1） 禁止设置违背宪

4、法保障人权规定的犯罪行为（原来日本刑法中有“杀害尊亲属罪”要比一般的故意杀人罪的法定刑更重，考虑了伦理因素，但后来删掉了该条文，因罪刑法定原则，尊亲属和一般人的生命价值是一样的。）（2） 禁止出发不当罚的行为（必须具有必要性和合理性，值得用刑法）（3） 禁止不均衡的残虐的刑罚（古典学派认为罪刑均衡仅是犯罪行为和刑罚之间，而实证学派认为包括犯罪行为和行为人的人身危险性来确定）四、 罪刑法定原则的贯彻（一） 要有正确的司法理念（1） 人权保障的司法理念(我国的“严打”则违反了这个理念)（2） 形式理性的司法理念（性贿赂 挪用公物 婚内强奸案 拐卖成年男人，以上我国的法律都不能处罚）（3） 刑法谦抑

5、的司法理念（存疑时有利于被告 非法拘禁罪的司法解释中的“债务”） （二）厘清扩大解释与类推解释的界限 1、类推解释与扩大解释的界限（1）犯罪定型说：要看解释是否在法律各本条所预想的犯罪定型的范围之内。（2）法文语义说：要看该解释是否在“语言肯呢个的意义”范围之内。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义。（3）概念位阶说：扩大解释没有提升概念的位阶；类推解释是将所解释的概念提升到更上位的概念所作出的解释。(挪用公款解释为更上位的概念财物)（4）着重点说：扩大解释着眼于刑罚规范本身，是对规范的逻辑解

6、释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。（5）伦理方法说：（6）扩大解释的结论在公民预测可能性的范围之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围（预测可能性说）综合以上学说，一般认为，类推解释与扩大解释的界限在于：1、 在考虑刑法用语可能具有的含义的同时，要考虑处罚的必要性（法义语义说+处罚必要性）处罚必要性小的被认为是类推解释的可能性比较大。2、 要考虑用语与刑法相关条文的关系。解释结论与刑法相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，一般被认为是扩大解释。“妇女”（包括女性儿童）与“儿童”的含义（含目的性说）3、 在考虑一般人接受的同时，还要考虑犯罪的类型。（犯罪定型说）例：A把

7、白面当白粉卖给B，A判诈骗罪。而B把它卖给别人，B是贩卖毒品罪的未遂（对象不能犯）*强迫不满14周岁少女卖淫的按什么罪处理？*奸淫幼女的按强奸罪处理，奸淫幼男的按猥亵罪处理。4、 要考虑相关法条的保护法益，对构成要件的解释就不同。【“胁迫”的解释不同（抢劫罪与强奸罪）】5、 在考虑本国刑法规定的同时，还要本国刑法规定与外国刑法规定的区别。财物/财产性利益2、允许对被告人有力的类推解释：五、 法益保护主义（对应构成要件违法性）（一） 法益的概念（二） 法益的内容（三） 法益的机能六、 责任主义（对应构成要件有责性）七、 谦抑主义（一） 概念：刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已

8、的情况下才能加以适用的原则。不应适用刑罚的案件有四类：滥用之刑、无效之刑、过分之刑和昂贵之刑。边沁（二） 根据（判断是否适用刑罚的时候应考虑）：1、 是否存在被害2、 动用刑罚是否会引发严重的副作用3、 刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以抑制该种行为4、 形事制裁的成本（三） 内容：1、 刑法的补充性（判断标准是不断变化的）2、 刑法的片段性3、 刑法的宽容性（四） 谦抑主义的贯彻1、 实效性2、 不可欠缺性3、 狭义的相当性（五） 谦抑主义面临的挑战1、 刑事立法的活性化2、 处罚的早期化3、 处罚的重刑化#评价：刑事立法的活性化、处罚的早期化与重刑化对刑法的谦抑主义造成了严重的冲击。在新

9、的社会条件下，如何有效地遏制犯罪同时又维持刑法谦抑主义的基本原则，是一个值得继续探讨的课题。2015年11月10日 因果关系论（一）因果关系概说1、 因果关系的概念：符合构成要件的实行行为与符合构成要件的结果之间的直接的引起与被引起的关系 2、 因果关系的机能（1） 故意的结果犯中的因果关系：预备行为即使产生了结果也不是故意犯中因果关系问题 对于故意犯，因果关系是区分既遂与未遂的标准（2） 结果加重犯中的因果关系：是其与基本法区分的标准（3） 过失犯中的因果关系：刑法中的过失犯都是结果犯，因此因果关系是区分有罪或无罪的标准 ，如失火罪、过失致人死亡罪也是区分轻罪和重罪的标准（4） 危险犯中的因

10、果关系：分为具体的、抽象的危险犯。日本刑法中只要有行为，无论有无危险的发生，都成立抽象的危险犯。只有具体的危险犯才要求因果关系。（5） 举动犯中的因果关系：暴行罪故意伤害罪故意伤害致死罪l 日本是立法定性，司法定量。我国是立法既定性又定量。（6） 未遂犯中的因果关系：一般理解为具体的危险犯，尤其是在间接正犯的场合，作为未遂犯结果的具体的危险，与实行行为之间不存在因果的话就不成立危险。将实行行为和实行的着手是分开来理解的。（7） 共犯中的因果关系：指共同正犯的场合，采用部分实行全部责任的处罚规则。在教唆犯帮助犯的场合，原因和结果之间必须具有l 教唆未遂与未遂的教唆：行为无价值论认为未遂的教唆应该受处罚；结果无价值论认为不构成犯罪。例如A给B一把没子弹的枪让他去射杀C。（8） 特定财产罪中的因果关系：诈骗罪，敲诈勒索罪，抢劫罪，3、 因果关系的体系地位：定位为犯罪构成要件要素；定位为行为论要素。（二） 作为前提的条件关系1、 条件关系的公式：2、 条件关系的认定：对行为结果的考察都应该具有个别的具体的把握（1） 择一的竞合（2） 假定的因果经过（3） 重叠的因果关系（4） 疫学的因果关系（三） 因果关系理论1、 条件说（1） 条件说的含义（2） 对条件说的批判与反批判2、 原因说（1）原因说的含义